ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

07 лютого 2024 року 	м. Дніпро	справа № 160/20831/22	
Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Божко Л.А. (доповідач),
                               суддів:  Суховарова А.В., Олефіренко Н.А.,     
за участю секретаря судового засідання Соловей Л.О. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційну скаргу ОСОБА_1   на  рішення Дніпропетровського  окружного адміністративного суду від 06.07.2023 р. (суддя Царікова О.В.) по справі за позовом   ОСОБА_1  до Військової частини НОМЕР_1 , Командувача військ Оперативного Командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу
в с т а н о в и В:
28.12.2022 р. ОСОБА_1 звернувся  до Дніпропетровського  окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, де просив:
Визнати наказ №92 від 27.03.2020 р. (по стройовій частині) командира військової частини НОМЕР_1 про виключення позивача зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 таким, що втратив юридичну силу (став нікчемним) протиправним і скасувати його;
Поновити на військовій службі позивача на попередній або на іншій, не нижче ніж попередній посаді;
В разі поновлення на військовій службі позивача вирішити питання щодо виплати позивачу матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення;
Період(вимушеного прогулу з 28.03.2020 р. по день, коли суд остаточно вирішить спір по суті) зарахувати позивачу до вислуги років (як в календарному так і пільговому обчисленні) та до строку, встановленого для присвоєння чергового військового звання;
Стягнути з відповідача – військової частини НОМЕР_1 суму середнього заробітку (грошового забезпечення) на користь позивача за вимушений прогул за місцем проходження публічної служби позивача за період з 28.03.2020 р. по час коли суд остаточно винесе рішення по цій справі, з обов`язковою індексацією і сплатою до бюджету єдиного податку на соціальне страхування з нарахованих сум, з урахуванням нарахованих виплат і не сплачених позивачу, за рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду в справі №160Є1566/20 від 23.03.2021 р. Сума за час вимушеного прогулу, станом на 17.12.202 р. складає 395  890,95 грн.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.04.2023 р.  заучений до участі в справі в якості відповідача – Командувач військ Оперативного Командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (військова частина НОМЕР_2 ).
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.07.2023 р. визнаний протиправним та скасований наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 27.03.2020 р. № 92 про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення., а в решті позову відмовлено.
Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач  подав апеляційну скаргу, де просив  рішення суду в частині задоволення позову залишити в силі та додатково винести рішення, яким:
- поновити позивача на посаді начальника служби ракетно – артилерійського озброєння технічної частини військової частини НОМЕР_1 (або на рівнозначній посаді не ШПК «майор» з 28.03.2020 р. – з часу протиправного звільнення з посади;
-зобов`язати військову частині НОМЕР_1 нарахувати та виплатити позивачу – начальнику служби ракетно –артилерійського озброєння технічної частини військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 за котрактом грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, з моменту протиправного звільнення позивача з посади, а саме, з 28.03.2020 р. по дату фактичного поновлення на посаді з обов`язковою індексацією і сплатою до бюджету єдиного податку на соціальне страхування з нарахованих сум, з урахуванням нарахованих виплат і не сплачених позивачу за рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду по справі № 160/1566/20 від 23.03.2021 р. Ціна позову станом на 24.10.2023 р. складає 557  307,79 грн.;
-в зв`язку з незаконним звільненням з військової служби позивача зарахувати позивачу строк призупинення військової служби до вислуги років для виплати набавки за вислугу років і призначення пенсії, а також до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання та поновлюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців. За весь час необгрунтованого призупинення військової служби позивачу виплатити недоотримане грошове та недоотримане продовольче, речове та інші види забезпечення;
-відповідно до ч.1 ст. 371 КАС України присудити (стягнути з відповідача) нагальну виплату заробітної плати, іншого грошового утримання (грошового забезпечення) на користь позивача у відносинах публічної служби – у межах суми стягнення за один місяць (п.2), поновлення на посаді у відносинах публічної служби (п.3);
-скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови позивачу в поновленні на службі, в частині відмови нарахувати та сплатити позивачу грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, в частині відмови позивачу зарахувати до вислуги років (як в календарному так і в пільговому обчисленні) до строку, встановленого для присвоєння чергового військового звання і ухвалити нове судове рішення.
