ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
17 січня 2024 року
м. Київ
 
справа № 756/42/20
провадження № 61-3515св23
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І.,
суддів: Гудими Д. А., Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М. (суддя-доповідач), 
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - фізична особа-підприємець ОСОБА_2 ,  
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на постанову Київського апеляційного суду від 07 грудня 2022 року у складі колегії суддів: Мостової Г. І., Коцюрби О. П., Лапчевської О. Ф., та додаткову постанову Київського апеляційного суду від 08 лютого 2023 рокуу складі колегії суддів: Мостової Г. І., Коцюрби О. П., Лапчевської О. Ф.,
 
ВСТАНОВИВ:
Зміст вимог позовної заяви  
У грудні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ФОП ОСОБА_2 про стягнення коштів.
Позов мотивований тим, що 13 березня 2018 року між ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 укладений договір поставки товару та виконання робіт № 1303/18 (далі - договір), відповідно до умов якого відповідач (постачальник) зобов`язався виготовити та поставити у власність позивача (замовник) товар, виконати роботи по його монтажу на об`єкті позивача, а позивач зобов`язався прийняти й оплатити товар та належним чином виконані роботи (пункти 1.1-1.2 договору).
Сторони визначили, що товаром є атракціон ПП-04.14 «Смуга перешкод» загальною вартістю 752 760,00 грн, характеристики якого наведені у специфікації до договору.
22 березня 2018 року позивач оплатив відповідачу 526 933,00 грн, що на момент оплати становило 70 % вартості виготовлення та поставки товару, про що сторони склали акт приймання-передачі коштів за договором.
Згідно з пунктом 3.1 договору постачальник був зобов`язаний поставити товар до 24 квітня 2018 року.
Відповідач прострочив строк виготовлення та поставки товару, тому 25 квітня 2018 року сторони уклали додаткову угоду № 1 до договору, якою змінили строк поставки на 11 травня 2018 року та зменшили суму остаточного розрахунку до 105 860,00 грн у зв`язку з утриманням штрафу за прострочення поставки.
09 травня 2018 року відповідач доставив товар на об`єкт позивача за адресою: АДРЕСА_1 , та розпочав монтажні роботи.
11 травня 2018 року при огляді товару позивачем виявлено невідповідність товару умовам пункту 1.5 договору в частині безпечності для життя та здоров`я людей. Зокрема, огороджувальний паркан надувного атракціону за всією довжиною не мав вертикальної стійкості, при торканні не витримував навіть мінімальне навантаження та складався повністю на зовні, тобто не забезпечував безпеки (не виконував стримувальної функції). За таких умов прийняття товару було призупинено та складено акт про виявлені недоліки товару.
15 травня 2018 року позивач надіслав відповідачу вимогу з проханням власними силами і за свій рахунок в семиденний строк надати товар, який відповідає умовам договору, виконати роботи щодо нового товару та забрати товар, який не відповідає умовам договору. Вказана вимога була отримана відповідачем 17 травня 2018 року, однак залишена ним без виконання.
25 травня 2018 року позивач направив відповідачу повідомлення, яким в односторонньому порядку відмовився від договору, просив повернути суму сплаченого авансу та негайно забрати товар, який не відповідає умовам договору.
Відповідач визнав дефекти товару, у зв`язку з чим 15 червня 2018 року уклав з позивачем угоду, за умовами якої відповідач взяв на себе зобов`язання усунути недоліки товару шляхом внесення змін до конструкції товару, а позивач відмовився від свого одностороннього правочину про відмову від договору. Сторони погодили також зменшення вартості товару до розміру авансу (526 933,00 грн), який вже був сплачений позивачем.
15 липня 2018 року товар зі зміненою конструкцією був поставлений та прийнятий позивачем за актом приймання-передачі виконаних робіт до договору та видатковою накладною від 15 липня 2018 року № 15/1.
Товар експлуатувався з 16 липня 2018 року до 30 вересня 2018 року та був переданий для зберігання на склад. Експлуатація товару продовжилась з 10 квітня 2019 року.
18 червня 2019 року позивачем виявлено розрив товару по шву та розрив матеріалу товару, що було ним зафіксовано в акті обстеження та виявлення недоліків товару від 18 червня 2019 року № 1.
19 червня 2019 року позивач направив відповідачу претензію № 1 з проханням провести відповідні ремонтні роботи щодо товару.
Відповідач провів гарантійний ремонт, після чого сторонами укладено акт № 1 приймання-передачі ремонтних робіт товару від 26 червня 2019 року.
05 липня 2019 року в товарі було повторно виявлено руйнування (деформацію) елементу конструкції. 
У зв`язку з відмовою відповідача прибути для обстеження і фіксації недоліків товару відповідно до умов договору позивач у присутності свідків склав акт № 2 обстеження та виявлення недоліків товару.
06 липня 2019 року представник відповідача забрав частину атракціону № 2 (найменування за додатком 3 до специфікації) для проведення відповідних ремонтних робіт, про що було складено акт № 1 приймання-передачі частини товару.
16 липня 2019 року відповідач повернув замовнику частину атракціону та відмовився укладати будь-які акти щодо проведення такого ремонту.
19 липня 2019 року товар вкотре спустився. Враховуючи чергову відмову відповідача прибути для обстеження товару, позивач в односторонньому порядку із залученням двох свідків склав акт № 3 обстеження та виявлення недоліків товару, у якому зафіксував виявлений розрив товару по шву та розрив матеріалу.
Того ж дня, 19 липня 2019 року, позивач у телефонному режимі повідомив відповідача про наявність недоліків товару та направив йому претензію від 19 липня 2019 року № 3 із проханням провести відповідні ремонтні роботи. Відповідач не забрав вказану претензію з відділення поштового зв`язку, у зв`язку з чим вона була повернута позивачу 01 серпня 2019 року.
25 липня 2019 року позивач повторно надіслав відповідачу прохання провести ремонтні роботи товару та виконати гарантійні зобов`язання, але і це звернення не було отримане відповідачем та 14 вересня 2019 року повернулося позивачу.
14 листопада 2019 року позивач направив відповідачу повідомлення про відмову від договору з вимогою про повернення сплачених за товар грошових коштів. Відповідач повідомлення про відмову від договору у відділенні поштового зв`язку не отримав, договірних зобов`язань не виконав, кошти не повернув.
Після усунення виявлених 11 травня 2018 року дефектів товар не відповідає умовам пунктів 1.5, 4.4 договору в частині придатності для належного і безпечного застосування за цільовим призначенням, тому, на думку позивача, відповідач зобов`язаний повернути йому грошові кошти, сплачені за товар, у розмірі 526 933,00 грн на підставі пункту 10 угоди та пункту 1 частини другої статті 678 ЦК України. 
Позивач просив стягнути з ФОП ОСОБА_2 на його користь:
526 933,00 грн, сплачених за товар, 
225 000,00 грн неустойки згідно з умовами договору,
50 000,00 грн компенсації моральної шкоди.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Оболонського районного суду міста Києва від 22 листопада 2021 року у позові ОСОБА_1 відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що позивач не довів належними та допустимими доказами те, що виявлені у спірному виробі недоліки є істотними, оскільки за своїм характером вони не відповідають критеріям, визначеним пунктом 1 частини другої статті 678 ЦК України, що могли б свідчити про їх істотність.
Суд першої інстанції не взяв до уваги висновок товарознавчої експертизи від 21 жовтня 2019 року № 3443/19 в частині висновку експерта про істотність виявлених дефектів спірного виробу, оскільки огляд об`єкту дослідження проводився без виклику виробника товару - відповідача, експертом не досліджувались умови зберігання та обслуговування цього виробу, висновок в означеній частині не є категоричним і ця розбіжність не була усунута під час надання пояснень експерта у судовому засіданні.
Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що позивачем не доведено вимогу про стягнення сплаченої за товар грошової суми.
Позовні вимоги про стягнення неустойки за час затримки у проведенні гарантійного ремонту визнані судом безпідставними, оскільки, як установлено під час судового розгляду, у порушення вимог укладеного між сторонами договору спірний виріб передано на ремонт у брудному та мокрому стані, що давало відповідачеві підстави для відмови у виконанні цих робіт. Позовні вимоги про відшкодування моральної шкоди є похідними від інших вимог позову, а тому у їх задоволенні також відмовлено. 
Короткий зміст судових рішень суду апеляційної інстанції
Постановою Київського апеляційного суду від 07 грудня 2022 року апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Войцеховського М. Ю. задоволено частково.
Рішення Оболонського районного суду міста Києва від 22 листопада 2021 року скасовано з ухваленням нового судового рішення.
Позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Стягнуто з ФОП ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 вартість товару у розмірі 526 933,00 грн та відшкодування моральної шкоди у розмірі 50 000,00 грн.
Стягнуто з ФОП ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 37 800,00 грн, витрати на проведення експертизи 6 840,00 грн, судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 5 773,92 грн та за подання апеляційної скарги у розмірі 8 660,87 грн.
У задоволенні інших позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено. 
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що:
на підтвердження істотності виявленого у товарі недоліку позивачем надано:
акт обстеження від 18 червня 2019 року № 1, у якому зафіксовано дефект у виді розриву товару по шву (т. 1, а. с. 35); акт приймання-передачі ремонтних робіт від 26 червня 2019 року № 1, за яким відповідач визнав дефект у виді розриву товару по шву (т. 1, а. с. 38); акт обстеження від 05 липня 2019 року № 2, у якому вдруге зафіксовано розрив фіксуючих швів товару (т. 1, а. с. 39-41); акт обстеження від 19 липня 2019 року № 3, у якому втретє виявлено розрив товару по шву (т. 1, а. с. 43-44);
також на підтвердження істотності виявленого у товарі недоліку, позивачем надано висновок експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи від 21 жовтня 2019 року № 3443/19 (т. 1, а. с. 59-88), на вирішення якої поставлені такі питання: 1. Чи має виріб, поставлений 15 липня 2018 року ФОП ОСОБА_2 за договором № 1303/18 поставки товару та виконання робіт від 13 березня 2018 року ОСОБА_1 , недоліки (дефекти), та чи є вони істотними? 2. Якщо виріб, поставлений 15 липня 2018 року ФОП ОСОБА_2 за договором № 1303/18 поставки товару та виконання робіт від 13 березня 2018 року ОСОБА_1 , містить недоліки (дефекти), то яка причина їх виникнення? 3. Чи був придатний виріб, поставлений 15 липня 2018 року ФОП ОСОБА_2 за договором № 1303/18 поставки товару та виконання робіт від 13 березня 2018 року ОСОБА_1 , до експлуатації під відкритим небом? 4. Чи можуть атмосферні опади у вигляді дощу впливати на стійкість тканинної основи та ниткових швів виробу, поставленого 15 липня 2018 року ФОП ОСОБА_2 за договором № 1303/18 поставки товару та виконання робіт від 13 березня 2018 року ОСОБА_1 .?;
