ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 березня 2024 року
м. Київ
справа № 686/3988/23
провадження № 51-386км24
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                        ОСОБА_4 , 
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
захисника  в режимі відеоконференції          ОСОБА_6 , 
засудженого в режимі відеоконференції      ОСОБА_7 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді апеляційної інстанції на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 30 листопада 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022243000003054, за обвинуваченням  
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , який зареєстрований в АДРЕСА_2 ,  раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 26 червня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, окрім житла.
Ухвалено початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання, зарахувавши на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в цей строк час його попереднього ув`язнення: з 19 грудня 2022 року (з дня затримання) по 26 грудня 2022 року (по день внесення застави та звільнення          з-під варти) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. 
Вирішено питання щодо арешту майна, речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні.
Суд визнав  ОСОБА_7 винуватим у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту психотропних речових у великих розмірах та особливо небезпечних психотропних речовин в особливо великих розмірах, вчинених у м. Хмельницькому за обставин, детально викладених у вироку. 
Як установив суд,  ОСОБА_7 у грудні 2022 року у пошуках роботи за допомогою мобільного застосунку «Telegram» розпочав листування з невстановленою в ході досудового розслідування особою, котра запропонувала роботу у м. Хмельницькому.
Надалі, приїхавши до м. Хмельницького, ОСОБА_7 19 грудня 2022 року близько 14:30, прибув за надісланими йому невідомою особою координатами роботи, де у лісосмузі неподалік будинку № 5/2 по вул. Західно-Окружній виявив під деревом прозорий поліетиленовий зіп-лок пакет, усередині якого знаходилися поліетиленові згортки, обгорнуті ізолюючою стрічкою різних кольорів. Зрозумівши, що запропонована робота пов`язана із незаконним обігом психотропних речовин шляхом розкладання «закладок» на території м. Хмельницького, визначивши збут психотропних та особливо небезпечних психотропних речовин як джерело для здобуття коштів і матеріальних благ для свого існування, всупереч урегульованих законом суспільних відносин щодо порядку обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, ОСОБА_7 умисно, з корисливих мотивів, незаконно придбав (підняв) указаний зіп-лок пакет та поклав до кишені куртки, де продовжив умисно незаконно зберігати при собі психотропні речовини, а саме: особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - «PVP», масою 58,775813 г, що є особливо великим розміром та психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 7,9879756 г, що є великим розміром.
У подальшому ОСОБА_7 умисно, діючи з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - «PVP», 19 грудня 2022 року у період часу з 14:43 по 15:06, діючи умисно, перебуваючи на відкритій ділянці місцевості за згаданою адресою, шляхом розкладання «закладок» заховав 24 згортки із психотропними речовинамипід різними предметами на місцевості, після чого за допомогою мобільного телефону фіксував місцезнаходження зазначених речовин та зберігав фотознімки для подальшого пересилання за допомогою мобільного застосунку невстановленим у ході досудового розслідування особам з метою подальшого незаконного збуту. 
Указані психотропні речовини ОСОБА_7 незаконно зберігав з метою подальшого збуту, до їх виявлення та вилучення працівниками поліції 20 грудня 2022 року у період часу з 16:10 по 17:47 та 24 грудня 2022 року - з 11:50 по 14:33, а саме: по одному прозорому пакету з полімерного матеріалу з особливо небезпечною психотропною речовиною «PVP», загальною масою 9,803674 г.
Окрім цього, 19 грудня 2022 року у період часу з 20:14 по 21:04 під час проведення огляду за участі затриманого в порядку ст. 208 КК України ОСОБА_7 , неподалік будинку № 5/2 по вул. Західно-Окружній працівниками поліції виявлено на землі та вилучено 90 поліетиленових пакетів: 24 зіп-лок пакети з психотропною речовиною - амфетаміном, загальною масою 7,9879756 г; 66 зіп-лок пакетів з особливо небезпечною психотропною речовиною - «PVP», загальною масою  48,972139 г,  які засуджений за викладених у вироку обставин умисно, незаконно придбав та зберігав з метою збуту. 
Хмельницький апеляційний суд ухвалою від 30 листопада 2023 року апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнив. Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 26 червня 2023 року змінив у частині обраного заходу примусу. Постановив вважати   ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнив його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього відповідних обов`язків.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. На обґрунтування своєї позиції скаржник указує на те, що суд апеляційної інстанції безпідставно призначив ОСОБА_7 покарання із застосуванням статей 69, 75 КК України, не врахувавши, що при застосуванні двох різних інститутів (призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті), та звільнення від відбування покарання з випробуванням) рішення про можливість застосування кожного з цих інститутів повинно бути належним чином обґрунтоване. При цьому одні й ті ж самі обставини не можуть одночасно бути підставою як для застосування ст. 69 КК України, так і ст. 75 цього Кодексу.  Крім того, сторона обвинувачення зазначає, що апеляційний суд, застосовуючи до ОСОБА_7 інститут умовного звільнення залишив поза увагою обставини вчинення злочину та його суспільну небезпеку, кількість придбаної засудженим психотропної речовини. Також автор скарги вважає, що апеляційним судом всупереч вимог ст. 290 КПК України без відкриття матеріалів було враховано перебування ОСОБА_7 на військовій службі за контрактом. На думку прокурора ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 зазначає про безпідставність доводів сторони обвинувачення, у зв`язку із чим просить таку касаційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без зміни. 
