Справа № 465/4478/22                                Головуючий у 1 інстанції: Марків Ю.С. 
Провадження № 22-ц/811/3375/23                 Доповідач в 2-й інстанції: Копняк С. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

01 лютого 2024 року Львівський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - Копняк С.М.,
суддів: Бойко С.М., Ніткевича А.В.,
секретар судового засідання - Салата Я.І.,
з участю - представника апелянта - адвоката Шубака М.І., представника позивача - адвоката Лопуги І.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу акціонерного товариства «Кредобанк» на рішення Франківського районного суду м. Львова від 25 вересня 2023 року, у справі за позовом  ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Кредобанк», треті особи: приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христина Миколаївна, приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області Золотарьова Тетяна Валентинівна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В:

у серпні 2022 року ОСОБА_1 звернувся в суд з вказаним позовом, в якому просив визнати таким, що не підлягає до виконання виконавчий напис нотаріуса від 23 вересня 2021 року, зареєстрований в реєстрі за № 3827, вчинений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христиною Миколаївною.
В обґрунтування заявленого позову вказував, що 23 вересня 2021 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М. винесено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 3827, яким проводиться стягнення на транспортний засіб марки MITSUBISHI PAJERO SPORT, 2017 року випуску, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить на праві власності позивачу, та за рахунок коштів, отриманих від реалізації транспортного засобу запропоновано задовольнити вимоги АТ «Кредобанк» за період з 28 серпня 2020 року по 10 вересня 2021 року включно на загальну суму 731 781 грн 49 коп. Вважає виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає до виконання, оскільки сума заборгованості за виконавчим написом не є безспірною, станом на день вчинення виконавчого напису у позивача та відповідача існує неузгодженість сум оплати. Окрім цього, зазначає, що подані до нотаріуса боргові зобов`язання відрізняються від тих, які зазначені у виконавчому написі, зазначена більша сума заборгованості ніж у повідомлені, надісланому стягувачем боржнику. Окрім цього, вказує, що оскаржуваний виконавчий напис вчинений на непередбаченому законодавством борговому документі - кредитному договорі, який нотаріально не посвідчений, а тому такий не підлягає виконанню.
Рішенням Франківського районного суду м. Львова від 25 вересня 2023 року позов ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Кредобанк», треті особи: приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христина Миколаївна, приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області Золотарьова Тетяна Валентинівна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задоволено.
Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 23 вересня 2021 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христиною Миколаївною за реєстровим номером № 3827.
Стягнуто з акціонерного товариства «Кредобанк» на користь ОСОБА_1 992 грн 40 коп. судового збору за подання позовної заяви.
Стягнуто з акціонерного товариства «Кредобанк» на користь ОСОБА_1 496 грн 20 коп. судового збору за подання заяви про забезпечення позову.
Зазначено, що заходи забезпечення позову у виді зупинення стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса № 3827 від 23 вересня 2021 року продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання рішенням законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи.
Ухвалюючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що на час вчинення спірного виконавчого напису визначена в ньому сума заборгованості не мала безспірного характеру, а тому останній було вчинено з порушенням вимог діючого законодавства.