відповідно до висновку судового експерта: 1. Виріб, поставлений 15 липня 2018 року ФОП ОСОБА_2 за договором № 1303/18 поставки товару та виконання робіт від 13 березня 2018 року ОСОБА_1 , має недоліки (дефекти) у вигляді численних пошкоджень як тканинної основи, так і ниткових швів оболонки атракціону. Ці дефекти є істотними з декількох підстав, кожна з яких є самодостатньою для такого висновку, а саме: недоліки виявилася неодноразово; у зв`язку з їх виникненням використання товару є неможливим / недопустимим; 2. Ймовірними причинами виникнення дефектів товару, поставленого 15 липня 2018 року ФОП ОСОБА_2 за договором № 1303/18 поставки товару та виконання робіт від 13 березня 2018 року ОСОБА_1 , у вигляді обриву ниток з`єднувальних швів із зовнішніми ознаками у вигляді зруйнованості стьобання на окремих ділянках швів, при цьому проколи машинною голкою мають однакову форму і матеріал на зовнішніх ділянках не деформований, є недостатня потужність ниток: надмірне натягнення верхньої і нижньої ниток. Причинами утворення дефектів у вигляді протирів тканинної основи на окремих ділянках виробу, які свідчать про нестійкість матеріалу до тертя, є недоброякісна сировина та/або недостатнє закріплення волокон в структурі матеріалу та/або недостатня щільність ниток, виведених на лицьову поверхню та/або часткової деструкції волокон при обробці; 3. Відповідно до відомостей, зазначених у паспорті № 270/04.14 на надувний атракціон «Смуга перешкод» виріб, поставлений 15 липня 2018 року ФОП ОСОБА_2 за договором № 1303/18 поставки товару та виконання робіт від 13 березня 2018 року ОСОБА_1 , був придатним до експлуатації під відкритим небом; 4. Відповідно до відомостей, зазначених у паспорті № 270/04.14 на надувний атракціон «Смуга перешкод», атмосферні опади у вигляді дощу не повинні впливати на стійкість тканевого покриття та ниткових швів виробу, поставленого 15 липня 2018 року ФОП ОСОБА_2 за договором № 1303/18 поставки товару та виконання робіт від 13 березня 2018 року ОСОБА_1 ;
суд першої інстанції відхилив вказаний висновок експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи в частині висновку експерта про істотність виявлених дефектів спірного виробу, оскільки огляд об`єкту дослідження проводився без виклику виробника товару ФОП ОСОБА_2 , експертом не досліджувались умови зберігання та обслуговування спірного виробу, висновок у цій частині є не категоричним і така розбіжність не була усунута під час надання пояснень експерта у судовому засіданні. Колегія суддів апеляційного суду не погоджується з таким висновком суду першої інстанції та вважає висновок експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи від 21 жовтня 2019 року № 3443/19 належним і допустимим доказом, наданим на підтвердження істотності виявленого у товарі недоліку, з огляду на таке. Висновок експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи від 21 жовтня 2019 року № 3443/19, складений судовим експертом ОСОБА_9., яку попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків за статтями 384, 385 КК України (т. 1, а. с. 59-88). Згідно з висновком, серед інших документів, на дослідження експерту були надані: копія договору № 10/18-05 оренди складського приміщення від 30 жовтня 2018 року, копія довідки про умови зберігання, копія пояснень щодо виконання умов договору оренди 
№ 01-04/2019 «Атракціону «Смуга перешкод» від 11 квітня 2019 року, копія Журналу обліку експлуатації надувного атракціону (т. 1, а. с. 60). Отже, висновок суду першої інстанції про те, що експертом не досліджувались умови зберігання та обслуговування товару, спростовуються матеріалами справи;
замовник експертизи (не експерт) може викликати учасників процесу або інших осіб лише в разі потреби (за змістом пункту 3.9. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08 жовтня 1998 року № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26 грудня 2012 року № 1950/5), зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03 листопада 1998 року за № 705/3145). Оскільки дослідження проводилось судовим експертом шляхом безпосереднього обстеження товару з урахуванням документації, яка міститься в матеріалах справи, а суд першої інстанції не вказав, як незалучення відповідача могло вплинути на результати дослідження, колегія апеляційного суду вважає, що відсутність відповідача при проведенні експертизи не вплинула на висновок експерта;
з огляду на наведене у пункті 1 висновку судовий експерт дала чіткий та однозначний висновок про те, що товар, поставлений відповідачем, має недолік, який проявлявся неодноразово, а тому є істотним. Експерт мала необхідну та достатню кваліфікацію для надання такого висновку, а відсутність категоричності в частинні причин істотного дефекту (із наведенням виключного переліку ймовірних причин виникнення, кожна з яких мала виробничий характер) не змінює категоричного висновку щодо істотності такого дефекту;
колегія суддів встановила, що позивач надав належні і допустимі докази на підтвердження неодноразового виявлення одного і того ж самого недоліку товару - розриву по шву, який в силу своєї неодноразовості підпадає під критерії істотного недоліку, визначеного у пункті 1 частини другої статті 678 ЦК України, про що зазначено також у висновку експерта, у зв`язку з чим покупець має право за своїм вибором, зокрема, відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми;
згідно з вимогами паспорту товару «Смуга перешкод» щоденне технічне обслуговування оболонки виробу має передбачати, зокрема, очищення забруднених поверхонь, просушування, видалення сторонніх предметів. Категорично не допускається зберігання виробу в мокрому, невисушеному і брудному стані. У пункті 9.3 розділу 9 «Ремонт виробу» цього паспорту передбачено, що на ремонтні та профілактичні роботи виріб повинен відправлятися тільки в сухому і чистому вигляді. При невиконанні цієї вимоги виробник має право відмовитися від виконання ремонтних робіт, як гарантійного, так і післягарантійного (т. 1, а. с. 162 з.б.). Відповідно до листа ТОВ «Свій склад» від 15 квітня 2021 року № 23 у складському приміщенні, де зберігався товар, середня температура повітря протягом усього періоду зберігання становила +10°С, вологість не перевищувала 50%, відстань до опалювальних приладів була понад 5 метрів, товар зберігався в упаковці, на провітрюваному настилі, покритому матеріалом, що запобігав його пошкодженню: разом з товаром не зберігались луги, кислоти, органічні розчинники, які могли б зруйнувати ПВХ-покриття чи тканинну основу надувного атракціону: товар зберігався в сухому і чистому вигляді;
відповідно до пункту 4.3. договору у разі поділення гарантійного строку експлуатації на два періоди гарантія розповсюджується на другий період тільки за умови виконання замовником умов та правил зберігання майна, що визначені у паспорті товару. Власник майна (замовник) зобов`язаний надати доступ гарантодавцю (постачальнику) до місця зберігання товару для перевірки умов його зберігання. За результатами перевірки власник майна (замовник) та гарантодавець (постачальник) повинні скласти акт. Перевірка може проводитися щомісячно, але не менше одного разу на період зберігання. Виявлення гарантодавцем (постачальником) порушення правил зберігання є підставою для відмови у визнанні гарантійних зобов`язань на наступний термін. Колегією апеляційного суду встановлено, що перевірка умов зберігання товару гарантодавцем (постачальником) відповідно до пункту 4.3. договору не проводилася та акт перевірки не складався. Разом з тим, висновком експерта підтверджено, що причини виникнення істотних недоліків товару мають виробничий характер і не могли виникнути в процесі його експлуатації, товар (надувний атракціон) був придатним до експлуатації під відкритим небом та атмосферні опади у вигляді дощу не повинні впливати на стійкість тканевого покриття та ниткових швів виробу (товару) (пункти 2, 3, 4 висновку). Колегія суддів також вважає, що обставини перебування товару у брудному та мокрому стані не підтверджені належними та допустимими доказами, а також спростовуються іншими матеріалами справи. Як установлено, 06 липня 2019 року між ОСОБА_1 та представником ФОП ОСОБА_2 - ОСОБА_3 складено акт № 1 про приймання-передачу частини робіт товару, а саме частини атракціону «Смуга перешкод» (елемент атракціону № 2 «Смуга перешкод» - «Гірка») для проведення відновлювальних робіт (т. 1, а. с. 42). На чітких кольорових фотографіях, наведених в акті від 05 липня 2019 року № 2, складеному напередодні дня, коли частину батуту забрав представник відповідача, відсутні будь-який бруд чи вода на батуті (т. 1, а. с. 39-41). Під час забирання частини товару на ремонт представник відповідача не зазначив в акті № 1 приймання-передачі частини товару від 06 липня 2019 року жодних застережень про наявність бруду, мокрий стан та/або велику кількість води всередині атракціону (перетікання якої безумовно мало би відчуватися при складанні частини батуту та прийнятті для транспортування) (т. 1, а. с. 42);
акт технічного огляду атракціону від 06 липня 2019 року (т. 1, а. с. 169) та акт технічного огляду від 06 липня 2019 року № 2 (т. 1, а. с. 241-241) є недопустимими і неналежними доказами, оскільки складені відповідачем в односторонньому порядку та подані після встановлених процесуальних строків;
колегія суддів встановила, що позовні вимоги ОСОБА_1 до ФОП ОСОБА_2 про стягнення вартості товару у розмірі 526 933,00 грн є доведеними належними та допустимими доказами, а рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову ухвалене з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, що є підставою для його скасування відповідно до частини першої статті 376 ЦПК України з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову в цій частині;
відповідно до пункту 4.6. договору за невиконання постачальником гарантійних зобов`язань у строк вказаний у пункті 4.5. договору постачальник сплачує замовнику неустойку у розмірі 2 500,00 грн за кожен день прострочення. Згідно з пунктом 4.5. договору у випадку виникнення обґрунтованих претензій з боку замовника щодо якості товару чи виконаних по договору робіт у період дії гарантійних строків постачальник зобов`язується замінити товар неналежної якості та/або провести відповідні ремонтні роботи впродовж 3 робочих днів з моменту отримання обґрунтованої претензії від замовника або повернути вартість товару неналежної якості чи неналежно виконаних робіт згідно з цінами, зазначеними у специфікації. Звертаючись з позовом, позивач вказував, що після виявлення 19 липня 2019 року недоліку товару та повідомлення про ці обставини відповідача останній не виконав своїх гарантійних зобов`язань, визначених пунктом 4.5 договору, тому повинен сплатити позивачу неустойку у розмірі 225 000,00 грн з розрахунку 2 500,00 грн за 90 днів прострочення з 17 серпня 2019 року (наступний день після закінчення триденного строку з моменту повернення позивачу претензії) до 14 листопада 2019 року (останній день дії договору). 25 липня 2019 року ОСОБА_1 листом повідомив ФОП ОСОБА_2 про необхідність виконання гарантійних зобов`язань за договором № 1303/18 поставки товару та виконання робіт від 13 березня 2018 року щодо проведення ремонтних робіт (т. 1, а. с. 49-50, 51), однак цей лимт повернуто на адресу відправника (т. 1, а. с. 53). Враховуючи наведене, факт отримання претензії від замовника апеляційним судом не встановлений, тому відсутні підстави для стягнення з відповідача неустойки відповідно до пункту 4.6. договору, а позовні вимоги в цій частині не підлягають задоволенню;
ураховуючи вимоги розумності і справедливості, тривалості психотравмуючої ситуації, характеру порушення, яке полягало у невиконанні взятих на себе зобов`язань, а також глибини душевних страждань позивача, колегія апеляційного суду вважає розмір грошового відшкодування моральної шкоди, яку позивач оцінює у 50 000,00 грн виходячи зі сплаченої за товар суми (526 933,00 грн), обґрунтованим.
Додатковою постановою Київського апеляційного суду від 08 лютого 2023 року заяву представника ОСОБА_1 - адвоката Войцеховського М. Ю. про ухвалення додаткового рішення в частині судових витрат задоволено частково.
Стягнуто із ФОП ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу за період із 03 грудня 2019 року до 07 грудня 2022 року у розмірі 41 400,00 грн.
Додаткова постанова апеляційного суду мотивована тим, що:
оскільки представник позивача з дотриманням частини першої статті 134 ЦПК України подав попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які позивач очікував понести у зв`язку із розглядом справи, та з дотриманням частини восьмої статті 141 ЦПК України до закінчення судових дебатів у справі зробив відповідну заяву про надання доказів на підтвердження понесених витрат на правничу допомогу, колегія апеляційного суду вважає, що порядок, встановлений частиною частиною першою статті 134 та частиною восьмою статті 141 ЦПК України, дотриманий;
 
