ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2024 року
м. Київ
 
справа № 761/13964/22
провадження № 51-4642 км 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                       ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання       ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Київського апеляційного суду від 01 травня 2023 року у кримінальному провадженні № 12022105100001212 за обвинуваченням
 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та  жителя АДРЕСА_1 ), раніше судимого за  вироком  Дніпровського районного суду м. Києва від 23 листопада 2020 року за ч.  2  ст.  309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на  підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням із  іспитовим строком 2 роки,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 28 липня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в  розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. 
Відповідно до вимог ст. 71 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 23 листопада 2020 року, за яким ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на  підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням із  іспитовим строком 2 роки - ухвалено виконувати самостійно.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Вироком Київського апеляційного суду від 01 травня 2023 року вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасовано.
Постановлено новий вирок, яким ОСОБА_7 призначено покарання за  ч.  1  ст.  309  КК України у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням покарання, призначеного за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 23 листопада 2020 року, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та штрафу в  розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, який виконувати самостійно.
В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він у невстановлений судом час та місці, при невстановлених судом обставинах, придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи та почав незаконно зберігати наркотичний засіб, обіг якого обмежено - кокаїн, з метою власного вживання, без мети збуту.
08 липня 2022 року, приблизно о 19 год. 00 хв., за адресою: м. Київ, вул. Богдана Гаврилишина, 11, працівниками поліції особливого призначення № 1 Головного управління Національної поліції у місті Києві зупинено ОСОБА_7 , у ході поверхневої перевірки якого, останній повідомив, що у спідній білизні він зберігає 12  поліетиленових зіп-пакетів з наркотичним засобом, обіг якого обмежено - кокаїном. Після чого на місце події викликано слідчо-оперативну групу Шевченківського управління поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві.
Того ж дня, о 21 годині 37 хвилин, в ході затримання ОСОБА_7 , під час проведення його особистого обшуку, працівниками поліції вилучено 12 поліетиленових зіп-пакетів з  наркотичним засобом, обіг якого обмежено, - кокаїном, масою 0,500 г.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок апеляційного суду та  призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Свої вимоги мотивує тим, що захисник який був призначений із центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги здійснював пасивний захист, діяв не в інтересах засудженого, а слідства, приймав формальну участь у слідчих діях, некваліфіковано та неефективно надавав правову допомогу, чим було порушено право на захист. Стверджує, що ОСОБА_7 свою вину визнав під тиском з боку правоохоронних органів, стороною обвинувачення не було отримано добровільну та усвідомлену згоду на спрощений розгляд провадження щодо нього, оскільки останньому не було роз`яснено права та наслідки підписання такої згоди. 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор у суді касаційної інстанції заперечувала проти задоволення скарги та просила залишити судове рішення без зміни.
Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Мотиви суду
За змістом норм ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог  щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обґрунтованим  - є  рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 420 КПК України,  суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
Оскаржуваний вирок суду апеляційної інстанції відповідає наведеним вимогам.
Доводи касаційної скарги щодо неналежного захисту засудженого не заслуговують на  увагу.
Положеннями ст. 20 КПК України встановлено, що підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Тобто, право на захист передбачає різні форми його реалізації, а залучення захисника - лише одна з цих форм, яка не замінює собою інші.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, захист прав засудженого  ОСОБА_7 здійснював адвокат ОСОБА_8 на підставі доручення Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги в місті Києві від 20 липня 2022 року.
Захист здійснювався професійним адвокатом, який отримав свідоцтво про право на  заняття адвокатською діяльністю серії КВ № 000105 від 19 лютого 2018 року. Тобто  відповідає вимогам ч. 1 ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», яка передбачає, що адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою відповідно до рівня, визначеного згідно із Законом України «Про забезпечення функціонування української мови як державної», має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.
За період часу від 20 липня 2022 року до ухвалення вироку, ОСОБА_7 жодного разу не повідомлено та не заявлено про те, що захисник ОСОБА_8 формально, некомпетентно, недобросовісно чи некваліфіковано здійснює його захист, не погодив із ним позицію захисту чи не провів конфіденційну бесіду.
Належна реалізація права на захист у кримінальному провадженні вимагає застосування практики ЄСПЛ, яка зводиться до того, що ведення захисту, по суті, є  справою обвинуваченого та його адвоката, тобто це переважно питання взаємовідносин між ними, незалежно від того, чи призначається захисник у межах надання правової допомоги, чи оплачується приватно, втручання компетентних державних органів вимагається лише в тих випадках, коли факт незабезпечення адвокатом ефективного представництва є очевидним або будь-яким чином переконливо доведений до їх відома.
Твердження захисника ОСОБА_6 про некваліфікованість та неефективність захисту адвокатом ОСОБА_8 який здійснював захист за призначенням, є  голослівними, оскільки захисник не навів жодних очевидних та об`єктивних даних про неналежне виконання професійних обов`язків цим адвокатом. Такі дані відсутні також і у матеріалах справи.
Суд звертає увагу, що ефективність захисту не є тотожною досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого результату, а полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей з використанням власних процесуальних прав та кваліфікованої юридичної допомоги, яка в передбачених законом випадках є обов`язковою, захищатися від обвинувачення в передбачений законом спосіб. Подальша незгода обвинуваченого з позицією і тактикою захисту не свідчить про його неефективність. 
Крім того, Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено дотримання Правил адвокатської етики як одного з основних зобов`язань адвоката.
