УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 січня 2024 року
м. Київ
Справа № 522/9992/23
Провадження № 51 - 259 ск 24
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
розглянув касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_5 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 17 жовтня 2023 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 07 грудня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за номером 12023163520000084 від 14 лютого 2023 року, щодо 
ОСОБА_4 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ліски, Кілійського району, Одеської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше двічі судимого, останній раз за вироком Татарбунарського районного суду Одеської області від 15 листопада 2019 року, із врахуванням ухвали Апеляційного суду Одеської області від 22 квітня 2020 року, за ст. 309 ч. 1 КК України із застосуванням ст. 70 ч. 4 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, за ст. 185 ч. 3, ст. 289 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, звільненого 02 липня 2020 року, у зв`язку із відбуттям строку покарання, 
за його обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 4 КК України. 
Зміст судових рішень та встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 17 жовтня 2023 року ОСОБА_4 засуджено за ст. 185 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
Строк відбування покарання за цим вироком Приморського районного суду                    м. Одеси обвинуваченому ОСОБА_4  вказано рахувати з 12 жовтня 2023 року.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України зараховано ОСОБА_4  у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 12 по 17 жовтня 2023 року із розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили  ОСОБА_4  залишено запобіжний захід  у вигляді тримання під вартою. 
Задоволено цивільний позов та стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_4 на користь потерпілого та цивільного позивача  Акціонерного товариства «Укртелеком» в особі Одеської філії Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 16 377 грн. 71 коп.
Прийнято рішення щодо речових доказів. 
Вироком суду  ОСОБА_4 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин. 
25 жовтня 2022 року ОСОБА_4 в умовах впровадженого на території України воєнного стану, в ранковий час доби, повторно, умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 , впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, таємно викрав із фасаду зазначеного будинку належний АТ «Укртелеком» кабель зв`язку марки «ТПП 50?2?0,4», довжиною                    6 метрів вартістю 484 грн. 38 коп., чим спричинив потерпілому матеріальний збиток у вказаному розмірі.
03 листопада 2022 року у період часу з 10 години по 10 годину 30 хвилин        ОСОБА_4 в умовах впровадженого на території України воєнного стану, повторно, умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи біля будинку № 6, по вулиці Асташкіна, у місті Одесі, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, відкривши руками кришку люку кабельного колодязя, проник у приміщення для зберігання кабелю зв?язку, звідки, використовуючи пилку, таємно викрав належний потерпілому АТ «Укртелеком» кабель зв`язку марки «ТПП 50?2х0,4», довжиною   78 метрів вартістю 6 287 грн. 58 коп., чим спричинив потерпілому матеріальний збиток у вказаному розмірі.
04 квітня 2023 року приблизно о 18 годині 30 хвилин ОСОБА_4 в умовах впровадженого на території України воєнного стану, повторно, умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_4 , за допомогою пилки, таємно викрав, протягнутий від фасаду вказаного будинку до підстанції, належний потерпілому ТОВ «БАЄРІШЕ БІР БРАУЄРАЙ» електричний кабель марки «АСБ-10 3?70», довжиною 3,5 метра вартістю 3 850 грн., чим спричинив потерпілому матеріальний збиток у вказаному розмірі. 
27 квітня 2023 року у період часу з 03 години 15 хвилин по 03 годину 45 хвилин       ОСОБА_4 в умовах впровадженого на території України воєнного стану,  повторно, умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи біля будинку № 96, по вулиці Новосельського, у місті Одесі, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, відкривши руками кришку люку кабельного колодязя, проник у приміщення для зберігання кабелю зв`язку, звідки, використовуючи пилку, таємно викрав належний потерпілому АТ «Укртелеком», кабель електрозв`язку зв`язку марки «ТПП 100?2?0,4», довжиною 55 метрів вартістю 9 605 грн. 75 коп., чим спричинив потерпілому матеріальний збиток у вказаному розмірі.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 07 грудня 2023 року апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_5 залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_4 - залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить змінити вирок та ухвалу щодо                    ОСОБА_4 в частині призначеного покарання, застосувати положення ст. 69 КК України, визнавши обставину «активне співробітництво зі слідством» такою, яка разом з іншими обставинами відповідно до ст. 66 КК України, що пом`якшує покарання, та призначити ОСОБА_4 за ст. 185 ч. 4 КК України остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. В обґрунтування касаційної скарги посилається на те, що ОСОБА_4 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся та активно сприяв слідству під час досудового розслідування. Проте, судами помилково не визнано активне сприяння слідству як обставина, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшує покарання ОСОБА_4 . Також вказує на те, що ОСОБА_4 має захворювання, чого також не було враховано судами при визначенні йому покарання.  