ураховуючи складність справи, ціну позову (801 933,00 грн), обсяг наданих адвокатом послуг та виконаних робіт, апеляційний суд дійшов висновку, що заявлений позивачем розмір судових витрат на професійну правничу допомогу за період із 03 грудня 2019 року до 07 грудня 2022 року є доведеним, документально обґрунтованим та відповідає критерію розумної необхідності таких витрат;
 
постановою Київського апеляційного суду від 07 грудня 2022 року рішення суду першої інстанції скасовано з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог (враховуючи розмір задоволених позовних вимог - 72 % ціни позову, а тому з відповідача на користь позивача належить стягнути витрати на професійну правничу допомогу за період із 03 грудня 2019 року до 07 грудня 2022 року пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, а саме у розмірі 41 400,00 грн (72 % х 57 500,00 грн).
 
Аргументи учасників 
 
У березні 2023 року до Верховного Суду від представника ФОП ОСОБА_2 надійшла касаційна скарга, у якій він, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову та додаткову постанову, залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Касаційна скарга представника ФОП ОСОБА_2 мотивована тим, що:
при розгляді цієї справи апеляційний суд не врахував, що для віднесення недоліку товару до істотного він має відповідати одному із таких критеріїв: недолік, який не можна усунути; недолік, усунення якого пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу; недолік, який виявляється неодноразово чи з`являється знову після його усунення. При цьому тягар доказування істотності виявленого недоліку з урахуванням вимог статей 12, 81 ЦПК України покладається саме на покупця товару, оскільки він як позивач обирає спосіб захисту його права, який він просить застосувати суд для його відновлення;
11 травня 2018 року ОСОБА_1 в односторонньому порядку склав акт про виявлені недоліки, який був направлений на розгляд ФОП ОСОБА_2 , відповідно до якого при огляді товару ОСОБА_1 були виявлені недоліки, які полягають в тому, що огороджувальний паркан товару (надувного атракціону) по всій його довжині не має вертикальної стійкості: при торканні до огороджувального паркану товару він не витримує мінімального навантаження та складається повністю назовні і не забезпечує безпеки (не виконує стримувальної функції) для відвідувачів, які перебувають на надувному атракціоні, а тому ОСОБА_1 призупинив прийняття товару. 15 травня 2018 року ОСОБА_1 направив поштою ФОП ОСОБА_2 вимогу про те, що 09 травня 2018 року постачальником було доставлено товар за адресою його установки та розпочаті монтажні роботи. З посиланням на акт про виявлені недоліки від 11 травня 2018 року, який містить нібито зафіксовані недоліки товару, вимагав власними силами і за свій рахунок в семиденний строку надати товар, який відповідатиме умовам договору, та виконати роботи щодо нового товару. У відповіді від 17 травня 2018 року на вимогу ОСОБА_1 ФОП ОСОБА_2 зазначав, що роботи по монтажу товару розпочаті та закінчені 08 травня 2018 року. У присутності представників позивача після завершення монтажних робіт були перевірені експлуатаційні характеристики атракціону, під час якої не були заявлені недоліки. Тому цією письмовою відповіддю ФОП ОСОБА_2 довів до відома, що товар виконаний за технічними параметрами, вказаними у Специфікації, що відповідно до пункту 1.3 договору є його невід`ємною частиною, і повністю погоджений та особисто підписаний замовником; товар виконаний відповідно до норм чинного законодавства України - Технічних умов «ТУ 36.4-32111392-001-2016 «Атракціони надувні»; безпечність товару підтверджено висновком експертизи 06В №80.2-04-05-2703. «Щодо відповідності проекту технічних умов ТУ 36.4-32111392-001-2016 «Атракціони надувні» (вводяться вперше) вимогам нормативно-правових актів з охорони праці та промислової безпеки»; відповідність санітарним нормам України підтверджено висновком Державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 22 серпня 2016 року № 05.03.02-04/40120; відсутність зв`язку з відповідачем не є його провиною, а є недоліком в роботі операторів стільникового зв`язку. Виходячи з цього відповідач зазначив, що договір зі своїми додатками не містить параметрів товару, який би містив конструктив «вертикальна стійкість огороджувавьного паркану». Відповідач також вказував, що будь-який дитячий аіракціон сам по собі є об`єктом травмонебезпечним. Безпека атракціону залежить від конструкції атракціону та особливо від дотримання норм і правил експлуатації атракціону. Конструкція атракціону відповідає умовам договору та чинному законодавству України. Відповідач роз`яснив позивачу, що огороджувальний паркан, встановлений на атракціоні, слугує тільки для попередження падіння відвідувачів та не призначений для використання як батуту. На кожному стовпі огороджувального паркана передбачені та виготовлені точки кріплення, за які повинен був кріпитися паркан на місці експлуатації відповідно до 1.4 договору. Виконання норм безпеки на місці монтажу покладено на замовника;
16 травня 2018 року представники відповідача провели перевірку працездатності товару, за результатами якої зробили висновок про те, що товар відповідає умовам договору та безпечний при виконанні правил експлуатації;
у зв`язку з необґрунтованістю вимоги від 15 травня 2018 року відповідач просив позивача вважати товар таким, що прийнятий, та одночасно повідомив, що у разі наявності побажань щодо зміни конструкції надати свої пропозиції і підписати додаткову угоду до договору з візуалізацією, термінами та параметрами змін;
15 червня 2018 року між ОСОБА_1 (замовником) та ФОП ОСОБА_2 (постачальником) укладено угоду, за умовами якої до конструкції товару внесені зміни відповідно до специфікації до основного договору, а також остаточно визначено ціну виробу у розмірі 526 932,00 грн;
відповідно до додатку № 6 до специфікації договору від 13 березня 2018 року № 1303/18 сторонами затверджено модернізацію «Смуги перешкод», її загальний вигляд та розміри;
15 липня 2018 року ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 склали акт приймання-передачі виконаних робіт за договором від 13 березня 2018 року № 1303/18 одночасно з підписанням видаткової накладної № 15/1, підтвердили, що постачальник передав, а замовник прийняв виготовлений товар (атракціон ПП-04.14 Смуга Перешкод) з урахуванням внесених змін до конструкції товару щодо збільшення діаметру стовпів та встановлення арок огороджувального паркану, погоджених угодою від 15 червня 2018 року, а також постачальник передав, а замовник прийняв виконані за договором роботи і підтвердив, що товар та кінцевий результат виконаних за договором робіт у вигляді встановленого (змонтованого) товару не мають очевидних видимих дефектів (недоліків);
тобто погоджена сторонами конструкція товару, детальний опис і характеристики якого містяться в договорі поставки та специфікаціях, що є його невід`ємною частиною, яка в подальшому до підписання сторонами акту приймання-передачі за договором поставки перестала влаштовувати замовника (позивача), не може свідчити про наявність недоліків товару, що виникли з вини постачальника (відповідача) в розумінні приписів статті 678 ЦК України, що підтверджується укладеною 15 червня 2018 року угодою між сторонами, якою було внесено відповідні конструктивні зміни до товару;
відповідно до акту № 1 обстеження та виявлення недоліків товару до договору № 1303/18, складеного в односторонньому порядку 18 червня 2019 року ОСОБА_4 у присутності технічного директора ТОВ «Зоопарк «12 місяців», ОСОБА_5 , завідувача господарством ТОВ «Зоопарк «12 місяців» ОСОБА_6 , при обстеженні товару замовником виявлено розрив товару по шву. 26 червня 2019 року між ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 складено акт № 1 про приймання-передачу ремонтних робіт товару, а саме атракціону «Смуга перешкод» до договору від 13 березня 2018 року № 1303/18, за змістом якого постачальником проведені ремонті роботи товару та усунуто виявлені замовником недоліки, а саме розрив товару по шву і розрив матеріалу товару;