В листопаді 2023 року акціонерне товариство «Кредобанк» (далі - АТ «Кредобанк») оскаржило рішення суду першої інстанції, подавши апеляційну скаргу, в якій просить рішення Франківського районного суду м. Львова від 25 вересня 2023 року скасувати повністю, відмовити в задоволенні позову та постановити нове рішення, яким позовні вимоги зад волити у повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції дійшов невірного висновку щодо того, що в досудовій вимозі, та в заяві про вчинення виконавчого зазначена різна сума заборгованості, і це свідчить про спірність заборгованості, адже при цьому не врахував правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 20 травня 2015 року у справі №6-158цс15, у якій зазначено, що не свідчить про наявність спору лише та обставина, що зазначена сума заборгованості за кредитом є більша ніж у повідомленні. Зазначає, що у заяві про вчинення виконавчого напису сума заборгованості зазначена з урахуванням донарахованих процентів за користування кредитом, після надісланої позивачу (позичальнику) 10 серпня 2021 року досудової вимоги, в якій зазначено, що у зв`язку із несвоєчасним виконання останнім зобов`язань за кредитним договором, АТ «Кредобанк» набуває право звернення стягнення на предмет застави. Одночасно із направленням вимоги, банком в ДРОРМ зареєстровано відомості про звернення стягнення відповідно до Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень». Оспорюваний виконавчий напис вчинено на нотаріально посвідченому договорі застави. Відтак, висновки зроблені судами в межах справи № 826/20084/14 є незастосовним у справі, що переглядається, адже такі стосувались вчинення виконавчих написів на кредитних договорах, а не на договорах, які забезпечують їх виконання. Подані приватному нотаріусу документи відповідають всім вимогам до первинних документів, що підтверджують наявність безспірної заборгованості позивача перед АТ «Кредобанк». Наведене свідчить про те, що АТ «Кредобанк» дотримано процедуру вчинення виконавчого напису. Звенртає увагу на те, що станом на сьогодні, предмет застави, на який звернуто стягнення оспорюваним виконавчим написом, вилучено на потреби Збройних Сил України під час воєнного стану, попереднє відшкодування за його вилучення не проводилось. Апеляційна скарга також містить аргументи про те, що поведінка позивача в судовому процесі містить явні ознаки зловживання правом.
В грудні 2023 року від ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційну скаргу, який підписаний представником Лопугою Ігорем Максимовичем , в якому міститься прохання апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін
Відзив на апеляційну скаргу мотивований тим, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що стягувана за оспорюваним виконавчим написом сума не є безспірною, що підтверджується також матеріалами цивільної справи № 387/927/23 за позовом АТ «Кредробанк» до ОСОБА_1 та його дружини ОСОБА_3 як поручителя, про солідарне стягнення заборгованості за кредитним договором № 19780/2018 від 28 вересня 2018 року, провадження у якій відкрито Добровеличківським районними судом Кіровоградської області 05 липня 2023 року.
Від іншого учасників справи відзив на апеляційну скаргу не надходив, що згідно з частиною третьою статті 360 ЦПК України не перешкоджає перегляду судового рішення суду першої інстанції.
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, а також позовних вимог та підстав позову, що були предметом розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково.
До такого висновку колегія суддів дійшла, виходячи з такого.
Відповідно до частини першої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом встановлено, що 28 вересня 2018 року між ПАТ «Кредобанк» та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір №19780/2018, відповідно до якого банк надав позичальнику кредит в сумі 890 099 грн 20 коп.
Відповідно до пункту 2.2 Кредитного договору кредит видається на наступні цілі - здійснення повної/часткової оплати за договором купівлі-продажу транспортного засобу MITSUBISHI PAJERO SPORT, 2017 року випуску, № кузова НОМЕР_2 , укладеного між позичальником та ТОВ «ВТ МОТОРС», для оплати страхового платежу по КАСКО в сумі 59 142 грн 20 коп.
В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором №19780/2018, 01 жовтня 2018 року між ПАТ «Кредобанк» та ОСОБА_1 було укладено договір застави, зареєстрований за №1299, посвідчений приватним нотаріусом Кропивницького міського нотаріального округу Кіровоградської області Алфімовою І.М.
Відповідно до пункту 1.2 Договору застави - предметом застави є рухоме майно - автотранспорт MITSUBISHI PAJERO SPORT, 2017 року випуску, № шасі НОМЕР_2 , об`єм двигуна 2442, колір білий, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , свідоцтво про реєстрацію - НОМЕР_3 , видане 20 вересня 2018 року ТСЦ 3541, вартість - 989 000,00 грн.
Пунктом 1.3 договору застави визначено заставна вартість предмета застави, яка визначається сторонами у сумі 791 200,00 грн.
17 червня 2020 року між АТ «Кредобанк» та ОСОБА_1 укладено договір про внесення змін та доповнень до Кредитного договору №19780/2018 від 28 вересня 2018 року, відповідно до умов якого з метою зменшення кредитного навантаження на платоспроможність позичальника в умовах карантину, запровадженого в Україні відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 211 від 11 березня 2020 року, відповідно до пункту 1 Додаткового договору, сторони погодили змінити порядок погашення позичальником заборгованості за Кредитним договором шляхом підписання нового графіку платежів (Додаток №1 до Додаткового договору) якого позичальник зобов`язується неухильно дотримуватись.
