УХВАЛА

17 січня 2024 року 
м. Київ

справа №160/7301/23
адміністративне провадження № К/990/41584/23 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,
перевіривши касаційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Гауке Ольга Іванівна, на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 серпня 2023 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 07 листопада 2023 року у справі № 160/7301/23 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся з позовом до суду до військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач), в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати пункт 60 наказу №243 від 06 листопада 2022 року військової частини НОМЕР_1 про виключення ОСОБА_1 із списків особового складу та всіх видів забезпечення;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 поновити ОСОБА_1 на посаді старшого сапера 1 саперного відділення інженерно-саперного взводу військової частини НОМЕР_1 з 06 листопада 2022 року;
- звернути рішення суду до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, яку він займав до переміщення з військової частини НОМЕР_1 .
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 серпня 2023 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 07 листопада 2023 року, у задоволенні позовних вимог було відмовлено.
Не погоджуючись із вказаними судовими рішеннями, ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Гауке Ольга Іванівна, звернувся до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду з вказаною касаційною скаргою.
Ухвалою Верховного Суду від 18 грудня 2023 року касаційну скаргу залишено без руху, з підстав недотримання вимог статті 330 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України). Заявникові надано строк у десять днів з дня вручення копії цієї ухвали для усунення недоліків касаційної скарги шляхом надання до суду касаційної інстанції уточненої касаційної скарги із зазначенням підстав для касаційного оскарження судових рішень, з чітким посиланням на пункти частини четвертої статті 328 КАС України, що саме є підставою для касаційного оскарження та з наданням обґрунтувань, визначених пунктом 4 частини другої статті 330 КАС України.
29 грудня 2023 року від скаржника на виконання ухвали про залишення без руху надійшла уточнена касаційна скарга на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 серпня 2023 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 07 листопада 2023 року у справі № 160/7301/23.
Відповідно до пункту 4 частини другої статті 330 КАС України у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених)статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав).
В уточненій касаційній скарзі в обґрунтування підстав касаційного оскарження судових рішень скаржник посилається на підпункт «в» пункту 2 частини п`ятої статті 328 КАС України та вказує, що справа має виняткове значення для скаржника.
Поряд із цим, зазначення у касаційній скарзі доводів щодо виняткового значення для скаржника не звільняє особу від обов`язку щодо належного обґрунтування підстав касаційного оскарження у взаємозв`язку із посиланням на частину четверту статті 328 КАС України та не є достатнім для відкриття касаційного провадження у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження.
В обґрунтування загальних підстав касаційного оскарження судових рішень скаржник посилається на пункт 4 частини 4 статті 328 КАС України та зазначає, що судові рішення оскаржуються з підстав, передбачених пунктами 1 та 4 частини другої статті 353 КАС України.
Так, частиною другою статті 353 КАС України визначено, що підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема:
- суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу;
- суд встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів.
Аналіз вищенаведених норм дозволяє дійти висновку про те, що обґрунтування необхідності касаційного оскарження у зв`язку із недослідженням судами попередніх інстанцій зібраних у справі доказів, можливе за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі інших підстав для касаційного оскарження, передбачених частиною четвертою статті 328 КАС України. Тобто, указане порушення процесуального права не може бути самостійною підставою для касаційного оскарження.
За відсутності обґрунтованих підстав визначених пунктом 1-3 частини другої статті 328 КАС України суд позбавлений можливості прийняти доводи скаржника щодо наявності підстави передбаченої 4 частини четвертої статті 328 КАС України, в частині не дослідження доказів.
Щодо встановлення судами попередніх інстанцій обставин, що мають істотне значення на підставі недопустимих доказів, то надання судами неправильної оцінки, на думку скаржника, наявному у матеріалах справах доказу не є тотожним встановленню судом обставин на підставі недопустимого доказу. Недопустимим доказом в розумінні статті 74 КАС України є доказ, одержаний з порушенням закону, або доказ, яким не може бути підтверджена певна обставина.
Встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій. У свою чергу, якщо порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції апеляційним судом не встановлено, а оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів.
Разом із тим сама по собі незгода сторони з їх оцінкою не може бути підставою для скасування судових рішень. 
З огляду на викладене, Суд вважає необґрунтованими посилання скаржника на пункт 4 частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу касаційного оскарження.
Також по тексту касаційної скарги, серед іншого, скаржник посилається на постанови Верховного Суду у справах № 160/8111/20, № 813/1790/18, № 825/2328/16, № 400/4409/21, № 804/639/18, № 820/3914/17, № 826/6528/18, № 819/330/18, № 2040/6763/18, № 280/5176/20.
Так, скаржник зазначає, що у постановах Верховного Суду від 18 вересня 2019          року у справі № 826/6528/18, від 10 квітня 2020 року у справі № 819/330/18, від 10 січня 2020 року у справі № 2040/6763/18 від 02 грудня 2021 року у справі № 280/5176/20 зауважено на тому, що прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обгрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, не наведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку та встановити законність, обгрунтованість, пропорційність рішення.
У постановах Верховного Суду від 23 квітня 2020 року у справі № 813/1790/18, від 22 травня 2020 року у справі № №825/2328/16 та від 16 березня 2023 року у справі 400/4409/21 зазначено про те, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення.
Крім того вказує, що у постанові від  11 серпня 2022 року у справі № 160/8111/20 Верховний Суд акцентував увагу на необхідності дотримання суб`єктом владних повноважень принципу юридичної визначеності, який є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання). У цій постанові Суд також зазначив, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом «ладних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.