у пункті 4 вказаного акту сторонами підтверджено, що повідомлена постачальником вартість ремонтних робіт товару за цим актом становить 950,00 грн. Оплата ремонтних робіт товару за цим актом замовником постачальнику здійснена під час приймання-передачі ремонтних робіт товару шляхом передачі готівкових коштів від замовника постачальнику, на підтвердження факту передачі готівкових коштів сторонами укладається акт прийому-передачі готівкових коштів. Натомість цей акт прийняття-передачі ремонтних робіт підтверджує ту обставину, що мали місце недоліки, які не підпадають під гарантійний випадок і підлягали оплаті, що виключає можливість віднесення таких недоліків відповідно до статті 678 ЦК України, які виникли з вини постачальника, та свідчили б про неналежну якість товару, оскільки недолік, що виник з вини постачальника підлягає саме безоплатному усуненню, натомість оплатне усунення недоліків проводиться виключно, якщо він виник не з вини постачальника, однак який уповноважений здійснювати обслуговування товару та має відповідну кваліфікацію, обладнання та устаткування для виконання робіт з товаром;
05 липня 2019 року ОСОБА_1 в присутності свідків ОСОБА_7 і ОСОБА_8 склав в односторонньому порядку акт № 2 про обстеження та виявлення недоліків товару до договору № 1303/18 поставки товару та виконання робіт від 13 березня 2018 року, за яким при обстеженні товару виявлено руйнування (деформацію) елементу конструкції товару внаслідок розриву фіксуючих швів. 06 липня 2019 року між ОСОБА_1 та невідомою відповідачу особою, ОСОБА_3 , який не уповноважений був діяти від імені та в інтересах ФОП ОСОБА_2 , про що у справі відсутні будь-які письмові докази на підтвердження цій обставині, складено в односторонньому порядку акт № 1 про приймання-передачі частини робіт товару, а саме частини атракціону «Смуга перешкод» (елемент атракціону № 2 «Смуга перешкод» - «Гірка») для проведення відновлювальних робіт;
суд першої інстанції правильно зазначив, що відповідно до акту технічного огляду товару ФОП ОСОБА_2 , переданого для проведення ремонтних робіт елементу атракціону № 2 атракціону «Смуга перешкод» від 06 липня 2019 року, установлено, що атракціон наданий на ремонт з порушенням обов`язкових вимог пункту 9.3 розділу 9 «ремонт виробу» паспорту № 270/04.14 (товар наданий на ремонт в брудному стані, з великою кількістю води); атракціон перебував на зберіганні та в експлуатації з порушенням вимог розділу 9, сторінка 31 паспорту № 270/04.14; наявні пошкодження свідчать про порушення замовником абзацу 10 пункту 5.7 розділу 5 паспорту № 270/04.14, тому необхідні умови для усунення виявлених недоліків не підпадають під термін «гарантійний талон», тому повинне бути оплачене відповідно до витрат (т. 1, а. с. 241); 
суд першої інстанції також обґрунтовано зазначив, що за змістом акту технічного огляду атракціону від 06 липня 2019 року, складеного ТОВ «Бебі Граунд», в ході перевірки частини атракціону № 2, наданого для проведення ремонтних робіт, встановлено, що вказана частина атракціону передана для ремонту в брудному стані, внутрішня її частина заповнена водою, при роздуві частини атракціону № 2 встановлено пошкодження внутрішніх перегородок - таврів, нитки на донній його частині мають ознаки гниття; підготовка до передачі частини атракціону № 2 до передачі його в ремонт не проводилася (т. 1, а. с. 169);
листом від 16 липня 2019 року ФОП ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_1 про втрату чинності гарантійного талону, виданого в складі паспорту № 270/04.14, у зв`язку із грубим порушенням умов зберігання та експлуатації товару (т. 1, а. с. 243, 244);
відповідно до вимог паспорту товару «Смуга перешкод», який є невід`ємною частиною укладеного між сторонами договору від 13 березня 2018 року № 1303/18, щоденне технічне обслуговування оболонки виробу має передбачати, зокрема, очищення забруднених поверхонь, просушування, видалення сторонніх предметів. Категорично не допускається зберігання виробу в мокрому, що невисушеному і брудному стані. У пункті 9.3 розділу 9 «ремонт виробу» цього паспорту передбачено, що на ремонтні та профілактичні роботи виріб повинен відправлятися тільки в сухому і чистому вигляді. При невиконанні цієї вимоги виробник має право відмовитися від виконання ремонтних робіт, як гарантійного так і післягарантійного (т. 1, а. с. 162 з. б.).
17 липня 2019 року ФОП ОСОБА_2 сформував ОСОБА_1 рахунок про оплату робіт з ремонту частини атракціону № 2 на 42 000,00 грн, однак такий рахунок позивач не оплатив;
висновок апеляційного суду про те, що акт технічного огляду атракціону від 06 липня 2019 року та акт технічного огляду від 06 липня 2019 року № 2 є недопустимими і неналежними доказами, оскільки складені відповідачем в односторонньому порядку, не ґрунтується на вимогах закону. Більш того, апеляційний суд упереджено надав оцінку однаковим категоріям (групам) доказів як недопустимим, оскільки актам № 1 та № 2 про обстеження і виявлення недоліків товару до договору № 1303/18, які були складені виключно в односторонньому порядку ОСОБА_1 без залучення ФОП ОСОБА_2 , суд не надав оцінки як недопустимим доказам з аналогічних підстав, що свідчить про неправильне застосування норм процесуального права, викладених у статтях 76, 78 ЦПК України;
суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що з 16 липня 2019 року ФОП ОСОБА_2 не має будь-яких гарантійних зобов`язань перед ОСОБА_1 у зв`язку із втратою чинності гарантійного талону, виданого в складі паспорту № 270/04.14, оскільки мали місце обставини щодо грубого порушення умов зберігання та експлуатації товару;
суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги висновок товарознавчої експертизи від 21 жовтня 2019 року № 3443/19 в частині висновку експерта про істотність виявлених дефектів спірного виробу, оскільки огляд об`єкту дослідження проводився без виклику виробника товару ФОП ОСОБА_2 , експерт не досліджував умови зберігання та обслуговування спірного виробу, висновок у цій частині є некатегоричним, така розбіжність не була усунута під час надання пояснень експерта у судовому засіданні. Експерт проводив огляд товару в стані, за який відповідач не відповідав, оскільки були порушені умови експлуатації виробу, що призвело до припинення відповідачем дії гарантії. Тобто експерт оглядав виріб, який перебував у тому стані, до якого призвело неналежне його експлуатування самим позивачем, а тому такі недоліки товару виникли не з вини відповідача як виробника. Ці фактичні дані призвели до необ`єктивних і недостовірних висновків в частині наявності недоліків виробу та їх істотності;
у судовому засіданні в суді першої інстанції 22 листопада 2021 року після допиту експерта ОСОБА_9 за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи від 21 жовтня 2019 року № 3443/19 представник відповідача заявив клопотання про призначення судової товарознавчої експертизи, на вирішення якої просив поставити питання щодо відповідності якості виробу вимогам стандартів, технічних умов за органолептичними показниками; щодо переліку дефектів, який має товар та чи є ці дефекти істотними. Однак судом першої інстанції було винесено протокольну ухвалу про відмову у задоволенні цього клопотання про призначення судової товарознавчої експертизи, натомість судом першої інстанції правильно надано оцінку висновку експерта ОСОБА_9 за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи № 3443/19 від 21 жовтня 2019 року.
У квітні 2023 року до Верховного Суду від представника ОСОБА_1 надійшов відзив на касаційну скаргу, мотивований тим, що у касаційній скарзі відповідач не зазначив, яку саме норму матеріального права апеляційний суд застосував усупереч указаних у скарзі висновків Верховного Суду. Доводи касаційної скарги зводяться до переоцінки доказів, належним чином досліджених судом апеляційної інстанції. Апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про часткове задоволення позову з огляду на доведеність наявності істотного недоліку товару. У відзиві представник ОСОБА_1 - ОСОБА_10 просить надати можливість надати докази понесення витрат на правничу допомогу протягом п`яти днів після ухвалення судового рішення.
Також представник ОСОБА_1 подав клопотання про закриття касаційного провадження, мотивоване тим, що постанови Верховного Суду, на які міститься посилання у касаційній скарзі, є нерелевантними, що є підставою для застосування положень пункту 5 частини першої статті 396 ЦПК України.
Рух справи в суді касаційної інстанції
 
