ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
27 лютого 2024 року
м. Київ
справа № 149/1034/23
провадження № 51-7140км23
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника                                       ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника 
ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 17 серпня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 
№ 12022020210000390, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Великий Остріжок Хмільницького району Вінницької області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз - 26 жовтня 2017 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.
Вступ
ОСОБА_7 в період часу з 20:30 08 листопада 2022 року по 06:00 09 листопада 2022 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел, направлений на протиправне заподіяння смерті потерпілій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій у вигляді смерті людини та бажаючи їх настання, усвідомлюючи протиправність своїх дій, в ході сварки, що виникла між ним і потерпілою на ґрунті особистих неприязних відносин під час вживання алкогольних напоїв, наніс потерпілій множинні удари кулаками обох рук та ногами цілеспрямовано в область голови та тулубу, від яких настала її смерть.
Суд першої інстанції кваліфікував діяння та засудив ОСОБА_7 за ч. 1 
ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років.
Апеляційний суд, після розгляду скарги захисника залишив вирок місцевого суду без змін. 
Не погоджуючись з рішенням апеляційного суду, захисник подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставної кваліфікації дій засудженого за ч. 1 ст. 115 КК України, просить скасувати оскаржувану ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження у цьому суді. 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, в порядку касаційного розгляду, має відповісти на доводи: 
- Стосовно допустимості доказів, які були здобуті під час досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні;
- Про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при постановлені свого рішення судом апеляційної інстанції у цьому кримінальному провадженні та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до кваліфікації дій засудженого за 
ч. 1 ст. 115 КК України. 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 
27 червня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він у період часу з 20:30 08 листопада 2022 по 06:00 09 листопада 2022 року, більш точний час слідством не встановлений, перебував в будинку за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає його матір ОСОБА_8 .
В ході сварки, що виникла на ґрунті особистих неприязних відносин під час вживання алкогольних напоїв, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел, направлений на протиправне заподіяння смерті 
ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що остання є особою похилого віку та не може чинити йому активний опір, а також те, що він посягає на життя іншої особи, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій у вигляді смерті людини та бажаючи їх настання, усвідомлюючи протиправність своїх дій, наніс потерпілій ОСОБА_8 множинні удари кулаками обох рук та ногами цілеспрямовано в область голови та тулубу, від яких настала смерть потерпілої.
Смерть потерпілої ОСОБА_8 настала ІНФОРМАЦІЯ_2 від отриманої сполучної травми тіла. Між сполучною травмою тіла та смертю потерпілої ОСОБА_8 є причинно-наслідковий зв`язок.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 17 серпня 2023 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи особи, яка їх подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд апеляційної інстанції безпідставно погодився з висновком місцевого суду про кваліфікацію дій засудженого за ч. 1 ст. 115 КК України, оскільки останній не мав умислу на позбавлення життя потерпілої, а лише заподіяв тяжкі тілесні ушкодження, які спричинили її смерть, тому дії засудженого слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 121 КК України. 
При цьому захисник вважає, що винуватість його підзахисного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України не доведено «поза розумним сумнівом».
До того ж вважає, що висновки щодо винуватості засудженого ґрунтуються на недопустимих доказах, зокрема таких як: 
- висновку експерта судово-медичної експертизи № 80 від 16 грудня 2022 року,  оскільки відповідно до зазначеного висновку проведення експертизи розпочато експертом ОСОБА_9 09 листопада 2022 року в період часу з 16:40 до 18:50, в той же час відповідно до протоколу огляду місця події від 09 листопада 
2022 року в період часу з 17:00 до 20:00 в присутності понятих проведено огляд трупа, а в якості спеціаліста приймав участь експерт ОСОБА_9 , тобто зазначений експерт одночасно брав участь як у слідчій дії, так і у проведенні зазначеної експертизи;
- протоколі слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_10 від 12 грудня 2022 року у зв`язку з тим, що вказана слідча дія по своїй сутті була повторним допитом свідка, що є недопустимим в розумінні вимог ст. 240 КПК України.
Також захисник стверджує, що суд апеляційної інстанції, залишаючи вирок місцевого суду без змін, не звернув увагу на його доводи в апеляційній скарзі з цього приводу, які є аналогічні доводам його касаційної скарги, не надав на них вичерпних відповідей, не зазначив мотивів, з яких виходив при постановленні ухвали. Вважає рішення апеляційного суду таким, що не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України. 
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу 
захисника не подавалися.