Апеляційна скарга мотивована  тим, що  суд першої інстанції не повністю з`ясував обставини справи.
На апеляційну скаргу позивача відповідач надав відзив, де просили рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу – залишити без задоволення.
Дослідивши матеріали справи, докази по справі, та, вислухавши учасників процесу, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про залишення без задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.
Судом встановлено, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №1 від 12.01.2020 р. капітана ОСОБА_1 , призначеного Командувачем військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ( по особовому складу) від 04.01.20920 р. №3 на посаду Начальника служби ракетно –артилерійського озброєння технічної частини військової частини НОМЕР_1 з 12.12.2019 р. зараховано до списків особового складу, на всі види забезпечення.
Згідно наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу)  №62 від 19.03.2020 р. відповідно п.2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» звільнено з військової служби в запас за підпунктом «а» (у зв`язку з закінченням строку контракту) капітана ОСОБА_1 , начальника служби ракетно – артилерійського озброєння технічної частини 59 окремої мотопіхотної бригади на підставі рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.09.2018 р. справа№804/5443/17.
Відповідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №92 від 27.03.2020 р. капітана ОСОБА_1 , начальника служби ракетно – артилерійського озброєння технічної частини військової Частини НОМЕР_1 , звільненого командувачем військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (по особовому складу) від 19.03.2020 р. № 62-ОК у запас відповідно до ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу» за підпунктом «а» п.2 ч.5 (у зв`язку із закінченням строку контракту), вважати таким, що справи та посаду здав і направлений для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_3 . Підстава: наказ №62-ОК від 19.03.2020 р. 
Відповідно повідомлень від 13.07.2021 р. №1/3750, направлене ОСОБА_1 встановлено, що Командування в/ч НОМЕР_1 не має наміру укладати новий контракт про проходження служби із ОСОБА_1 , тому на виконання рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.09.23018 р.  по справі № 804/5443/17 ОСОБА_1 буде звільнено з військової служби у зв`язку із закінченням контракту у відповідності до норм чинного законодавства України. 
Листом військової частини НОМЕР_1 №1619/157/2583 від 01.08.2022. позивача повідомлено про те, що строк дії контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу, укладеного між ОСОБА_1 та командуванням військової частини НОМЕР_2 закінчився 29.12.2016 р. і в подальшому, нових контрактів між командуванням військової частин НОМЕР_2 чи НОМЕР_1 та ОСОБА_1 не укладалися., а тому Він не є військовослужбовцем вказаних військових частин з 29.12.2016 р. і жодних зобов`язань військової частини НОМЕР_1 , в т.ч. заборгованостей перед ОСОБА_1 – немає.
Крім того, листами від 15.09.2022 р. № 1619/157/3350, від 10.10.2022 р. № 1619/15/3737 військова частина НОМЕР_1 повідомила ОСОБА_1 про те, що з метою виконання рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.09.2020 р. № 804/5443/17 та на підставі рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.04.2021 р. по справі № 160/11046/20  щодо визнання протиправним наказу №62 від 19.03.2020 р. по особовому складу – командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » про звільнення ОСОБА_1 з військової служби, військова частина НОМЕР_1  запропонувала позивачу прибути у розташування військової частини НОМЕР_1 з метою подальшого укладення контракту.
З матеріалів справи слідує, що рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.09.2018 р. по справі № 804/5443/18 визнана протиправна бездіяльність Командира в/ч НОМЕР_1 полковника ОСОБА_2 щодо не вирішення питання про присвоєння ОСОБА_1 чергового військового звання «майор» на підставах, визначених законодавством.
Зобов`язано Командира в/ч НОМЕР_3 полковника ОСОБА_2 вчинити дії щодо розгляду питання про присвоєння ОСОБА_1 військового звання «майор» відповідно до норм законодавства.