Ухвалою Верховного Суду від 20 березня 2023 року відкрито касаційне провадження у справі та витребувано матеріали справи із суду першої інстанції.
 
Ухвалою Верховного Суду від 12 квітня 2023 року зупинено виконання постанови Київського апеляційного суду від 07 грудня 2022 року до закінчення її перегляду в касаційному порядку.
 
Ухвалою Верховного Суду від 15 грудня 2023 року справу призначено до судового розгляду у порядку письмового провадження у складі колегії із п`яти суддів.
 
Межі та підстави касаційного перегляду
 
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).
 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
 
Доводи касаційної скарги містять підставу касаційного оскарження, передбачену пунктом 1 частини другої статті 389 ЦПК України, що неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права. Зазначено, що апеляційний суд в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 28 лютого 2018 року у справі № 215/46/16-ц, від 23 липня 2018 року у справі № 127/1010/17, від 11 січня 2020 року у справі № 203/232/15-ц, від 17 червня 2022 року у справі № 754/9805/20.
 
Фактичні обставини
 
Суди встановили, що між ФОП ОСОБА_2 (постачальник) та ОСОБА_1 (замовник) укладено договір поставки товару та виконання робіт від 13 березня 2018 року № 1303/18 (далі по тексту - договір).
 
Відповідно до умов пунктів 1.1, 1.2 договору постачальник зобов`язується: виготовити та поставити у власність замовника вироби, далі - товар, виконати роботи по монтажу товару на об`єкті замовника, замовник у порядку та на умовах, визначених цим договором, зобов`язується прийняти і оплатити товар та належним чином виконані роботи.
 
Відповідно до пункту 1.5 договору постачальник зобов`язується виготовити товар, який до і після виконання робіт буде безпечним для життя та здоров`я людей і буде відповідати діючим санітарним, екологічним та пожежним нормам і правилам, а також усім іншим правилам та нормам, дотримання яких вимагається законодавством України для такого виду товару, за умови виконання цих правил та норм замовником під час експлуатації товару.
 