В свою чергу ст. 12 Правил адвокатської етики передбачає, що всією своєю діяльністю адвокат повинен стверджувати повагу до адвокатської професії, яку він уособлює, її  сутності та  громадського призначення, сприяти збереженню та підвищенню поваги до неї в  суспільстві. Цього принципу адвокат зобов`язаний дотримуватись у всіх сферах діяльності: професійній, громадській, публіцистичній та інших. Адвокат не  повинен вчиняти дій, спрямованих на обмеження незалежності адвокатської професії, честі, гідності та ділової репутації своїх колег, підрив престижу адвокатури та  адвокатської діяльності.
Щодо доводів сторони захисту про визнання ОСОБА_7 своєї вини під тиском і  обманом з боку правоохоронних органів та нероз`яснення прав підписання такої заяви, Суд звертає увагу на таке. 
Розгляд обвинувального акта щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, здійснювався в порядку спрощеного провадження (ст. ст. 381, 382 КПК України).
Параграф 1 глави 30 КПК України регламентує порядок спрощеного провадження щодо кримінальних проступків.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 302 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор зобов`язаний роз`яснити підозрюваному зміст встановлених досудовим розслідуванням обставин, а  також те, що у разі надання згоди на розгляд обвинувального акта у спрощеному порядку він буде позбавлений права оскаржувати вирок в апеляційному порядку з  підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, недослідження доказів у судовому засіданні або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини. Крім того, слідчий, дізнавач, прокурор зобов`язаний впевнитися у добровільності згоди підозрюваного на розгляд обвинувального акта у спрощеному провадженні.
Суд розглядає обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, якщо обвинувачений не оспорює встановлені під час дізнання обставини і згоден з розглядом обвинувального акта (ч. 2 ст. 381 КПК України). 
Як свідчить наявна в матеріалах справи заява ОСОБА_7 від 25 липня 2022 року додана до обвинувального акта, останній у присутності захисника беззаперечно визнав свою вину у  пред`явленому обвинувачені, йому було роз`яснено зміст установлених у  результаті досудового розслідування обставин, він погодився з  ними та добровільно надав згоду на розгляд обвинувального акта стосовно нього у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні. При цьому ОСОБА_7 були роз`яснені правові наслідки надання такої згоди, передбачені ч.  2  ст. 302 КПК України.
Сторона захисту не оспорює установлених у результаті досудового розслідування обставин, винуватість засудженого. Незгода зводиться лише до того, що засуджений не розумів наслідків призначення покарання за сукупністю вироків. 
Однак така позиція не може братись до уваги через наступне.
Вироком  Дніпровського районного суду м. Києва від 23 листопада 2020 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на  підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням із  іспитовим строком 2 роки.
Відповідно до ст. 75 КК України, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.
Будучи попередженим про наслідки застосування звільнення від покарання з випробуванням, як під час ухвалення вироку, так під час його виконання, засуджений мав розуміти можливість призначення йому покарання за сукупністю вироків у разі вчинення іншого кримінального правопорушення під час іспитового строку. 
В даному кримінальному провадженні ні засуджений, ні захисник не звертались до компетентних органів з приводу застосування до  ОСОБА_7 недозволених методів слідства, а саме визнання вини під впливом обману, застосування сили чи тиску з боку правоохоронних органів, або іншим чином інформували державні органи про таке поводження. У касаційній скарзі захисник, окрім власних припущень, що засудженого було обмануто та застосовано до нього тиск з боку правоохоронних органів внаслідок чого ним визнано вину, не повідомив будь-яких фактичних обставин поганого поводження із засудженим. Таким чином такі посилання не містять достатньої інформації, яку можна було б перевірити. За таких обставин Верховний Суд не може вважати, що захисник достатньою мірою обґрунтував свої твердження про   застосування обману і тиску до засудженого, щоб вважати їх «небезпідставними».
Верховний Суд у своїх рішеннях уже звертав увагу на те, що для того, щоб у  компетентних органів виник обов`язок провести розслідування за заявою про застосування методів, які порушують статтю 3 Конвенції про захист прав людини і  основоположних свобод, така заява має бути «небезпідставною». Тобто особа, яка заявляє про погане поводження з нею, має навести конкретні обставини такого поводження і надати певне підтвердження цим обставинам або, якщо це неможливо з  об`єктивних причин, повідомити інформацію, яка дає можливість перевірити, чи має заява певні підстави. Хоча доведення обґрунтованості заяви про погане поводження не може покладати на заявника настільки надмірний тягар доведення, однак за відсутності інформації, яка дає можливість її перевірити, заява про погане поводження не може бути визнана «небезпідставною» і не створює обов`язку проведення розслідування такої заяви (справа № 515/2020/16-к).
Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 374, 407, 420 КПК України, є  законним, обґрунтованим і вмотивованим. 
Що стосується посилань захисника в касаційній скарзі про те, що на час апеляційного розгляду штраф вже був сплачений, то колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ст. 532 КПК України вирок суду першої інстанції, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Судове рішення суду апеляційної інстанцій набирають законної сили з моменту його проголошення. 
У даній справі вирок суду першої інстанції було скасовано в частині призначеного покарання та ухвалено свій вирок.
Тому сплата штрафу ОСОБА_7 до набуття вироком суду першої інстанції законної сили, не свідчить про те, що останнього двічі засуджено за одне і те ж, та  ніяким чином не впливає на законність, обґрунтованість чи вмотивованість оскаржуваного вироку. 
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та, керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судове рішення без зміни.
З цих підстав суд ухвалив:
 
Вирок Київського апеляційного суду від 01 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не  підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                                      ОСОБА_2                                                 ОСОБА_3