ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
21 березня 2024 року
м. Київ
справа № 756/5494/22
провадження № 51-4801 км 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисника                                        ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого                                   ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 і його захисника ОСОБА_6 на ухвалу Київського апеляційного суду від 08 червня 2023 року в кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022100050000862, 12020100050005433, які були об`єднані судом, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Брянки Луганської області, жителя АДРЕСА_1 ), раніше неодноразово судимого, останній раз - за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 07 червня 2022 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Оболонського районного суду міста Києва від 22 грудня 2022 року ОСОБА_7 засуджено та призначено покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - на строк 1 рік, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України - на строк 7 років. Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
На підставі ст. 71 КК України, з урахуванням вимог ст. 72 цього Кодексу, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Оболонського районного суду міста Києва від 07 червня 2022 року ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць, а вирок цього ж суду від 07 лютого 2019 року, за яким ОСОБА_7 призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, постановлено виконувати самостійно.
Суд залишив щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Також суд зарахував ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 27 до 29 жовтня 2020 року та з 02 червня 2022 року до набрання вироком законної сили.
Крім того, суд у вироку вирішив долю речових доказів.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 27 жовтня 2020 року близько 17:40, перебуваючи в торговельній залі супермаркету «Велика Кишеня» (пл. Оболонська, 6, м. Київ), діючи повторно, умисно, з метою таємного викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, узяв із полиці кондитерські вироби загальною вартістю 729,81 грн, які належать ТОВ «Фудком» та намагався покинути місце вчинення кримінального правопорушення, однак не довів свого злочинного умислу до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки на виході із супермаркету був зупинений працівниками охорони.
Крім того, 02 червня 2022 року близько 15:00 ОСОБА_7 , перебуваючи в торговельній залі супермаркету «Екомаркет» (вул. Маршала Тимошенка, 13/1, м. Київ), діючи повторно, умисно, в умовах воєнного стану, з метою викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяв із полиці належні ТОВ «ЕКО» дві одиниці шоколаду «Мілка Крем-Печиво» загальною вартістю 139,9 грн, сховав їх собі під одяг і направився до лінії кас супермаркету. У цей час працівник охорони супермаркету помітив протиправні дії  ОСОБА_7 і став його зупиняти, однак останній, розуміючи, що його викрито, почав тікати з викраденим товаром, утім не довів свого злочинного умислу до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки на вулиці його наздогнали працівники охорони.
Київський апеляційний суд ухвалою від 08 червня 2023 року (з урахуванням ухвали про виправлення описок від 15 серпня 2023 року) змінив вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та постановив вважати його засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 3 ст. 68 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України із застосуванням ч. 3 ст. 68 зазначеного Кодексу - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України у строк цього остаточного покарання зараховано покарання за вироком Оболонського районного суду міста Києва від 07 лютого 2019 року у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, і відбуте покарання за вироком цього ж суду від 07 червня 2022 року. Крім того, з посиланням на ч. 3 ст. 72 КК України зазначений вирок від 07 лютого 2019 року постановлено виконувати самостійно. У решті вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 залишено без змін.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК України не перевірив і належно не оцінив доводів, наведених в апеляційній скарзі його захисника, про недопустимість доказів, на яких ґрунтується обвинувачення у вчиненні замаху на відкрите викрадення чужого майна, а також про суперечності в досліджених доказах і недостовірність показань допитаних свідків. Засуджений вважає, що апеляційний суд, залишивши без змін обвинувальний вирок у частині визнання його винуватим у цьому кримінальному правопорушенні, не мотивував і не обґрунтував свого рішення, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що це судове рішення суперечить вимогам статей 370, 419 КПК України, оскільки не містить мотивів, з яких суд апеляційної інстанції визнав необґрунтованими доводи сторони захисту, наведені в апеляційній скарзі, та залишив оскаржений вирок без змін.
Позиції інших учасників судового провадження
Під час касаційного розгляду засуджений ОСОБА_7 і його захисник ОСОБА_6 просили задовольнити касаційні скарги на викладених у них підставах.
Прокурор ОСОБА_5 вважала ухвалу апеляційного суду законною, а касаційні скарги сторони захисту - необґрунтованими.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції, згідно зі ст. 438 КПК України, є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості й умотивованості судового рішення, вбачається, що: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Апеляційний суд, виконуючи свої повноваження, із дотриманням визначеної гл. 31 КПК України процедури повинен перевірити рішення суду першої інстанції з точки зору його законності й обґрунтованості (це передбачає оцінювання оскарженого судового рішення на відповідність нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам провадження та дослідженим у судовому засіданні доказам), а також ухвалити рішення, яке повною мірою відповідатиме ст. 370 КПК України і статтям 419 або 420 цього Кодексу.
Така перевірка має бути зроблена з додержанням усіх вимог чинного законодавства, об`єктивно, неупереджено, а її результатом має бути законне й справедливе вирішення поданих апеляційних скарг для реалізації прав кожного на справедливий суд і перевірку законності й обґрунтованості оскаржених рішень суду першої інстанції.
За приписами ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені мотиви, з яких цей суд виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Тобто у своєму рішенні апеляційний суд повинен проаналізувати доводи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на них вичерпну відповідь, переконливо аргументувавши свою позицію. Формальний апеляційний перегляд є несумісним із закріпленими у статтях 2, 7 КПК України завданнями та загальними засадами кримінального провадження.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що мета викладення мотивів рішення полягає в тому, щоб показати сторонам, що їх почули. Це зобов`язує суд обґрунтовувати свої міркування об`єктивними аргументами і дотримуватися прав сторін. Хоча суд не мусить надавати відповідь на кожне порушене питання, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені в цій справі, було вивчено.