Між ТОВ «Аква Спорт Сервіс» та ФОП ОСОБА_2 укладено договір про передачу у тимчасове користування технічних умов від 01 березня 2017 року № ДП-АН-03/03-17, за якими ТОВ «Аква Спорт Сервіс» передано на умовах строкового платного користування ТУ У 36.4-32111392-001:2006 «Атракціони надувні» (т. 1, а. с. 215).
 
Технічні умови ТУ У 36.4-32111392-001:2006 «Атракціони надувні» розроблені ТОВ «Аква Спорт Сервіс» та перевірені на відповідність законодавству України ДП «Тернопільстандартметроологія» Мінекономрозвитку України (т. 1, а. с. 215а- 231б).
 
Висновком експертизи ДП «Київський експертно-технічний центр» 06В 
№ 80.2-04-05-27/13 та 06В № 80.2-04-05-2703 встановлено відповідність проектної документації технічних умов ТУ У 36.4-32111392-001:2006 «Атракціони надувні» нормативно-правовим та нормативним актам з охорони праці та промислової безпеки (т. 1, а. с. 232, 234а-236).
 
Згідно з висновками державних санітарно-епідеміологічних експертиз від 22 серпня 2006 року № 05.03.02.-07/40119 та № 05.03.02.-07/40120 технічні умови ТУ У 36.4-32111392-001:2006 «Атракціони надувні» відповідають встановленим медичним критеріям безпеки/здоров`я людини (т. 1, а. с. 232а-233б).
 
Загальна кількість товару його найменування, розміри, комплектація, зовнішній вигляд, одиниця виміру товару, ціна одиниці виміру товару та вартість робіт визначається сторонам у специфікації (додаток № 1 до договору), що є невід`ємною частиною цього договору (пункт 1.3. договору).
 
Відповідно до специфікації від 21 березня 2018 року до договору поставки товару та виконання робіт від 13 березня 2018 року № 1303/18 ФОП ОСОБА_2 узгоджено поставку ОСОБА_1 атракціону ПП-04.14 «Смуга перешкод» у кількості 1 штука за ціною 752 760,00 грн, а також проведення його монтажу за ціною 1,00 грн (т. 1, а. с. 15).
 
Додатком № 1 до специфікації договору від 13 березня 2018 року № 1303/18 сторонами узгодженні складові частини елементів атракціону ПП-04.14 «Смуга перешкод», їх детальний опис та кількість (т. 1, а. с. 16-17).
 
Додатком № 2 до специфікації договору від 13 березня 2018 року № 1303/18 сторонами затверджено загальний вигляд (проект товару) ПП-04.14 «Смуга перешкод» - частина 1, загальний вид 1 (т. 1, а. с. 18-20).
 
Додатком № 3 до специфікації договору від 13 березня 2018 року № 1303/18 сторонами затверджено загальний вигляд (проект товару) ПП-04.14 «Смуга перешкод» - частина 2, загальний вид 1 - частина атракціону № 1 (т. 1, а. с. 21-22).
 
Додатком № 4 до специфікації договору від 13 березня 2018 року № 1303/18 визначено комплектацію товару та перелік робіт по монтажу товару (т. 1, а. с. 23).
 
Додатком № 5 до специфікації договору від 13 березня 2018 року № 1303/18 затверджені основні матеріали для виробництва (т. 1, а. с. 24).
 
Згідно з актом приймання-передачі коштів по договору № 1303/18 поставки товару та виконання робіт від 13 березня 2018 року ОСОБА_1 передав, а ФОП ОСОБА_2 прийняв грошові кошти у розмірі 526 933,00 грн, що становить 70 % від вартості виготовлення та поставки товару та 100 % від вартості робіт (т. 1, а. с. 25).
 
Відповідно до пункту 4.2. договору товар має бути придатним для використання замовником протягом гарантійного терміну експлуатації, але в будь-якому випадку такий гарантійний строк повинен становити не менше 11 місяців експлуатації товару замовником. Гарантійний строк на виготовлений та поставлений товар становить 5 місяців на 2018 року з 01 травня до 30 вересня 2018 року та 6 місяців 2019 року з 01 квітня до 30 вересня 2019 року.
 
25 квітня 2018 року між ОСОБА_1 (замовник) та ФОП ОСОБА_2 (постачальник) укладено додаткову угоду № 1 до договору № 1303/18 поставки товару та виконання робіт від 13 березня 2018 року, якою у зв`язку із простроченням строків виготовлення та поставки товару сторони дійшли згоди щодо зміни строку поставки та викладено пункти 3.1, 3.6 договору в новій редакції, а саме щодо застосування договірного штрафу за порушення строків виконання зобов`язань за договором у розмірі 120 000,00 грн та суми остаточного розрахунку, яка становитиме 105 860,00 грн (т. 1, а. с. 26).
 
15 травня 2018 року ОСОБА_1 направив поштою ФОП ОСОБА_2 вимогу, у якій вказав, що 09 травня 2018 року постачальником було доставлено товар за адресою його установки та розпочаті монтажні роботи. 11 травня 2018 року при огляді товару були виявлені його невідповідності умовам договору, прийняття товару було призупинено (т. 1, а. с. 28).
 
17 травня 2018 року у відповіді на вимогу ОСОБА_1 ФОП ОСОБА_2 зазначив, що конструкція атракціону відповідає специфікації та атракціон безпечний для використання за призначенням при виконанні правил його експлуатації, викладених у паспорті на виріб (т. 1, а. с. 237, 238).
 
15 червня 2018 року між ОСОБА_1 (замовник) та ФОП ОСОБА_2 (постачальник) укладено угоду з огляду на те, що запропонований постачальником до прийняття товар має недолік щодо відсутності вертикальної стійкості огороджувального паркану та не забезпечує безпеку для життя і здоров`я людей під час експлуатації. Цією угодою сторони погодили внести зміни до конструкції товару, а також остаточно визначено ціну виробу у розмірі 526 932,00 грн (т. 1, 
а. с. 31-32).
 
Згідно з додатком № 6 до специфікації до договору від 13 березня 2018 року № 1303/18 сторонами затверджено модернізацію «Смуги перешкод», її загальний вигляд та розміри (т. 1, а. с. 33).
 
15 липня 2018 року ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 склали акт приймання-передачі виконаних робіт по договору від 13 березня 2018 року № 1303/18, одночасно з підписанням видаткової накладної № 15/1 сторони підтвердили, що постачальник передав, а замовник прийняв виготовлений товар (атракціон ПП-04.14 «Смуга перешкод») з урахуванням внесених змін до конструкції товару щодо збільшення діаметру стовпів та встановлення арок огороджувального паркану, погоджених угодою від 15 червня 2018 року, а також постачальник передав, а замовник прийняв виконані по договору роботи та підтвердив, що товар і кінцевий результат виконаних за договором робіт у вигляді встановленого (змонтованого) товару не мають очевидних видимих дефектів (недоліків) (т. 1, а. с. 34).
 
18 червня 2019 року при обстеженні товару замовником виявлено розрив товару по шву, про що ОСОБА_1 в присутності технічного директора ТОВ «Зоопарк «12 місяців» ОСОБА_5 , завідувача господарством ТОВ «Зоопарк «12 місяців» ОСОБА_6 складено акт № 1 обстеження та виявлення недоліків товару до договору № 1303/18 (т. 1, а. с. 35).
 
26 червня 2019 року між ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 складено акт № 1 про приймання-передачу ремонтних робіт товару, а саме атракціону «Смуга перешкод» до договору від 13 березня 2018 року № 1303/18, за змістом якого постачальником проведені ремонті роботи товару та усунуто виявлені замовником недоліки, а саме розрив товару по шву і розрив матеріалу товару (т. 1, а. с. 38).
 
05 липня 2019 року при обстеженні товару замовником повторно виявлено руйнування (деформацію) елементу конструкції товару внаслідок розриву фіксуючих швів і в присутності свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 складено акт № 2 про обстеження та виявлення недоліків товару до договору від 13 березня 2018 року № 1303/18 поставки товару та виконання робіт (т. 1, а. с. 39-41).
 
