ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 січня 2024 року
м. Київ
Справа № 370/1099/17
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/824/470/2023
Провадження № 51 - 5459 км 23
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:          
головуючого                       ОСОБА_1 ,    
суддів:                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю: 
секретаря судового засідання                         ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
захисника засудженого ОСОБА_6          адвоката ОСОБА_7 у режимі відеоконференції,
розглянув у відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження (кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017110210000339 від 18 квітня 2017 року, № 12017110210000680 від 
21 липня 2017 року, № 12017110210000746 від 16 серпня 2017 року та 
№ 12018110210000264 від 18 квітня 2018 року) щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Королівка Макарівського району Київської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, у  тому числі: - вироком Макарівського районного суду Київської області від 06 березня 2017 року за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік; - вироком Бородянського районного суду Київської області від 18 вересня 2018 року за ст. 15 ч. 2, ст. 194 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; - вироком Макарівського районного суду Київської області від 19 листопада 2018 року за ст. 395, ст. 70 ч.4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,    
за ст. 15 ч. 2, ст. 194 ч. 2, ст. 162 ч. 1, ст. 185 ч. 3, ст. 185 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_8 на ухвалу Київського апеляційного суду від 07 червня 2023 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Макарівського районного суду Київської області від 12 серпня 2022 року ОСОБА_6 засуджено:
- за ст. 15 ч. 2, ст. 194 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 71 ч. 1 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Макарівського районного суду Київської області від 06 березня 2017 року ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався. Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.
17 квітня 2017 року приблизно о 20 годині 30 хвилин ОСОБА_6 в стані алкогольного сп`яніння через незачинені вхідні двері проник до будинку за адресою: АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_9 , де з метою знищення будинку, перебуваючи в одній з кімнат, за допомогою запальнички підпалив диван та, впевнившись у тому, що вогонь розгорівся, залишив місце події. У результаті дій ОСОБА_6 виникла пожежа у зазначеному будинку, проте кримінальне правопорушення не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки вогонь загасили працівники Державної пожежної рятувальної частини № 32 у 
смт Макарів Київської області.     
Того ж дня приблизно о 21 годині 00 хвилин ОСОБА_6 в стані алкогольного сп`яніння через вікно проник до будинку за адресою: 
АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_10 , де з метою знищення будинку, перебуваючи в одній з кімнат, за допомогою запальнички підпалив диван та, впевнившись у тому, що вогонь розгорівся, залишив місце події. У результаті дій ОСОБА_6 виникла пожежа у зазначеному будинку, проте кримінальне правопорушення не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки вогонь загасили працівники Державної пожежної рятувальної частини № 32 у смт Макарів Київської області.
21 липня 2017 року приблизно о 02 годині 00 хвилин ОСОБА_6 в стані алкогольного сп`яніння шляхом розбиття скла та пошкодження металевої решітки вікна проник до будинку за адресою: 
АДРЕСА_4 , який належить ОСОБА_11 , звідки повторно таємно викрав мідні кабелі, будівельний степлер та пасатижі, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1 189 гривень.
13 серпня 2017 року приблизно о 22 годині 00 хвилин ОСОБА_6 шляхом розбиття скла вікна проник до будинку за адресою: 
АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_12 , звідки повторно таємно викрав ТВ-приймач Т2, радіоприймач марки «Supra ST-118», чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 610 гривень.
Крім того, у березні 2018 року приблизно о 00 годин 00 хвилин ОСОБА_6 в стані алкогольного сп`яніння в господарській будівлі на території домогосподарства за адресою: 
АДРЕСА_5 , після спільного вживання алкогольних напоїв з ОСОБА_13 , скориставшись тим, що останній ліг відпочивати, з кишені його куртки повторно таємно викрав гроші в сумі 500 гривень.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 07 червня 2023 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_14 - без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо 
ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Указує на те, що інкриміновані кримінальні правопорушення ОСОБА_6 вчинив 17 квітня 2017 року, 21 липня 2017 року, 13 серпня 2017 року та в березні 2018 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Макарівського районного суду Київської області від 19 листопада 2018 року, яким враховано вирок Бородянського районного суду Київської області від 18 вересня 2018 року, проте судом не було призначено покарання на підставі ст. 70 ч. 4 КК України, що привело до призначення ОСОБА_6 явно несправедливого покарання через м`якість. Крім того, суд при ухвалені вироку не врахував, що ОСОБА_6 неодноразово судимий, вчинив інкриміновані кримінальні правопорушення під час іспитового строку за вироком Макарівського районного суду Київської області від 06 березня 2017 року. Вважає, що суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки доводам апеляційної скарги прокурора про неправильне незастосування положень 
ст. 70 ч. 4 КК України, що привело до призначення обвинуваченому покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість. 
Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу прокурора обґрунтованою та просив її задовольнити.
Захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні вважав касаційну скаргу прокурора необґрунтованою та просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ст. 15 ч. 2, ст. 194 ч. 2, ст. 185 ч. 3, ст. 185 ч. 2 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи касаційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції при перевірці доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування положень ст. 70 ч. 4 КК України, що привело до призначення ОСОБА_6 явно несправедливого покарання через м`якість, є обґрунтованими.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до           ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому 
статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
Уапеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури 
ОСОБА_14 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просив скасувати вирок суду першої інстанції щодо 
ОСОБА_6 та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання: - за ст. 15 ч. 2, ст. 194 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; - за ст. 185 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; - за 
ст. 185 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. 
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 просив призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання покарань за даним вироком та вироком Макарівського районного суду Київської області від 19 листопада 2018 року просив призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, зарахувавши у строк покарання повністю відбуте покарання за вирком Макарівського районного суду Київської області від 19 листопада 2018 року у виді 3 років позбавлення волі.   
На підставі ст. 71 ч. 1 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Макарівського районного суду Київської області від 06 березня 2017 року просив призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців.
Серед доводів апеляційної скарги прокурор указував на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування положень ст. 70 ч. 4 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 , що привело до призначення покарання обвинуваченому, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість. 
Відповідно до вимог ст. 70 ч. 4 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий. 
Так, вироком Макарівського районного суду Київської області від 06 березня 
2017 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
У відповіді на запит слідчого від 25 квітня 2018 року № 3/1074 Макарівський районний відділ з питань пробації повідомив, що ОСОБА_6 не виконував обов`язків, покладених на нього зазначеним вироком, у зв`язку з чим 14 серпня 2017 року його особову справу було направлено до Макарівського районного суду Київської області для вирішення питання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення ОСОБА_6 для відбування покарання. Станом на 25 квітня 2018 року відповідне подання судом не розглянуто. Крім того, з 14 серпня 2017 року по 25 квітня 2018 року 
ОСОБА_6 жодного разу не з`явився для реєстрації до Макарівського районного відділу з питань пробації у визначений йому день.        
Вироком Бородянського районного суду Київської області від 18 вересня 
2018 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 15 ч. 2, ст. 194 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Вироком Макарівського районного суду Київської області від 19 листопада 
2018 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 395 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці. На підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим за вироком Бородянського районного суду Київської області від      18 вересня 2018 року ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
Всі кримінальні правопорушення, передбачені ст. 15 ч. 2, ст. 194 ч. 2, ст. 185 ч. 3, ст. 185 ч. 2 КК України, ОСОБА_6 вчинив до ухвалення вироку Макарівського районного суду Київської області від 19 листопада 2018 року, а отже суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_6 покарання на підставі ст. 70 ч. 4 КК України, однак цього не зробив. 
Мотивуючи своє рішення в цій частині, суд апеляційної інстанції заначив, що покарання за вироком Макарівського районного суду Київської області від 
19 листопада 2018 року ОСОБА_6 відбув повністю, а тому незастосування положень ст. 70 ч. 4 КК України в даному випадку не є істотним порушенням, оскільки це не призвело до порушення прав та свобод особи і не вплинуло на загальну справедливість судового розгляду, законність та обґрунтованість вироку в цілому.
Проте такі висновки апеляційного суду не ґрунтуються на зазначених вимогах 
ст. 70 ч. 4 КК України та є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. 
Таким чином, суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 419 КПК України залишив поза увагою, не надав конкретних належних відповідей і не навів детального обґрунтування відхилення доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування положень ст. 70 ч. 4 КК України, що привело до призначення покарання обвинуваченому, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, та не зазначив підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора - задоволенню частково. 
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення, призначивши остаточне покарання 
ОСОБА_6 з дотриманням вимог статей 70, 71, 72 КК України.
Враховуючи вимоги ст. 433 ч. 3 КПК України та беручи до уваги неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його виним за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 15 ч. 2, ст. 194 ч. 2, ст. 185 ч. 3, ст. 185 ч. 2 КК України, колегія суддів вважає за необхідне обрати ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись ст. ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 07 червня 2023 року щодо ОСОБА_6  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                       ОСОБА_3