Вирішуючи спір у цій праві, суди попередніх інстанцій виходили із того, що відповідно до частини 13 статті 6 Закону №2232-XII військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули. Своєю чергою, згідно із присами абзацу 2 пункту 257 Положення № 1153/2008, для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
При цьому, спростовуючи доводи позивача про відсутність його згоди на переведення судами зазначено, що позивачем, не наведено наявності у нього обставин, за яких для переміщення на нове місце військової служби необхідна згода військовослужбовця відповідно до пункту 112 Положення № 1153/2008.
Судами також враховано, що за змістом спірного наказу військової частини НОМЕР_1 від 06 листопада 2022 року № 243 кадрове рішення про переведення позивача було прийняте Головнокомандувачем Збройних Сил України. Так, судами встановлено, що наказ Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) №455-РС від 03 жовтня 2022 року про увільнення ОСОБА_1 із займаної посади у військовій частині НОМЕР_1 і зарахування у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 прийнятий відповідно до пункту 116 Положення № 1153/2008 та Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 №168/дск. Вказаній Директиві Головнокомандувача ЗС України від 28.07.2022 №168/дск надано гриф таємності, а саме «Для службового користування» і саме вона слугувала підставою для видання наказу Головнокомандувача Збройних Сил України №455-РС від 03.10.2022.
Таким чином, за висновком судів, переміщення позивача здійснювалося в умовах воєнного стану відповідно до спеціальної норми пункту 257 Положення №1153/2008, яка діє тимчасово, на період особливого періоду, зокрема воєнного стану, та передбачає можливість переміщення військовослужбовця без отримання його згоди з метою доукомплектування Збройних Сил України та здійснено відповідно до повноважень покладених на Головнокомандувача Збройних Сил України.
Крім того, суди обох інстанцій врахували, що в підставах прийняття наказу військової частини НОМЕР_2 відм 16 листопада 2022 року № 106, яким позивача зараховано до списків особового складу, поставлено на всі види забезпечення і вважається таким, що з 16 листопада 2022 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою, вказано окрім іншого і рапорт сержанта ОСОБА_1 від 16 листопада 2022 року.
Судом апеляційної інстанції також зауважено, що до повноважень суду не належить надання оцінки доцільності переміщенню військовослужбовців, тим більше під час воєнного стану в Україні та зазначено, що під час воєнного стану в України в Збройних Силах України діють штати воєнного часу та відповідні ним номенклатури посад.
Разом із тим, у касаційній скарзі скаржник не зазначає у чому полягає неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, застосованих судами при вирішенні спірних правовідносин за встановлених ними обставин цієї справи.
Доводи касаційної скарги зводяться в цілому до незгоди із мотивами судів попередніх інстанцій, якими вони керувалися, відмовляючи у задоволенні позову та переоцінки досліджених ними доказів, в тому числі наказів на підставі яких позивача виключено виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ) та переміщено до військової частини НОМЕР_2 .
Враховуючи межі перегляду судом касаційної інстанції, визначені статтею 341 КАС України, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Виходячи з визначених процесуальним законом меж, предметом касаційного перегляду можуть бути виключно питання права, а не факту.
Посилання на приписи статті 242 КАС України не підміняє визначення таких підстав касаційного оскарження.
Посилання скаржника у касаційній скарзі на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та порушення норм процесуального права зводяться до незгоди із висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо обставин справи та наполяганні на переоцінці наявних у справі доказів, що не є належним обґрунтуванням підстави касаційного оскарження судових рішень відповідно до частини четвертої статті 328 КАС України.
Скаржнику було роз`яснено, що з урахуванням змін до КАС України, які набрали чинності 08.02.2020, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, а тому відсутність у касаційній скарзі визначених законом підстав касаційного оскарження або їх некоректне (помилкове) визначення, або визначення безвідносно до предмета спору у конкретній справі, у якій подається касаційна скарга, унеможливлює її прийняття та відкриття касаційного провадження.
Таким чином, скаржником не виконано вимоги ухвали Верховного Суду від 18 грудня 2023 року про залишення касаційної скарги без руху в частині визначення підстав та обґрунтувань підстав касаційного оскарження судових рішень.
Зазначене дає підстави вважати, що встановлений судом строк для усунення недоліків касаційної скарги закінчено, проте виявлені недоліки скаржником не усунуто.
Відповідно до частини другої статті 332 КАС України, до касаційної скарги, яка не оформлена відповідно до вимог, встановлених статтею 330 цього Кодексу, застосовуються положення статті 169 цього Кодексу.
Згідно з пунктом першим частини четвертої статті 169 КАС України позовна заява повертається позивачеві, якщо позивач не усунув недоліки позовної заяви, яку залишено без руху, у встановлений судом строк.
Відповідно до частини сьомої статті 332 КАС України копія ухвали про повернення касаційної скарги надсилається учасникам справи у порядку, визначеному статтею 251 цього Кодексу. Скаржнику надсилається копія ухвали про повернення касаційної скарги разом з касаційною скаргою та доданими до скарги матеріалами. Копія касаційної скарги залишається в суді касаційної інстанції.
Суд роз`яснює скаржнику, що відповідно до положень частини восьмої статті 169 КАС України повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.
На підставі викладеного, керуючись статтями 169, 332, 355 КАС України,

УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Гауке Ольга Іванівна, на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 серпня 2023 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 07 листопада 2023 року у справі № 160/7301/23 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу та зобов`язання вчинити певні дії - повернути скаржнику.
Копію ухвали про повернення касаційної скарги надіслати учасникам справи. 
Скаржнику надіслати копію ухвали про повернення касаційної скарги разом з касаційною скаргою та доданими до скарги матеріалами.
Роз`яснити заявникові, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до Верховного Суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Судді 	 Л.О. Єресько  	
          	 А.Г. Загороднюк   В.М. Соколов