06 липня 2019 року між ОСОБА_1 та представником ФОП 
ОСОБА_2 - ОСОБА_3 складено акт № 1 про приймання-передачі частини робіт товару, а саме частини атракціону «Смуга перешкод» (елемент атракціону № 2 «Смуга перешкод» - «Гірка») для проведення відновлювальних робіт (т. 1, а. с. 42).
 
06 липня 2019 року ФОП ОСОБА_2 одноособово склав акт технічного огляду, де вказав, що атракціон наданий на ремонт з порушенням обов`язкових вимог пункту 9.3 розділу 9 «ремонт виробу» паспорту № 270/04.14 (товар наданий на ремонт в брудному стані, з великою кількістю води); атракціон знаходився на зберіганні та в експлуатації з порушенням вимог розділу 9, сторінка 31 паспорту № 270/04.14; наявні пошкодження свідчать про порушення замовником абзацу 10 пункту 5.7 розділу 5 паспорту № 270/04.14, тому необхідні для усунення виявлених недоліків не підпадають під термін «гарантійний талон» та повинні бути оплачені відповідно до витрат (т. 1, а. с. 241-242).
 
Крім того, за змістом акту технічного огляду атракціону від 06 липня 2019 року, складеного ТОВ «Бебі Граунд», в ході перевірки частини атракціону № 2, наданого для проведення ремонтних робіт, встановлено, що вказана частина атракціону передана для ремонту в брудному стані, внутрішня її частина заповнена водою, при роздуві частини атракціону № 2 встановлено пошкодження внутрішніх перегородок - таврів, нитки на донній його частині мають ознаки гниття; підготовка до передачі частини атракціону № 2 до передачі його в ремонт не проводилася (т. 1, а. с. 169).
 
16 липня 2019 року ФОП ОСОБА_2 листом повідомив ОСОБА_1 про втрату чинності гарантійного талону, виданого в складі паспорту № 270/04.14, у зв`язку із грубим порушенням умов зберігання та експлуатації товару (т. 1, а. с. 243, 244).
 
17 липня 2019 року ФОП ОСОБА_2 сформував рахунок ОСОБА_1 про оплату робіт з ремонту частини атракціону № 2 на суму 42 000,00 грн (т. 1, а. с. 240).
 
19 липня 2019 року ОСОБА_1 в присутності ОСОБА_7 і ОСОБА_8 склав акт № 3 обстеження та виявлення недоліків товару до договору № 1303/18 від 13 березня 2018 року, за яким при обстеженні товару виявив розрив товару по шву та в результаті розрив матеріалу товару (т. 1, а. с. 43-44).
 
19 липня 2019 року ОСОБА_1 направив ФОП ОСОБА_2 претензію щодо проведення ремонтних робіт атракціону «Смуга перешкод» за адресою: АДРЕСА_1 , у строк до 22 липня 2019 року (т. 1, а. с. 45-47).
 
25 липня 2019 року ОСОБА_1 листом повідомив ФОП ОСОБА_2 про необхідність виконання гарантійних зобов`язань за договором № 1303/18 поставки товару та виконання робіт від 13 березня 2018 року щодо проведення ремонтних робіт (т. 1, а. с. 49-50, 51), однак лист повернуто на адресу відправника (т. 1, а. с. 53).
 
Відповідно до висновку експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи від 21 жовтня 2019 року № 3443/19 (т. 1, а. с. 59-88):
 
1. виріб, поставлений 15 липня 2018 року ФОП ОСОБА_2 за договором № 1303/18 поставки товару та виконання робіт від 13 березня 2018 року 
ОСОБА_1 , має недоліки (дефекти) у вигляді численних пошкоджень як тканинної основи, так і ниткових швів оболонки атракціону. Ці дефекти є істотними з декількох підстав, кожна з яких є самодостатньою для такого висновку, а саме: недоліки виявлялися неодноразово; у зв`язку з їх виникненням використання товару є неможливим / недопустимим;
 
2. ймовірними причинами виникнення дефектів товару, поставленого 15 липня 2018 року ФОП ОСОБА_2 за договором № 1303/18 поставки товару та виконання робіт від 13 березня 2018 року ОСОБА_1 , у вигляді обриву ниток з`єднувальних швів із зовнішніми ознаками у вигляді зруйнованості стьобання на окремих ділянках швів, при цьому проколи машинною голкою мають однакову форму і матеріал на зовнішніх ділянках недеформований, є недостатня потужність ниток: надмірне натягнення верхньої і нижньої ниток. Причинами утворення дефектів у вигляді проривів тканинної основи на окремих ділянках виробу, які свідчать про нестійкість матеріалу до тертя, є недоброякісна сировина та/або недостатнє закріплення волокон в структурі матеріалу та/або недостатня щільність ниток, виведених на лицьову поверхню та/або часткової деструкції волокон при обробці;
 
3. відповідно до відомостей, зазначених у паспорті № 270/04.14 на надувний атракціон «Смуга перешкод», виріб, поставлений 15 липня 2018 року ФОП ОСОБА_2 за договором № 1303/18 поставки товару та виконання робіт від 13 березня 2018 року ОСОБА_1 , був придатним до експлуатації під відкритим небом;
 
4. відповідно до відомостей, зазначених у паспорті № 270/04.14 на надувний атракціон «Смуга перешкод», атмосферні опади у вигляді дощу не повинні впливати на стійкість тканевого покриття та ниткових швів виробу, поставленого 15 липня 2018 року ФОП ОСОБА_2 за договором № 1303/18 поставки товару та виконання робіт від 13 березня 2018 року ОСОБА_1 .
 
Позиція Верховного Суду
 
За договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму (частина перша статті 712 ЦК України).
 
За змістом цього припису покупець за договором поставки придбаває товар у власність або для використання у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням. Отже, за загальним правилом договір поставки є господарським договором.
 
Господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні правочинів у господарській діяльності, крім правочинів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем, а також у спорах щодо правочинів, укладених для забезпечення виконання зобов`язання, сторонами якого є юридичні особи та (або) фізичні особи - підприємці (пункт 1 частини першої статті 20 Господарського процесуального кодексу України).
 
У постанові від 15 травня 2019 року у справі № 331/5054/15-ц (провадження 
№ 14-164цс19) Велика Палата Верховного Суду з`ясовувала питання про юрисдикцію суду у випадку придбання фізичною особою у магазині роздрібної торгівлі 89 пральних машин. Суди у тій справі не встановили, що спірні правовідносини пов`язані зі здійсненням позивачем господарської діяльності, і що саме у цих відносинах позивач діяв як фізична особа-підприємець, як і не встановили обставини придбання чи фактичного використання позивачем товару для здійснення господарської діяльності (пункт 30 постанови). Враховуючи встановлені судами обставини, Велика Палата Верховного Суду погодилася з ними у тому, що спір не є господарським і належить до юрисдикції (пункт 34 постанови).
 
У постанові від 16 жовтня 2019 року у справі № 337/3833/16-ц (провадження 
№ 14-428цс19) Велика Палата Верховного Суду з`ясовувала питання про юрисдикцію суду у випадку стягнення Комунальним підприємством «Водоканал» заборгованості за спожиті послуги водопостачання з фізичної особи, яка на дату подання позову втратила статус підприємця, за правилами Господарського процесуального кодексу України, які діяли до 15 грудня 2017 року. Вказала, що з часу державної реєстрації припинення підприємницької діяльності фізичної особи спори за її участю, зокрема пов`язані з підприємницькою діяльністю, що здійснювалася нею раніше, слід було розглядати за правилами цивільного судочинства (пункти 26-28 постанови).
 
У постанові від 14 листопада 2018 року у справі № 335/11807/16-ц (провадження № 14-398цс18) Велика Палата Верховного Суду з`ясовувала питання про юрисдикцію суду у випадку стягнення з фізичної особи Комунальним підприємством «Водоканал» заборгованості за послуги водопостачання за період безоблікового водокористування. Суди першої й апеляційної інстанцій, дослідивши наявні у матеріалах справи докази, встановили, що відповідач є фізичною особою-підприємцем і здійснює господарську діяльність у приміщенні аптечного кіоску, в якому позивач надавав послуги згідно з договором; тарифи на водопостачання у договорі позивач розрахував для суб`єкта господарювання, а відповідач вносив оплату на виконання умов договору як фізична особа-підприємець. Тому суди дійшли висновку про наявність щодо спору юрисдикції господарського суду. Велика Палата Верховного Суду вважала такі рішення судів обґрунтованими, бо спір був пов`язаним із господарською діяльністю боржника (пункти 25-27, 39 постанови).
 
