П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

31 січня 2024 р.	м. Одеса	Справа № 400/8801/23	

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача – Димерлія О.О.,
суддів – Танасогло Т.М., Крусяна А.В., 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 21.09.2023 року у справі №400/8801/23 за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії

У С Т А Н О В И В:
19 липня 2023 року ОСОБА_1 (далі – позивач, скаржник) звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовною заявою, у якій просив:
- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні по день фактичного розрахунку 22.06.2022 року по виплаті індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 01.03.2018 року;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 20.09.2018 року по 22.06.2023 року включно відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 із застосуванням істотності частки середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні. 
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у період проходження військової служби з 01.01.2016 року по 01.03.2018 року позивачу у неповному обсязі виплачувалась індексація грошового забезпечення. На виконання судових рішень у справі №400/998/21 відповідачем здійснено виплату позивачу індексації грошового забезпечення у повному обсязі, зокрема у розмірі 77 935 грн. 19 коп.
Як стверджує позивач, оскільки остаточний розрахунок здійснений відповідачем лише 22 червня 2023 року, посилаючись на приписи статті 116, 117 Кодексу законів про працю України, останній звернувся з цим позовом до суду.
За наслідками розгляду зазначеної справи Миколаївським окружним адміністративним судом 21 вересня 2023 року прийнято рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено у повному обсязі.
Ухвалюючи означене судове рішення, з посиланням на висновки, викладені Верховним Судом у постанові від 4 грудня 2019 року по справі № 825/742/16, суд першої інстанції виходив з того, що здійснений відповідачем розрахунок і виплачені належні позивачеві суми при звільненні не були спірними на момент звільнення, у зв`язку з чим у спірних правовідносинах не виникло передбачених у частині другій статті 117 КЗпП України умов для стягнення середнього заробітку.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу, у якій посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, просить апеляційний суд скасувати оскаржуване рішення суду та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що не проведення з вини власника, або уповноваженого ним органу, розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України. Відтак, позивач має право на отримання відшкодування за затримку виплати грошового забезпечення, ураховуючи дату звільнення ОСОБА_1 зі служби та день проведення остаточного розрахунку.
У відзиві на апеляційну скаргу представник військової частини НОМЕР_1 спростовує доводи апеляційної скарги, вказуючи на законність ухваленого рішення та просить його залишити без змін.
В силу приписів пункту 1 частини 1 статті 311 КАС України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Переглядаючи рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом норм процесуального права при встановленні фактичних обставин у справі та правильність застосування норм матеріального права, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Як з`ясовано апеляційним судом, що ОСОБА_1 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 .
Відповідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 20.09.2018 року №216 старшого прапорщика ОСОБА_1 , техніка взводу забезпечення, звільненого наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 30.08.2018 року № 7-РС у відставку за підпунктом «б» частини першої та з урахуванням вимог підпункту «б» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", з 20.09.2018 року виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.(а.с.7-8 зворотній бік)
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 липня 2021 року у справі №400/988/21 позов ОСОБА_1 задоволено частково. 
Визнано протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо відмови провести ОСОБА_1 перерахунок та виплату індексації грошового забезпечення за час проходження військової служби у період з 01.01.2016 року по 20.09.2018 року.
Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 провести ОСОБА_1 перерахунок та виплату індексації грошового забезпечення за час проходження військової служби у період з 01.01.2016 року по 28.02.2018 року з урахуванням базового місяця - січень 2016 року.
Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 провести ОСОБА_1 перерахунок та виплату індексації грошового забезпечення за час проходження військової служби у період з 01.03.2018 року по 20.09.2018 року з урахуванням базового місяця - березень 2018 року.
У решті позову - відмовлено.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13.07.2022 року у справі №400/998/21 апеляційні скарги ОСОБА_1 , та військової частини НОМЕР_1 задоволено частково.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 липня 2021 року в частині зобов`язання військової частини НОМЕР_1 провести ОСОБА_1 перерахунок та виплату індексації грошового забезпечення за час проходження військової служби у період з 01.01.2016 року по 28.02.2018 року із урахуванням базового місяця - січень 2016 року та за період з 01.03.2018 року по 20.09.2018 року із урахуванням базового місяця - березень 2018 року – скасовано.
