ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
21 березня 2024 року
м. Київ
справа № 758/5158/22
провадження № 51-5928 км 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисника                                        ОСОБА_6 ,
засудженого                                   ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 29 червня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022100070000683, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця й жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Бориспільського районного суду Київської області від 08 вересня 2015 року за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, звільненого 19 лютого 2019 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 11 місяців 3 дні,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Подільського районного суду міста Києва від 12 серпня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки з покладанням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Також суд у вироку розподілив процесуальні витрати й вирішив долю речових доказів.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, діючи умисно, за невстановлених обставин незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін масою 7,632 г, що є великим розміром, для власного вживання, без мети збуту.
Далі 15 травня 2022 року в період з 19:21 до 19:32 на АДРЕСА_2 працівники поліції під час особистого обшуку ОСОБА_7 вилучили вказану психотропну речовину, яку він незаконно зберігав при собі без мети збуту.
Київський апеляційний суд ухвалою від 29 червня 2023 року залишив вирок місцевого суду без змін.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що положення ст. 75 КК України щодо ОСОБА_7 застосовані неправильно, оскільки тяжкість та конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, а також дані про особу засудженого свідчать, що його виправлення можливе лише в умовах відбування покарання у виді позбавлення волі. На думку прокурора, суд апеляційної інстанції всупереч приписам ст. 419 КПК України відповідних доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення належним чином не перевірив, свого рішення не мотивував та необґрунтовано залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 без змін, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_7 і його захисник ОСОБА_6 подали письмові заперечення на касаційну скаргу прокурора, у яких просять залишити ухвалу апеляційного суду без змін як законну, а касаційну скаргу - без задоволення як необґрунтовану.
Під час касаційного розгляду засуджений і його захисник дотримувалися такої ж позиції.
Прокурор ОСОБА_5 просила задовольнити касаційну скаргу на викладених у ній підставах.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 309 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Щодо наведених у касаційній скарзі прокурора аргументів про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, що призвело до застосування невиправдано м`якого заходу примусу, необхідно зазначити таке.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду стосовно законності й обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку, і  повинна відповідати цим же вимогам, а також приписам ст. 419 КПК України, а саме містити аналіз усіх доводів, наведених в апеляційній скарзі, і вичерпну відповідь на кожен із них з посиланням на відповідну норму права. У разі залишення апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке призводить до скасування судового рішення.
Згідно з положеннями статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Зважаючи на указану мету й принципи справедливості, співмірності таіндивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
Відповідно до ст. 75 КК України (у редакції, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення) якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Із системного аналізу вимог закону України про кримінальну відповідальність випливає, що, крім вирішення питання про призначення певного виду та розміру покарання, суду потрібно встановити достатню підставу для звільнення від його відбування з випробуванням та водночас належним чином вмотивувати таке рішення, дослідивши й оцінивши всі обставини, що мають значення для справи, та врахувати, що ст. 75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави.
На ці законодавчі приписи апеляційний суд не зважив під час перегляду вироку місцевого суду щодо ОСОБА_7 .
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, перший заступник керівника Київської міської прокуратури, не погодившись із вироком суду, подав на нього апеляційну скаргу, в якій, наводячи конкретні аргументи, просив апеляційний суд скасувати оскаржуване рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким обрати ОСОБА_7 той же, що і місцевий суд, строк покарання у виді позбавлення волі, однак прийняти рішення про його реальне відбування.
Апеляційний суд, переглянувши вирок, дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно застосував щодо ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України, а призначене засудженому покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України. Як убачається зі змісту ухвали, апеляційний суд, мотивуючи свою позицію, послався на загальносоціальну характеристику ОСОБА_7 , а саме те, що він раніше судимий, не працює, має постійне місце проживання, на спецобліках у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, на встановлену у вироку пом`якшуючу покарання обставину - щире каяття. З огляду на все це суд апеляційної інстанції визнав вимоги прокурора необґрунтованими і відмовив у задоволенні його апеляційної скарги.
Однак у своїй ухвалі апеляційний суд не навів переконливих аргументів на спростування всіх доводів, викладених у скарзі, щодо неправильного звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, а також не зважив на те, що під час призначення конкретного виду і розміру покарання та вирішення питання про можливість виправлення й перевиховання винного без його відбування врахування одних і тих самих обставин є неприпустимим.