У справі, що переглядається:
 
між ФОП ОСОБА_2 (постачальником) та ОСОБА_1 (замовником) укладено договір поставки товару та виконання робіт від 13 березня 2018 року № 1303/18, відповідно до умов якого постачальник зобов`язується виготовити та поставити у власність замовника вироби, далі - товар, виконати роботи по монтажу товару на об`єкті замовника, а замовник у порядку та на умовах, визначених цим договором, зобов`язується прийняти і оплатити товар та належним чином виконані роботи. Відповідно до специфікації від 21 березня 2018 року до договору поставки товару та виконання робіт від 13 березня 2018 року № 1303/18 ФОП ОСОБА_2 узгоджено поставку ОСОБА_1 атракціону ПП-04.14 «Смуга перешкод» у кількості 1 штука за ціною 752 760,00 грн, а також проведення його монтажу за ціною 1,00 грн;
 
згідно з актом приймання-передачі коштів по договору № 1303/18 поставки товару та виконання робіт від 13 березня 2018 року ОСОБА_1 передав, а ФОП ОСОБА_2 прийняв грошові кошти у розмірі 526 933,00 грн, що становить 70 % від вартості виготовлення та поставки товару та 100 % від вартості робіт;
 
встановивши, що сторони спору уклали договір, який за назвою є договором поставки, суди не дослідили питання про те, у суді якої юрисдикції слід вирішувати спір замовника з постачальником, враховуючи, зокрема, зміст цього договору, місце встановлення атракціону та характер його експлуатації;
 
суди встановили, що відповідач змонтував атракціон за місцем, яке сторони визначили у договорі поставки як «об`єкт замовника» ( АДРЕСА_2 ); проте суди не звернули увагу на те, що адреса цього місця не співпадає з адресою місцезнаходження позивача (не є його особистою адресою);
 
відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань з 18 вересня 2014 року ОСОБА_1 має статус фізичної особи-підприємця (види діяльності: 91.04 функціонування ботанічних садів, зоопарків і природних заповідників (основний), 93.29 організування інших видів відпочинку та розваг і інші види діяльності). Адреса «об`єкта замовника» на АДРЕСА_1 є адресою місцезнаходження Товариства з обмеженою відповідальністю Компанія «Зоопарк «12 місяців», кінцевим бенефіціарним власником та засновником якого є ОСОБА_1 (види діяльності: 91.04 функціювання ботанічних садів, зоопарків і природних заповідників (основний), організування інших видів відпочинку та розваг і інші види діяльності), що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань;

позивач стверджував, що атракціон експлуатували за місцем його монтажу, тобто на об`єкті замовника; суди не з`ясували, що це за об`єкт і яку діяльність позивач здійснював із атракціоном за вказаним місцем, передбаченим у договорі поставки, не дослідили, чи має ця діяльність характер господарської (зокрема підприємницької), враховуючи такі документи, наявні у матеріалах справи: 1) вимога позивача від 15 травня 2018 року (т. 1, а. с. 27) та угода від 15 червня 2018 року (т. 1, а. с. 31), у яких йде мова про те, що огороджувальний паркан надувного атракціону не забезпечує безпеки (не виконує стримувальної функції) під час експлуатації відвідувачами, які знаходяться на цьому атракціоні; 2) акт приймання-передачі виконаних робіт від 15 липня 2018 року (т. 1, а. с. 34), згідно з яким постачальник підтвердив, зокрема, те, що товар є та буде безпечним для життя і здоров`я людей, відповідає та відповідатиме всім правилам і нормам, дотримання яких вимагає законодавство України для такого виду товару, за умови виконання позивачем як замовником правил експлуатації товару; 3) акт № 1 обстеження та виявлення недоліків товару від 18 червня 2019 року (т. 1, а. с. 35), який складений у селі Демидові Вишгородського району Київської області позивачем у присутності технічного директора ТОВ «Зоопарк «12 місяців» та завідувача господарством цього товариства і якому сказано, що атракціон «Смуга перешкод» змонтований відповідачем за адресою: АДРЕСА_1 ; 4) претензії № 1 і № 3 від 19 червня та від 19 липня 2019 року (т. 1, а. с. 36-37, 45-46), повідомлення від 25 липня 2019 року (т. 1, а. с. 49-50), у яких позивач просить відповідача провести ремонт атракціону за вказаною адресою; 5) акт № 1 приймання-передачі ремонтних робіт товару від 26 червня 2019 року (т. 1, а. с. 38), який складений у селі Демидові Вишгородського району Київської області; 6) акти № 2 і № 3 обстеження та виявлення недоліків товару від 5 та 19 липня 2019 року (т. 1, а. с. 39, 43), які складені у селі Демидові Вишгородського району Київської області і в яких вказано, що атракціон змонтований на АДРЕСА_1 у цьому селі; 7) акт № 1 приймання-передачі частини товару від 6 липня 2019 року (т. 1, а. с. 42), в якому зазначена інформація про місце передачі атракціону відповідачу та повернення ним позивачу; 8) фотографія із зображенням турнікету для відвідувачів атракціону (т. 1, а. с. 79); 9) відзив відповідача на позовну заяву, в якому він стверджує, що відповідач змонтував товар у присутності «співробітників позивача» (т. 1, а. с. 146); 10) відповідь від 17 травня 2018 року на вимогу від 15 травня 2018 року (т. 1, а. с. 237-238), у якій є інформація про місцезнаходження атракціону та його призначення для користування дітьми; 
 
в апеляційній скарзі позивач згадав журнал обліку експлуатації надувного атракціону (т. 1, а. с. 48), який суди не досліджували і який відсутній у матеріалах справи (апеляційний суд вказав лише на те, що такий журнал досліджував судовий експерт, про що є згадка у т. 1 на а. с. 60);
 
Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що наявність статусу підприємця не свідчить про те, що з моменту державної реєстрації фізичної особи-підприємця така особа виступає як підприємець у всіх правовідносинах (див. висновки, сформульовані у постановах від 14 березня 2018 року у справі 
№ 2-7615/10, від 5 червня 2018 року у справі № 522/7909/16-ц, від 20 червня 2018 року у справі № 216/181/16-ц, від 15 травня 2019 року у справі № 331/5054/15-ц). Так само фізична особа, вчиняючи правочин від власного імені, може діяти з метою здійснення господарської (зокрема підприємницької) за змістом діяльності. Тому для визначення юрисдикції суду слід брати до уваги те, чи були пов`язані придбання позивачем атракціону та його експлуатація з господарською, зокрема підприємницькою, діяльністю.
 
У зв`язку наведеним судові рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню з переданням справи на новий розгляд до суду першої інстанції для встановлення і оцінки зазначених обставин в контексті визначення того, до якого виду юрисдикції (загальної чи господарської) належить розгляд зазначеного спору.
 
Суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, з огляду на положення статті 400 ЦПК України.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Доводи касаційної скарги дають підстави для висновку, що судові рішення судів попередніх інстанцій прийняті без дотримання норм матеріального та процесуального права. У зв`язку із наведеним, колегія суддів вважає, що: касаційну скаргу належить задовольнити частково, судові рішення судів попередніх інстанцій - скасувати із переданням справи на новий розгляд до суду першої інстанції та у зв`язку з цим відмовити у задоволенні клопотання про закриття касаційного провадження. 
 
Керуючись статтями 396, 400, 409, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
У задоволенні клопотання  ОСОБА_1 , поданому представником Войцеховським Михайлом Юрійовичем , про закриття касаційного провадження відмовити.
 
Касаційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 задовольнити частково.
 
Рішення Оболонського районного суду міста Києва від 22 листопада 2021 року, постанову Київського апеляційного суду від 07 грудня 2022 року та додаткову постанову Київського апеляційного суду від 08 лютого 2023 року скасувати, справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.
 
З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції рішення Оболонського районного суду міста Києва від 22 листопада 2021 року, постанова Київського апеляційного суду від 07 грудня 2022 року та додаткова постанова Київського апеляційного суду від 08 лютого 2023 року втрачають законну силу і подальшому виконанню не підлягають.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                             В. І. Крат
 
Судді:                                                                                       Д. А. Гудима
 
                                                                                                І. О. Дундар
 
                                                                                                Є. В. Краснощоков
 
М. М. Русинчук