Мотиви Суду
Розглянувши доводи касаційної скарги, дослідивши долучені до касаційної скарги копії судових рішень, колегія суддів вважає, що у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 428 ч. 2 п. 2  КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає. 
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її  виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Статтею 69 ч. 1 КК України передбачено, що, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Застосовуючи положення ст. 69 КК України, суд повинен не просто встановити наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання, а з урахуванням особи винного умотивувати, яким чином такі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами кримінального правопорушення, поведінкою особи під час його вчинення та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та/або небезпечність винуватої особи.
При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд має виходити із системного тлумачення статей 66 та 69 КК України і тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини як ознаки привілейованих складів кримінальних правопорушень, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Ці обставини у своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим. При цьому, призначаючи засудженому більш м`який вид покарання, аніж встановлений санкцією статті (частини статті) Особливої частини КК, суд має належно обґрунтувати, що саме цей захід примусу дозволить досягти ключової мети покарання, а саме виправлення винної особи та запобігання вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
При цьому, згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Санкція ст. 185 ч. 4 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років. 
З доданих до касаційної скарги копій судових рішень вбачається, що суд першої інстанції з дотриманням вимог статей 50, 65 КК України при призначенні покарання ОСОБА_4 врахував тяжкість скоєного ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 4 КК України, яке відповідно до                             ст. 12 КК України є тяжким злочином та дані про особу ОСОБА_4 . Щире каяття визнано обставиною, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшує покарання ОСОБА_4 . При цьому, враховуючи попередню судимість ОСОБА_4 за ст. 309 ч. 1 КК України, у нього встановлено рецидив злочину і цю обставину визнано такою, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжує його покарання.
Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції зробив висновок про неможливість виправлення засудженого ОСОБА_4 без його ізоляції від суспільства, призначивши йому покарання в мінімальній межі санкції ст. 185 ч. 4 КК України, та визначивши, що менш суворий вид покарання буде недостатній для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, належним чином умотивувавши таке своє рішення. Підстав для застосування до ОСОБА_4 положень ст. ст. 69, 75 КК України судом встановлено не було. 
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями               368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
При розгляді апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_5  суд апеляційної інстанції її доводи щодо необхідностіпризначення ОСОБА_4 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, які аналогічні доводам його касаційної скарги, перевірив і своє рішення належним чином мотивував, вказавши, що обставини, на які є посилання в апеляційній скарзі, були враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_4 покарання і підстав для застосування ст. 69 КК України не знайшов. При цьому апеляційний суд не встановив підстав для визнання наявності у діях                     ОСОБА_4 активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення та відповідно не визнав цю обставиною такою, що пом`якшує його покарання, навівши в ухвалі належне обґрунтування такого рішення. Апеляційний суд врахував обставину того, що ОСОБА_4 має захворювання, проте не визнав її такою, що дає підстави для застосування до нього положень ст. 69 КК України та не погодився із доводами апеляційної скарги про те, що відбування                       ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі унеможливить його подальше лікування. На обґрунтування такого висновку апеляційний суд зазначив, що відповідно до Порядку взаємодії закладів охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України із закладами охорони здоров`я з питань надання медичної допомоги особам, узятим під варту, затвердженим спільним наказом Міністерства юстиції України та Міністерства охорони здоров`я України від 10 лютого 2012 року № 239/5/104, особа, узята під варту, має право на вільний вибір лікаря. Особи, які перебувають під вартою, та є хворими, отримують медичну допомогу (консультування, обстеження, лікування) в амбулаторних умовах в медичних частинах в присутності персоналу медичної частини.
Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України.
Отже, покарання засудженому ОСОБА_4 призначено судом першої інстанції відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, та відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Підстав вважати, що призначене ОСОБА_4 покарання за ст. 185 ч. 4 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, є явно несправедливим і невідповідним тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості, в тому числі і через незастосування положень ст. 69 КК України, колегія суддів не вбачає. Будь-яких інших даних, які б могли свідчити про таку невідповідність, захисником у касаційній скарзі не наведено та до неї не долучено. 
Враховуючи зазначене, з касаційної скарги, наданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для її задоволення, зміни вироку та ухвали щодо                    ОСОБА_4 в частині призначеного покарання, застосування до нього положень ст. 69 КК України та призначення йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, немає, в зв`язку з чим у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити відповідно до вимог ст. 428 ч. 2 п. 2 КПК України. 
Керуючись ст. 428 ч. 2 п. 2 КПК України, Суд
постановив:
Відмовити захиснику засудженого ОСОБА_4 - адвокату ОСОБА_5  у відкритті касаційного провадження за його касаційною скаргою на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 17 жовтня 2023 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 07 грудня 2023 року щодо ОСОБА_4 .
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1 	ОСОБА_2 	ОСОБА_3