23 вересня 2021 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М. було вчинено виконавчий напис №3827, щодо задоволення вимог AT «КРЕДОБАНК», за період з 28 серпня 2020 року по 10 вересня 2021 року включно, в загальному розмірі 731 781 грн 49 коп. за рахунок коштів отриманих від реалізації рухомого майна ОСОБА_1 , а саме транспортного засобу, автомобіля марки MITSUBISHI PAJERO SPORT, 2017 рік випуску, № шасі НОМЕР_2 , об`єм двигуна 2442, колір білий, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 .
15 листопада 2021 року постановою приватного виконавця виконавчого округу Кіровоградської області Золотарьовою Т. В. було відкрито виконавче провадження № НОМЕР_4 з примусового виконання виконавчого напису №3827.
З матеріалів справи також убачається, що 11 серпня 2021 року АТ «Кредобанк» цінним листом з описом вкладення надіслав ОСОБА_1 досудову вимогу щодо виконання договірних зобов`язань від 10 серпня 2021 року № 27-9042625/21 в якій зазначено, що у нього наявна станом на 10 серпня 2021 року заборгованість за кредитним договором в розмірі 727 702 грн 96 коп., в т.ч. 704 572 грн 04 коп. заборгованість по основному боргу, в т.ч. прострочена - 56 591 грн 50 коп.; 4 202 грн 72 коп. - прострочені проценти; 18 928 грн 20 коп. - нараховані проценти. Документ містить вимогу протягом 30 календарних днів з моменту її отримання, але в будь-якому випадку не пізніше 35 календарних днів з моменту її надіслання, усунути порушення умов кредитного договору та погасити заборгованість. Вказано, що у разі невиконання даної вимоги, АТ «Кредобанк» змушений буде звернутись за захистом своїх порушених прав та законних інтересів до суду з метою стягнення існуючої заборгованості або здійснити звернення стягнення на предмет застави одним із способів, визначених договором застави.
Лист про надіслання вказаної вимоги повернувся на адресу АТ «Кредобанк» з довідкою Укрпошти від 28 серпня 2021 року про причини повернення/досилання: «за закінченням терміну зберігання».
10 серпня 2021 року АТ «Кредобанк» в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна зареєстровано зміни, а саме зареєстровано звернення стягнення.
23 вересня 2021 року АТ «Кредобанк» звернулося до приватного нотаріусу Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М. із заявою про вчинення виконавчого напису, з якої убачається, що станом на 10 вересня 2021 року загальну сума заборгованості ОСОБА_1 за кредитним договором становить 728 781 грн 49 коп., в т.ч. 704 572 грн 04 коп. неповернута сума кредиту; 24 209 грн 45 коп. прострочені відсотки станом на 10 вересня 2021 року.
До заяви АТ «Кредобанк» додав, окрім іншого розрахунок заборгованості за кредитним договором, довідку про рух коштів по рахунку позивача з 28 вересня 2018 року по 10 вересня 2021 року.
За змістом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок).
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правове регулювання процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів міститься у главі 14 Закону України «Про нотаріат» та главі 16 розділу ІІ Порядку.
Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Порядок містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 глави 16 розділу ІІ).
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку).
Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку. Перелік не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку.
У пунктах 20, 22 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19) зазначено, що «вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172».
У постанові від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19) Велика Палата Верховного Суду зазначила, що «для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису».
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати, а також бути безспірною заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Проте характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком.
Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності (підпункт 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку).
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.
Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.
Водночас як порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису, так і порушення порядку повідомлення заставодавця про вимогу про усунення порушення є самостійними і достатніми підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Встановивши у справі, яка переглядається, що банком нотаріусу надано всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості, колегія суддів вважає невірними висновки суду першої інстанції щодо протилежного, адже лише та обставина, що у заяві про вчинення виконавчого напису та у самому виконавчому написі зазначена більша сума заборгованості за кредитом, зокрема за відсотками, ніж у досудовій вимозі, не свідчить про наявність спору, оскільки розмір заборгованості змінюється у зв`язку із щомісячним обов`язком позичальника сплачувати проценти за користування кредитом, що передбачено умовами кредитного договору, з якими був ознайомлений позивач.