Ухвалено в цій частині нове рішення, яким зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 01.03.2018 року із застосуванням місяця для обчислення індексу споживчих цін для розрахунку індексації його грошового забезпечення - січень 2008 року, із урахуванням раніше виплачених сум.
В іншій частині рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 липня 2021 року – залишено без змін.
22.06.2023 року на виконання вище вказаних судових рішень, військовою частиною НОМЕР_1 нарахована та виплачена позивачу індексація грошового забезпечення у загальному розмірі 77935 грн. 19 коп.(а.с.20)
Після того, як на виконання судових рішень у справі №400/998/21 позивач отримав кошти, 19 липня 2023 року останній звернувся до суду з цим позовом і з наведених в ньому мотивів просив зобов`язати військову  частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні відповідно до приписів статті 117 КЗпП України.
Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.
Тобто, суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Частиною 5 статті 17 Конституції України передбачено, що держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.
Згідно із вимогами Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
На даний час Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 року №2011-XII та Положенням про проходження військової служби не врегульовані питання, пов`язані з виплатою грошового забезпечення або відповідних компенсацій військовослужбовцям у разі затримки проведення з ними повного розрахунку за час служби, не установлено порядку здійснення розрахунку зі звільненою особою, зокрема, дати проведення остаточного розрахунку та відповідальності роботодавців за невчасне здійснення виплат всіх сум, які підлягають сплаті. 
Вказане ставить таких осіб у вкрай невигідне становище, оскільки фактично позбавляє їх гарантій на фінансове забезпечення соціально-побутових потреб та створює умови для неналежного виконання роботодавцем своїх обов`язків.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 07.05.2002 року № 8-рп/2002 при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби адміністративний суд, установивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовані спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу Законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.
Окрім цього, за загальним правилом, норми спеціального законодавства є пріоритетними перед нормами загальними. Тобто, норми Кодексу законів про працю України підлягають застосуванню у разі, коли нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини.
Частиною першою статті 47 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) визначено, що власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Відповідно до статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в будь якому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Приписами статті 117 КЗпП України установлено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Враховуючи те, що спеціальним законодавством, не установлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, з метою забезпечення рівності прав та принципу недискримінації у трудових відносинах, колегія суддів дійшла висновку про можливість застосування норм статті 116 та 117 КЗпП України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які складаються під час звільнення з військової служби.
Предметом спору у справі, що розглядається є бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати позивачу середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 21.09.2018 року – наступний день після виключення зі списків військової частини по 22.06.2023 року - день фактичного здійснення повного розрахунку.
Судова колегія звертає увагу, що протиправну бездіяльність відповідача щодо не здійснення повного розрахунку із позивачем при звільненні, установлено судовими рішенням у справі №400/998/21. 
Також судовими рішеннями, зокрема зобов`язано відповідача здійснити перерахунок та виплату позивачу індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 01.03.2018 року із застосуванням місяця для обчислення індексу споживчих цін для розрахунку індексації його грошового забезпечення - січень 2008 року, із урахуванням раніше виплачених сум. 
На виконання судових рішень у справі №400/998/21, 22.06.2023 року відповідачем виплачена на користь позивача сума індексації грошового забезпечення у загальному розмірі 77935 грн. 19 коп.(а.с.20)
Наведене свідчить, що військова частина НОМЕР_1 провела фактичний розрахунок із позивачем щодо виплати грошового забезпечення у повному обсязі при звільненні поза межами строку, установленого статтею 116 КЗпП України.
Відмовляючи у задоволенні позову у цій справі, окружний адміністративний суд виходив з відсутності спору про належні позивачеві суми при звільненні, у зв`язку з чим дійшов висновку, що у спірних правовідносинах не виникло передбачених у частині другій статті 117 КЗпП України умов для стягнення середнього заробітку.
При цьому, під час вирішення спору, судом попередньої інстанції враховано висновки, викладені Верховним Судом у постанові від 4 грудня 2019 року по справі № 825/742/16.
Слід зазначити, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 лютого 2020 року у справі №821/1083/17, з-поміж іншого, зазначила таке: 
«Положеннями статті 116 КЗпП України на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. Невиконання цього обов`язку спричиняє наслідки, передбачені статтею 117 КЗпП України, якою передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Цими нормами на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку наступає передбачена статтею 117 КЗпП України відповідальність.