Визнана протиправною бездіяльність Командувача військ оперативного  командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » генерала  лейтенанта ОСОБА_3 ,, Командира в/ч НОМЕР_1 полковника   ОСОБА_2 щодо не вчинення дій по укладанню із ОСОБА_1 нового контракту про проходження служби або звільнення у зв`язку з закінченням контракту у відповідності до норм чинного законодавства України ;
Зобов`язаний Командувач військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (командир в/ч НОМЕР_2 ) генерала – лейтенант ОСОБА_3 , Командир в/ч НОМЕР_1 полковник ОСОБА_2 вчинити дії щодо укладання із ОСОБА_1 нового контракту про проходження служби або звільнення зі служби у зв`язку із закінченням контракту у відповідності до норм чинного законодавства України;
Визнаний протиправним та скасований наказ Командира в/ч НОМЕР_1 полковника ОСОБА_2 № 291 «Про призначення  службового розслідуваня» від 10.03.2017 р.;
Визнаний протиправним та скасований наказ Командира в/ч НОМЕР_1 полковника ОСОБА_2 №92 в частині зняття ОСОБА_1 зі всіх видів забезпечення « від 08.04.2017 р.;
Визнаний протиправним та скасований наказ Командира в/ч НОМЕР_1 полковника ОСОБА_2 №411 «Про призначення розслідування» від 11.04.2017 р.;
Визнаний протиправним та скасований наказ Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (командир в/ч НОМЕР_2 ) генерала – лейтенанта ОСОБА_3 №119 від 02.09.2017 р. в частині усунення (відсторонення) ОСОБА_1 від посади з 28.03.2017 р., а в решті позову відмовлено.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.03.2021 р. по справі № 160/1566/20  визнаний протиправним та скасований наказ командира в/ч НОМЕР_1 полковника ОСОБА_4 № 172 від 06.02.2020 р. про скасування наказу ТВО командира в/ч НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_5 №12 від 12.01.2020 р. в частині зарахування позивача до списків особового складу в/ч НОМЕР_1 на всі види забезпечення і надання строку для приймання справ та посади.
Зобов`язаний командувач військового оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » командир в/ч НОМЕР_2 ) укласти з 04.01.2020 р. контракт із ОСОБА_1 про проходження військової служби за формою, встановленою додатком №1 до Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 р. № 1153/2008;
Зобов`язаний командир військової частини НОМЕР_1 полковник ОСОБА_6 винести наказ про нарахування та виплату грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 12.1.2020 р. по 23.03.2021 р., а в решті позову відмовлено.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 14.12.2021 р.   рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.03.2021 р. в частині зобов`язання командувача військами оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » командира в/ч НОМЕР_2 ) генерал – майора ОСОБА_7 укласти з 04.01.2020 р. контракт із ОСОБА_1  – скасоване, та в даній частині позову відмовлено, а  в іншій частині  рішення суду першої інстанції – залишене без змін.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.04.2021 р. по справі № 160/11046/20 визнаний протиправним та скасований наказ №62 від 19.03.2020 р. по особовому складу відповідача – командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (командира в/ч НОМЕР_2 ) про звільнення позивача з військової служби.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 13.01.2022 р.  рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.04.2021 р. залишене без змін.
Крім того, рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.06.2023 р. по справі № 160/6725/23  визнано бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення останнього з 27.03.2017 р. о 27.03.2020 р з обов`язковою індексацією і сплатою до бюджету єдиного податку на  соціальне страхування з нарахованих сум, з урахуванням нарахованих виплат і не сплачених останньому за рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду по справі № 160/1566/20 ід 23.03.2021р. та зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення27.01.2017 р. по 27.03.2020 р. з обов`язковою індексацією і сплатою до бюджету єдиного податку на соціальне страхування з нарахованих сум, з урахуванням нарахованих виплат і не сплачених останньому за рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.03.2021 р. по справі № 160/1566/20.
Як слідує з матеріалів справи, на час слухання справи в суді апеляційної інстанції  позивач не проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , оскільки  згідно пояснень відповідача, контракт на проходження військової служби між позивачем та відповідачем – не укладався. Посилання позивача на наявність військового контракту, укладеного між сторонами в 2019 р. жодними доказами не підтверджені, а відповідач заперечує проти дійсності такого контракту.