Саме такий висновок викладено в постанові Верховного Суду України від 20 травня 2015 року у справі 6-158цс15, на який міститься посилання в апеляційній скарзі, та який підтримано Верховним Судом в постанові від 12 червня 2019 року у справі № 756/3222/16-ц (провадження № 61-21038св18).
Відтак, відповідні доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.
Твердження позивача про наявність спору щодо розміру заборгованості, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, про що свідчить звернення банку з позовом до позивача та його дружини (поручителя) про стягнення заборгованості, є безпідставними, оскільки із заявою до нотаріуса про вчинення виконавчого напису банк звернувся 23 вересня 2021 року, а з позовом про стягнення заборгованості АТ «Кредобанк» звернувся у липні 2023 року, а отже, на момент вчинення виконавчого напису нотаріусом спору у суді про стягнення заборгованості не існувало.
Оскільки суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржуване рішення не враховував висновки у справі № 826/20084/14, колегія судді не убачає підстав для аналізу відповідних доводів апеляційної скарги в цій частині, як і відсутні підстави аналізувати доводи щодо форми договору застави, адже учасниками справи визнається обставина, що такий є нотаріально посвідченим.
Аргументи скарги щодо того, що станом на сьогодні, предмет застави, на який звернуто стягнення оспорюваним виконавчим написом вилучено на потреби Збройних Сил України під час воєнного стану також не підлягають перевірці та відповідному обґрунтуванню/спростуванню, адже такі обставини на час вчинення виконавчого напису були відсутні.
Також під час апеляційного розгляду не встановлено обставин, які б свідчили про зловживанням правом позивачем у даній справі як при пред`явленні позову, так і при розгляді справи в суді першої інстанції.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина четверта статті 367 ЦПК України).
Статтею 26 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» (далі - Закон № 1255-IV) визначено позасудові способи звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, серед яких і реалізація заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса.
Отже, можливість звернення стягнення на предмет застави передбачена як загальним Законом України «Про нотаріат», так і Законом № 1255-IV.
При цьому частинами першою, третьою статті 24 Закону № 1255-IV установлено порядок звернення стягнення на предмет застави.
Зокрема, звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно із цим Законом.
Обтяжувач, який ініціює звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, зобов`язаний до початку процедури звернення стягнення зареєструвати в Реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет застави.
Така вимога узгоджується з частиною першою статті 27 Закону № 1255-IV, згідно з якою обтяжувач, який має намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку, зобов`язаний надіслати боржнику та іншим обтяжувачам, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження, письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання. Повідомлення надсилається одночасно з реєстрацією в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.
Тобто, законодавець визначив, що для звернення стягнення на предмет застави необхідно письмово повідомити боржника та зареєструвати в Реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.
Вказані вимоги є імперативними і не виконуються на розсуд стягувача.
У статті 27 Закону № 1255-IV передбачені вимоги до повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання. Це повідомлення повинне містити таку інформацію: 1) зміст порушення, вчиненого боржником; 2) загальний розмір не виконаної боржником забезпеченої обтяженням вимоги; 3) опис предмета забезпечувального обтяження; 4) посилання на право іншого обтяжувача, на користь якого встановлено зареєстроване обтяження, виконати порушене зобов`язання боржника до моменту реалізації предмета обтяження або до переходу права власності на нього обтяжувачу; 5) визначення позасудового способу звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, який має намір застосувати обтяжувач; 6) вимогу до боржника виконати порушене зобов`язання або передати предмет забезпечувального обтяження у володіння обтяжувачу протягом 30 днів з моменту реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.