Звертаючись з вимогою про стягнення відшкодування, визначеного виходячи з середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, позивач не повинен доводити розмір майнових втрат, яких він зазнав. Тому оцінка таких втрат працівника, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, не має на меті встановлення точного їх розміру. Суд має орієнтовно оцінити розмір майнових втрат, яких, як можна було б розумно передбачити, міг зазнати позивач.
За змістом частини першої статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом до якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності.
Приписи частини першої статті 117 КЗпП України переважно стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору свідомо та умисно не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.
Положення частини другої статті 117 КЗпП України стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем та колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору.
Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117 КЗпП України). 
Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює відповідальність роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Натомість, якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. Таке правове регулювання є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, враховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок та міру добросовісної поведінки роботодавця.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення.
З огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: 
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; 
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Відповідні висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц».
Судова колегія апеляційного суду звертає увагу, що підхід Великої Палати Верховного Суду до застосування статті 117 КЗпП України в окресленому контексті відрізняється від того, який обґрунтовує суд першої інстанції у цій справі і який застосований у постанові Верховного Суду від 4 грудня 2019 року у справі № 825/742/16.
Слід зауважити, що питання про застосування приписів статті 117 КЗпП України у вимірі правовідносин, подібних до тих, які розглядаються в цій справі, не завжди мало однакову правову оцінку суду касаційної інстанції. 
Водночас треба зазначити, що після постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17, яку ухвалено в часі пізніше, ніж постанову, яку зазначив окружний адміністративний суд у оскаржуваному рішенні, викладена в ній позиція (зокрема щодо наявності передбачених статтею 117 КЗпП України підстав для стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, якщо навіть остаточний розрахунок відбувся на підставі/виконання судового рішення) не піддавалася зміні (відступу).
Разом з цим, задля забезпечення єдності судової практики у цій категорії спорів суди мають дотримуватися правової позиції Великої Палати Верховного Суду, яка викладена у постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17, як таку, що ухвалена пізніше і якою змінені існуючі підходи до застосування приписів статей 116, 117 КЗпП України. 
На такому наголосила Велика Палата Верховного Суду, зокрема у постанові від 30 січня 2019 року у справі №755/10947/17, в якій вказано про те, що незалежно від того, чи перераховані всі постанови, у яких викладена правова позиція, від якої відступила Велика Палата Верховного Суду, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду.
Подібним чином Верховний Суд діяв, приміром, під час розгляду справи №460/10582/21 (постанова від 2 лютого 2023 року), у якій теж порушувалося питання про застосування правової позиції, яка викладена в згадуваній постанові Верховного Суду від 4  грудня 2019 року у справі № 825/742/16.
Більше того, у подальшому, позицію щодо застосування висновків Великої Палати Верховного Суду у постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17, підтримано Верховним Судом зокрема, але не виключно у постанові від 28.06.2023 року по справі №560/11489/22.
Так, у постанові від 28.06.2023 року по справі №560/11489/22, Верховний Суд зауважив про те, що правова позиція суду касаційної інстанції основується на нормативному регулюванні спірних правовідносин, зміна якого може вплинути на те, яким чином її застосовувати до правовідносин, які виникли після цієї зміни.
Зазначене застереження у контексті цієї справи зумовлене тим, що з 19 липня 2022 року стаття 117 КЗпП України діє у редакції, викладеній згідно із Законом № 2352-ІХ:
«У разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців.».
Суд касаційної інстанції звернув увагу, що відповідно до статті 117 КЗпП України у чинній її редакції час затримки розрахунку при звільненні, який підлягає оплаті середнім заробітком, обмежений шістьма місяцями.
Переглядаючи рішення судів попередньої інстанції у справі №560/11489/22, суд касаційної інстанції наголосив на тому, що суди під час вирішення цього спору керувалися приписами статті 117 КЗпП України у редакції, яка діяла до набрання чинності Законом № 2352-ІХ.
До такого висновку, Верховний Суд дійшов за наслідками аналізу змісту судових рішень, а саме суду апеляційної інстанції, який визначив суму, що підлягає стягненню на користь позивача за 1743 днів (за період з 26 грудня 2017 року по 6 жовтня 2022 року), посилаючись на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 30 листопада 2020 року в справі № 480/3105/19. 
У свою чергу, як зазначено судом касаційної інстанції, наведений у цій постанові підхід щодо критеріїв/способів зменшення суми середнього заробітку, який підлягає стягненню у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, побудований з урахуванням, зокрема, того, що оплаті середнім заробітком підлягав весь час затримки по день фактичного розрахунку. 