Крім того, судом встановлено, що Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.03.2021 р. по справі № 160/1566/20  Зобов`язані командувач військового оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » командира в/ч НОМЕР_2 ) укласти з 04.01.2020 р. контракт із ОСОБА_1 про проходження військової служби, а  командир військової частини НОМЕР_1 полковник ОСОБА_6 - винести наказ про нарахування та виплату грошового забезпечення ОСОБА_1 , але постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 14.12.2021 р.  рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.03.2021 р. в частині зобов`язання командувача військами оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » командира в/ч НОМЕР_2 ) генерал – майора ОСОБА_7 укласти з 04.01.2020 р. контракт із ОСОБА_1  – скасоване, та в даній частині позову відмовлено, а  в іншій частині  рішення суду першої інстанції – залишене без змін.
Таким чином, судом встановлено, що станом на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції  відсутні докази наявності укладеного військового контракту між позивачем та відповідачем.
Крім того, відповідно   вимог апеляційної скарги, позивач просить рішення суду в частині задоволення  позовних вимог, а саме  визнання протиправним та скасування наказу командира в/ч НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 27.03.2020 р. № 92 про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу  в/ч НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення – залишити в силі.
А також позивач просив рішення суду в  частині відмовлених позовних вимог задовольнити: Поновити позивача на посаді, зобов`язати в/ч НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 за контрактом грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.
Однак, як слідує з матеріалів справи,  визнання протиправним та скасування наказу командира в/ч НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 27.03.2020 р. № 92 про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу  в/ч НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення   - не є підставою для поновлення позивача на посаді.  Крім того, підставою для визначення даного наказу протиправним був факт  виключення зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення   відносно позивача, який фактично не перебував на військовій службі за контрактом.
Також  з матеріалів справи вбачається, що позивач, як військовослужбовець  в період часу, починаючи з 29.04.2015 р.  неодноразово  призначався та звільнявся з військової служби з врахуванням рішень Дніпропетровського окружного адміністративного суду та Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.09.2018 р. по справі №804/5443/17 встановлено, що строк дії контракту позивача закінчився 29.12.2016 р.
Судом встановлено, що Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу» визначаються загальні засади проходження військової служби в Україні. А Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від   10.12.2008 р. № 1153  - визначений порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулює питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до  переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.
Відповідно  п.232 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008, Указ,  Президент України встановлено, що « 232. У разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої. Наказ видається на підставі копії рішення суду, матеріалів службового розслідування та копії наказу, виданого відповідним командиром (начальником), про притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб, винних у незаконному звільненні військовослужбовця.
Крім того, встановлено, що статтею 2 Закону Україи «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачекно, що « 1. Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
2. Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом;». Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
Згідно п. 81 Положення встановлено, що « 81. Призначення на посади здійснюється: 1) військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) – Міністром оборони України та посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (далі – номенклатура посад), яка затверджується Міністром оборони України;
Крімтого, п. 242  Положення  про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України встановлено, що  Після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік. 
У разі звільнення з військової служби на військовослужбовця оформлюється службова характеристика, в якій відповідний командир (начальник) визначає посаду для проходження служби у військовому резерві Збройних Сил України. Зазначена характеристика додається до особової справи військовослужбовця.
Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини».
Як вбачається з матеріалів справи, військова частина НОМЕР_1 вживала заходів щодо укладання нового контракту з позивачем, що підтверджується наданими листами, але позивач ігнорував зазначені листи та не з`являвся у військовій частині НОМЕР_1 .
Таким чином, судом встановлено, що позивач з 29.12.2016 р. на військовій службі не перебував, контрактів з військовою частиною НОМЕР_1 – не укладав,  позовні вимоги щодо поновлення позивача на посаді, а також щодо зобов`язання в/ч НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 за контрактом грошове забезпечення за час вимушеного прогулу є без підставними та немотивованими.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції  та вважає за необхідне апеляційну скаргу – залишити без задоволення, а рішення суду – залишити без змін, оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 315,316,321,322,325 КАС України, суд – 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1  - залишити без задоволення.
          Рішення Дніпропетровського  окружного адміністративного суду від 06.07.2023 р. – залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку  протягом тридцяти днів з моменту її виготовлення в повному обсязі.
   
Головуючий - суддя                                                                      Л.А. Божко 

                               суддя                                                                      А.В. Суховаров 

                               суддя                                                                      Н.А. Олефіренко