Так, апеляційний суд формально послався на те, що вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення є нетяжким злочином (санкція ч. 2 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді штрафу від 2000 до 5000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк до 3 років). Водночас апеляційний суд не дав жодної оцінки ступеню суспільної небезпеки цього кримінального правопорушення у сфері обігу психотропних речовин, яка визначається насамперед поширенням та згубним впливом наркоманії і токсикоманії на свідомість психічно нестійких людей, їх мораль і спосіб життя, що призводить до поступового занепаду, деградації особистості. Наркоманія та незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів належать до глобальних проблем сучасності. Цим явищам притаманний надзвичайно високий ступінь суспільної шкоди, зумовлений тяжкими наслідками не лише для здоров`я конкретної особи, а й для здоров`я населення, економіки та суспільства в цілому. Крім того, між наркоманією і злочинністю існує тісний взаємозв`язок, який характеризується вчиненням особами, хворими на наркоманію, та іншими особами кримінальних правопорушень з метою заволодіння цими засобами і речовинами для їх вживання та/або розповсюдження, вчиненням значної кількості кримінальних правопорушень під безпосереднім впливом наркотичних засобів і психотропних речовин на психіку і волю їхніх споживачів (у стані наркотичного або токсичного сп`яніння, абстиненції), віктимним характером поведінки осіб, хворих на наркоманію (часом вони самі стають жертвами кримінальних правопорушень). Тобто кримінальні правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші кримінальні правопорушення проти здоров`я населення становлять реальну загрозу генофонду нації та забезпеченню правопорядку.
Крім того, попередня протиправна поведінка винного, наявність незнятої та непогашеної судимості є важливою характеристикою його особи і має бути належним чином врахована під час призначення покарання, оскільки визначає його суспільну небезпечність. Усупереч цьому без належної правової оцінки апеляційного суду залишилися наявні у справі дані про те, що ОСОБА_7 раніше судимий за кримінальне правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, після звільнення з місць позбавлення волі належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, а навпаки, через незначний час після відбуття покарання знову вчинив кримінальне правопорушення у сфері обігу психотропних речовин, що безумовно свідчить про стійкість його протиправної поведінки та схильність до вчинення злочинів у цій сфері.
Також апеляційний суд, продублювавши в ухвалі вказівку місцевого суду на те, що  ОСОБА_7 не перебуває на обліках у лікарів нарколога і психіатра, належним чином не перевірив наявних у матеріалах справи даних про те, що  ОСОБА_7 звертався за медичною допомогою до цих лікарів (а. с. 34, 35).
Отже, висновок апеляційного суду щодо наявності підстав для застосування до  ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України зроблений без урахування особливостей правозастосування наведеної норми матеріального права і належним чином не вмотивовано, оскільки дані про особу засудженого в сукупності з тяжкістю кримінального правопорушення та конкретними обставинами кримінального провадження свідчать про неможливість його виправлення без відбування покарання, а отже їх застосування не сприятиме меті покарання.
Апеляційний суд не врахував повною мірою наведеного і не мотивував, чому він вважає можливим досягнення мети виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень без відбування засудженим покарання, тим самим порушив вимоги ст. 419 КПК України.
Враховуючи викладене, касаційну скаргу прокурора потрібно задовольнити, ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 -  скасувати на підставах, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового апеляційного розгляду суду необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи, зазначені в апеляційній скарзі першого заступника керівника Київської міської прокуратури, й ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення, яке відповідатиме ст. 370 КПК України, маючи на увазі, що за тих самих фактичних обставин кримінального провадження, даних про особу засудженого та пом`якшуючих обставин призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та суперечить вимогам ст. 50 КК України.
Що стосується тверджень засудженого і його захисника про те, що після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 став на шлях виправлення, оскільки не вживає наркотичних засобів, на підтвердження чого вони посилаються на копію сертифіката про проходження профілактичного наркологічного огляду, то ці дані в сукупності з іншими передбаченими ст. 65 КК України обставинами можуть бути враховані апеляційним судом під час нового розгляду та вирішення питання про вид і розмір покарання.
Керуючись статтями  434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в :
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 29 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                                          ОСОБА_3