Іншими словами, на той час стаття 117 КЗпП України діяла дещо в іншій редакції, яка не обмежувала періоду, за який може стягуватися середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні.
Вже на дату звернення позивача (1 листопада 2022 року) до суду з цим позовом стаття 117 КЗпП України діяла в редакції, викладеній згідно із Законом № 2352-ІХ, і підлягала застосуванню.
За наведених обставин, судова колегія суду касаційної інстанції уважала, що суд апеляційної інстанції діяв правильно, коли для належного і ефективного способу захисту позивача вважав за необхідне визначити суму для стягнення. 
Водночас, сума, яку постановив стягнути цей суд, визначена без урахування чинних - зокрема на дату звернення позивача - приписів статті 117 КЗпП України. Тож якщо зважити на суму несвоєчасно виплаченого грошового забезпечення, яку апеляційний суд визначив без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 11 лютого 2021 року у справі №240/532/20, і відтак поклав в основу своїх розрахунків, то висновки щодо розміру середнього заробітку, який підлягає стягненню, з погляду колегії суддів, є помилкові.
Враховуючи наведені вище висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 28.06.2023 року у справі №560/11489/22, колегія суддів апеляційного суду вказує, що суд попередньої інстанції дійшов неправильного висновку про відсутність підстав для стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки повного розрахунку при звільненні.
З огляду на викладене вище, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність визначення конкретного розміру такого відшкодування, у зв`язку з чим уважає за необхідне здійснити відповідний розрахунок належної до виплати суми.
Процедура нарахування середнього заробітку працівника визначається за правилами Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100). 
Відповідно до пункту 2 Порядку № 100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. 
У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Положеннями абзацу першого пункту 8 Порядку №100 передбачено нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно до копії довідки про нараховане грошове забезпечення ОСОБА_1 , за останні два місяці, що передували звільненню з військової служби позивачу нараховано грошове забезпечення у загальному розмірі 19782 грн. ( за липень 2018 року – у розмірі 9891 грн. за серпень 2018 року - у розмірі 9891 грн.) (а.с.10-11)
Кількість днів служби за період липень-серпень 2018 року становить 62 календарних днів. Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача складає 319 грн. 10 коп. (19782 грн./ 62 дні).
Кількість днів затримки розрахунку з 21.09.2018 року до 22.06.2023 року – 1736 днів. 
Разом з цим, судова колегія враховує висновки, викладені Верховним Судом у постанові від 28.06.2023 року по справі №560/11489/22, у відповідності до яких, у даному випадку підлягає застосуванню стаття 117 КЗпП України в редакції, викладеній згідно із Законом № 2352-ІХ, щодо обмеження періоду, за який може стягуватися середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, а саме шістьма місяцями.
Отже, за період з 21.09.2018 року по 21.03.2019 року включно середній заробіток за час затримки повного розрахунку при звільненні становить 58076 грн. 20 коп. (182 дні х 319 грн. 10 коп.).
При цьому, апеляційний суд не вирішує питання про утримання з цих коштів податків, зборів та інших обов`язкових платежів, оскільки справляння і сплата податків у даному випадку є обов`язком роботодавця, а не суду (правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 08 листопада 2018 у справі №805/1008/16-а).
Підсумовуючи вищенаведене, судова колегія дійшла висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
З огляду на викладене вище, при прийнятті оскаржуваного рішення судом першої інстанції допущено неправильне тлумачення закону, що призвело до неправильного застосування норм матеріального права, а відтак, відповідно до ст. 315, 317 КАС України, оскаржуване рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.
Керуючись ст. 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд 

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 21.09.2023 року у справі №400/8801/23 – скасувати.
Прийняти у справі №400/8801/23 нове рішення суду.
Адміністративний позов ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії – задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 21.09.2018 року по 21.03.2019 року включно.
Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 21.09.2018 року по 21.03.2019 року у розмірі 58076 грн. 20 коп. (п`ятдесят вісім тисяч сімдесят шість гривень 20 копійок) відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» від 08.02.1995 року за №100.
У задоволенні решти позовних вимог – відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її підписання суддями та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання сторонами копії судового рішення.

Суддя-доповідач 		О.О. Димерлій	
Судді	  	Т.М. Танасогло    А.В. Крусян