Згідно зі статтею 28 Закону № 1255-IV якщо протягом 30 днів з моменту реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження зобов`язання боржника, виконання якого забезпечене обтяженням, залишається невиконаним і в разі якщо предмет забезпечувального обтяження знаходиться у володінні боржника, останній зобов`язаний на вимогу обтяжувача негайно передати предмет обтяження у володіння обтяжувача. До закінчення процедури звернення стягнення обтяжувач зобов`язаний вживати заходи щодо збереження відповідного рухомого майна згідно з вимогами, встановленими статтею 8 цього Закону.
Закон № 1255-IV пов`язує подальші дії стягувача не лише з виконанням чи невиконанням боржником вимоги усунути порушення зобов`язання або передати предмет забезпечувального обтяження у володіння обтяжувачу, але й установлює відповідний строк для такого виконання - протягом 30 днів, та пов`язує початок спливу цього строку з моментом реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, а отже, і подальших дій зі звернення стягнення на предмет застави.
Тобто ухилення від надіслання боржнику повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання, реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, а також недотримання 30-денного строку з моменту реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження вважаються порушеннями, які унеможливлюють вчинення нотаріусом виконавчого напису про звернення стягнення на предмет застави.
Факт недотримання стягувачем положень частини третьої статті 24 та частини першою статті 27 Закону № 1255-IV і нездійснення ним до вчинення виконавчого напису реєстрації у Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження є достатньою правовою підставою для визнання за рішенням суду виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.
Аналогічний висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 травня 2018 року справа № 320/8269/15-ц.
Наведена норма, в частині надіслання боржнику повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання спрямована на фактичне повідомлення заставодавця, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти зверненню стягнення на його майно. Тому повідомлення слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення.
Зазначені висновки відповідають правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постановах: від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 14-278гс18); від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц (провадження № 14-706цс19). Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду: від 03 червня 2020 року у справі №363/568/18 (провадження № 61-49018св18), від 03 червня 2020 року у справі № 359/8181/18 (провадження № 61-22164св19).
Під час апеляційного розгляду з`ясовано, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази фактичного повідомлення відповідачем позивача, як заставодавця, для надання йому можливість усунути порушення за кредитним договором.
Повернення такого повідомлення з відміткою поштового відділення «за закінченням терміну зберігання» не свідчить про дотримання такого обов`язку, адже протилежного, а саме застосування принципу «відправлення», замість загальноприйнятого у світовій практиці принципу щодо юридично-значимих повідомлень «доставки (одержання)» повідомлень, умовами укладеного договору застави його сторони не погодили.
Аналогічні висновки у справах з подібних правовідносин викладені в постановах Верховного Суду від 30 жовтня 2019 року у справі №755/2718215/16-ц (провадження № 61-24974св18) та від 05 квітня 2021 року у справі № 235/2961/19 (провадження № 61-442св21).
За умови встановлення таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в цілому дійшов вірного висновку про задоволення позову, адже такі є самостійними і достатніми підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,однак помилився щодо правових підстав для його задоволення.
Пунктом 2 частини першої статті 374 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до частини першої статті 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
За приписами частини другої статті 376 ЦПК України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню; порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи. 
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин (частина четверта статті 376 ЦПК України).
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, оскаржуване рішення слід змінити в мотивувальній частині, виклавши таку в редакції цієї постанови, а в решті рішення суду слід залишити без змін.
Відповідно до статті 382 ЦПК України в резолютивній частині постанови суду апеляційної інстанції зазначаються, зокрема, новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення; розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
Відповідно до частини тринадцятої статті 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
З урахуванням висновків суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги, враховуючи, що оскаржуване рішення змінено в мотивувальній частині, підстави для розподілу (перерозподілу) судових витрат у справі, відсутні.
Керуючись статтями 259, 268, 367, 368, 374, 375, 376, 382 - 384 ЦПК України, Львівський апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу акціонерного товариства «Кредобанк» задовольнити частково.
Рішення Франківського районного суду м. Львова від 25 вересня 2023 року змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
В решті рішення суду залишити без змін. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено 02 лютого 2024 року.

Головуючий                                                        С.М. Копняк
Судді:                                                         С.М. Бойко
                                                                                                           А.В. Ніткевич