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції прокурор підтримала касаційну скаргу; засуджений та його захисник заперечили проти задоволення заявлених касаційних вимог.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке. 
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах касаційної скарги, в якій не оспорюються висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації діяння за ч. 3 ст. 307 КК України. 
За приписами статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.
Як випливає зі змісту ст. 75 КК України, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що виходячи з тяжкості кримінального правопорушення, даних про особу винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.
У силу статей 370, 419 КПК України ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою та вмотивованою.
Цих законодавчих приписів апеляційний суд не дотримався. 
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою засудженого, вказаних вимог закону не виконав та дійшов помилкового висновку про наявність підстав для звільнення  ОСОБА_7  від відбування покарання з випробуванням. 
Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку.
Обґрунтовуючи рішення про застосування ст. 75 КК України, апеляційний суд послався на те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, за місцем проживання  та роботи характеризується позитивно, злочин учинив уперше, висловив щире каяття, активно сприяв розкриттю злочину, є особою молодого віку. Ці обставини суд визнав такими, що пом`якшують покарання. Зазначив апеляційний суд й про відсутність обставин, що обтяжують покарання, й про те, що ОСОБА_7 на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває. Крім того, цим судом було враховано, що у серпні 2022 року внаслідок військових дій на території України загинув батько засудженого, перебування на утриманні ОСОБА_7 бабусі, вагітність дружини, з якою останній уклав шлюб у березні 2023 року, ведення здорового спортивного способу життя, а також проходження  ним служби за контрактом в умовах воєнного стану.
Вказані обставини апеляційний суд визнав такими, що істотно знижують ступінь суспільної небезпеки засудженого і дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання та звільнення від його відбування з випробуванням.
Колегія суддів не погоджується з такими висновками апеляційного суду і вважає, що вони не ґрунтуються на вимогах закону, зважаючи на таке. 
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області при визначенні ОСОБА_7 покарання, саме з урахуванням усіх зазначених апеляційним судом обставин та даних про особу винного (крім проходження служби за контрактом в умовах воєнного стану), дійшов висновку про можливість призначення  ОСОБА_7 основного покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 3 ст. 307 КК України, виклавши у цій частині належні мотиви. При цьому підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням місцевий суд не вбачав.
Попри це, суд апеляційної інстанції для застосування ст. 75 КК України врахував одні й ті ж самі обставини, які слугували підставою для застосування місцевим судом ст. 69 цього Кодексу при призначенні ОСОБА_7 покарання, проте не навів обґрунтувань прийнятого рішення та не зазначив мотивів на спростування висновків місцевого суду щодо неможливості застосування до ОСОБА_7 . інституту умовного звільнення.
Крім того, апеляційний суд хоч і встановив той факт, що ОСОБА_7 після ухвалення щодо нього вироку вступив до лав ЗСУ, проте належним чином не врахував, що вчинене ним кримінальне правопорушення, пов`язане зі сферою обігу психотропних речовин у великих та особливо великих розмірах, є особливо тяжким, а також кількість поліетиленових пакетів (114 штук) з психотропною та особливо небезпечною психотропною речовинами, схованих та заготовлених засудженим з метою подальшого збуту шляхом розміщення «закладок-схованок». Не врахував суд апеляційної інстанції і суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_7 злочину, внаслідок чого задовольняється незаконний попит на наркотики, що свідчить про його антисоціальну поведінку та небезпечність для суспільства. 
Наведеного апеляційний суд повною мірою не врахував і не вмотивував, чому саме вважає за можливе досягнення мети виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів без відбування засудженим покарання за умови лише певного контролю за його поведінкою. Отже, висновок зазначеного суду щодо наявності підстав для звільнення ОСОБА_7 від покарання з випробуванням є необґрунтованим, його було зроблено без урахування особливостей правозастосування ст. 75 КК України.
За таких обставин, рішення апеляційного суду не відповідає статтям 370, 419 КПК України, як про це слушно зазначає прокурор у касаційній скарзі.
У той же час, доводи прокурора про безпідставність призначення апеляційним судом ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України є неспроможними, оскільки таке покарання було призначено місцевим судом та під час перегляду вироку в апеляційному порядку змінено не було. Крім того, вид і розмір призначеного за вироком суду першої інстанції засудженому покарання через його м`якість не були предметом оскарження в апеляційному порядку. 
Враховуючи викладене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у цьому суді, а касаційна скарга прокурора - задоволенню частково.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно здійснити провадження з додержанням правил глави 31 КПК України, належно оцінити всі дані про особу ОСОБА_7 , обставини, що мають правове значення при виборі заходу примусу та порядку його відбування, й ухвалити справедливе рішення, яке відповідатиме ст. 370 цього Кодексу. 
При цьому суду необхідно мати на увазі, що за тих самих даних про особу засудженого та пом`якшуючих обставин призначення йому покаранняіз застосуванням ст. 75 КК слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтям 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 30 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                               ОСОБА_2                        ОСОБА_3