Однак апеляційний суд, переглянувши вирок місцевого суду щодо  ОСОБА_7 , наведених законодавчих приписів не дотримався.
З матеріалів кримінального провадження видно, що захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду та неправильну оцінку доказів, просив повторно дослідити докази, скасувати вирок місцевого суду і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. На обґрунтування своїх вимог захисник наголошував, зокрема, що під час затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України та вилучення предмета кримінального правопорушення були допущені порушення вимог кримінального процесуального закону, які призвели до недопустимості доказів; зазначені в протоколі слідчої дії відомості щодо вилученого товару не узгоджуються з іншими письмовими доказами, а клопотання сторони захисту стосовно усунення суперечностей шляхом допиту свідка місцевий суд залишив без задоволення; усупереч приписам ст. 97 КПК України суд у вироку послався на показання свідка ОСОБА_8 з чужих слів; суд необґрунтовано визнав допустимими відомості, зафіксовані на відеозаписі з камери спостереження супермаркету, оскільки цей доказ сторона обвинувачення отримала в непередбачений законом спосіб, без додержання приписів ст. 245-1 КПК України, а крім того, досліджені судом матеріали не відповідають вимогам ст. 99 КПК України, не зважаючи на що суд відмовив у призначенні відповідної експертизи щодо них; суд залишив поза увагою те, що повідомлені свідками відомості є недостовірними, а їх показання -суперечливими.
Враховуючи, що порушення, на які посилався захисник, за умови їх підтвердження могли вплинути на законність і обґрунтованість вироку суду першої інстанції щодо  ОСОБА_7 , апеляційний суд у контексті аргументів сторони захисту повинен був перевірити, чи правильно місцевий суд оцінив докази та чи є вони допустимими, належними і такими, що поза розумним сумнівом доводять вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, за яке його засуджено, і чим саме спростовуються доводи сторони захисту про протилежне, адже суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка має повноваження переглянути вирок на зазначених захисником підставах та усунути відповідні порушення, допущені місцевим судом, у разі їх виявлення. 
Однак апеляційний суд, детально виклавши доводи захисника, наведені в його апеляційній скарзі, усупереч вимогам ст. 419 КПК України, не  пересвідчився в необґрунтованості його аргументів щодо недопустимості й недостовірності вказаних вище доказів, не дав жодних відповідей на них та не спростував їх належним чином. Попри те, що сторона захисту оспорювала допустимість і достовірність конкретних доказів разом із висновками місцевого суду, апеляційний суд в ухвалі формально перелічив докази, зазначені у вироку суду першої інстанції, та обмежився лише загальною вказівкою про те, що назву викраденого ОСОБА_7 товару встановлено правильно, а докази були отримані, досліджені, перевірені, оцінені місцевим судом відповідно до вимог кримінального процесуального закону та їх сукупність давала цьому суду достатні підстави для висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України, за обставин, наведених у вироку. Далі апеляційний суд зазначив, що інші доводи сторони захисту не підтвердилися під час апеляційного розгляду та не є підставою для скасування вироку суду, хоча зі змісту ухвали апеляційного суду видно, що ці доводи в установленому законом порядку не перевірені. 
Отже, апеляційний суд не зазначив жодних підстав, з яких апеляційну скаргу захисника визнано необґрунтованою, тоді як формальний підхід до розгляду аргументів сторони захисту є недопустимим, їхнє спростування повинно бути переконливим із наведенням доказів, оцінка яких відповідає ст. 94 КПК України.
Допущені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що зі свого боку в цьому конкретному випадку, враховуючи визначені законом повноваження суду касаційної інстанції, позбавляє можливості перевірити в касаційному порядку правильність застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального та матеріального права, а також правової оцінки обставин, оскільки вони не були предметом процесуальної перевірки в судах попередніх інстанцій.
Враховуючи викладене, слід задовольнити касаційні скарги засудженого і захисника, скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження апеляційному суду необхідно врахувати викладене, ретельно, з використанням усіх процесуальних можливостей перевірити доводи сторін і обставини, що становлять предмет доказування, та з дотриманням положень гл. 31 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Також у процесі нового розгляду необхідно зважити на те, що, призначаючи ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, апеляційний суд в ухвалі зарахував у строк остаточного покарання у виді позбавлення волі невідбуте покарання за вироком Оболонського районного суду міста Києва від 07 лютого 2019 року у виді штрафу та одночасно постановив рішення про самостійне виконання цього вироку, чим допустив протиріччя, адже ці два рішення є взаємовиключними.
З огляду на те, що сторона захисту в касаційних скаргах просила скасувати ухвалу апеляційного суду також на підставах неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, однак не навела відповідних доводів про такі порушення і, до того ж, їх встановлення є передчасним, тому касаційні скарги підлягають частковому задоволенню.
Згідно з положеннями ч. 3 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.
Зі змісту вироку місцевого суду слідує, що ОСОБА_7 було залишено без зміни запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, а тому, скасовуючи ухвалу суду апеляційної інстанції, суду касаційної інстанції необхідно визначитися стосовно обрання запобіжного заходу.
Враховуючи, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, обвинувачується у вчиненні замахів на скоєння нетяжкого та тяжкого злочинів, не вирішуючи наперед питання про його винуватість чи невинуватість, з метою попередження ризику переховування обвинуваченого від суду, оскільки він не може не усвідомлювати ймовірність повторного визнання його винуватості за висунутим йому обвинуваченням, колегія суддів вважає за необхідне обрати обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в :
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 і його захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 08 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто з 21 березня до 19 травня 2024 року.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                                  ОСОБА_3