У судовому засіданні захисник підтримав подану касаційну скаргу, а прокурор заперечувала проти її задоволення. 
Заслухавши суддю-доповідача, думку захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга захисника підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Мотиви, з яких виходив Верховний Суду, та застосовані норми права
Відповідно до статті 433 КПК України суд не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржених судових рішеннях, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Проте касаційний суд зобов`язаний перевірити в межах доводів, висловлених у касаційних скаргах, чи було додержано судами першої й апеляційної інстанцій процесуальні норми, що регулюють розгляд судами пред`явленого обвинувачення, у тому числі положення, що стосуються оцінки доказів з  точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів - їх достатності для висновків суду.
При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення, визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК України, що передбачають:
«Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом».
«Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи».
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.
Відповідно до ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 
3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 
4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Стосовно допустимості доказів, які були здобуті під час досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні.
Згідно з положеннями статей 86, 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі, внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Критеріями допустимості доказів є, зокрема, належні джерело, суб`єкт, процесуальна форма, фіксація та належні процедура й вид способу формування доказової основи. Тобто, надаючи оцінку доказам, суд перевіряє дотримання, передбаченого кримінальним процесуальним законом, порядку їх отримання.
Щодо доводів касаційної скарги захисника про недопустимість як доказу висновку експерта судово-медичної експертизи № 80 від 16 грудня 2022 року,  оскільки відповідно до зазначеного висновку проведення експертизи розпочато експертом ОСОБА_9 09 листопада 2022 року в період часу з 16:40 до 18:50, в той же час відповідно до протоколу огляду місця події від 09 листопада 
2022 року в період часу з 17:00 до 20:00 в присутності понятих проведено огляд трупа, а в якості спеціаліста приймав участь експерт ОСОБА_9 , тобто зазначений експерт одночасно брав участь як у слідчій дії, так і у проведенні зазначеної експертизи, то колегія суддів зазначає таке.
Під час перевірки матеріалів цього кримінального провадження колегією суддів встановлено, що суд апеляційної інстанції визнав як безпідставні зазначені вище доводи, які є аналогічними доводам апеляційної скарги захисника, навівши у своєму рішенні відповідне обґрунтування.
Так, цей суд звернув увагу на те, що відповідно до ч. 1 ст. 101 КПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи. Вимоги до змісту висновку експерта закріплені у ст. 102 КПК України.
При дослідженні судом висновку експерта порушень вимог КПК України не встановлено.
Крім того, цей висновок був підтверджений допитаним у суді експертом ОСОБА_9 , який значив, що він дійсно проводив огляд трупа потерпілої ОСОБА_8 спочатку на місці події (в будинку), а потім у морзі, був присутній при вказаних подіях, описував слідчим тілесні ушкодження, виявлені на трупі 
ОСОБА_8 на місці події за місцем проживання потерпілої, будь-яких пояснень у протоколі не надавав, а після того, як труп було доставлено до моргу він проводив розтин, який був частиною проведення експертизи. Також зазначив, що огляд місця події і трупа в морзі відбувалися послідовно один за одним, що не виключає завершення огляду місця події слідчими після доставлення і розтину трупа у морзі, сам розтин трупа був частиною судово-медичної експертизи.
З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції дійшов переконання, що висновок судово-медичного експерта № 80 від 16 грудня 2022 року є допустимим доказом з чим погоджується і колегія суддів.
Тому доводи касаційної скарги захисника про протилежне є безпідставними.
Щодо доводів касатора про те, що висновки про винуватість засудженого ґрунтуються на такому недопустимому доказі як протокол слідчого експерименту від 12 грудня 2022 року, оскільки зазначена слідча дія є по своїй сутті повторним допитом свідка ОСОБА_10 , що є недопустимим в розумінні вимог ст. 240 КПК України, то колегія суддів зауважує наступне. 
Відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Частиною 2 цієї статті передбачено, що під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу.
Тобто метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є перевірка й  уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.
Відомості, повідомлені, зокрема свідком під час проведення слідчого експерименту, є складовою частиною змісту документа як іншого окремого процесуального джерела доказів - протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати.
Тобто відомості, які надаються під час слідчого експерименту, не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої дії, що в розумінні ч. 2 ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України є документом.
При цьому показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту. 
Виходячи із сутнісних ознак показань, визначених в ч. 1 ст. 95 КПК України, у системному зв`язку із ч. 2 ст. 84 цього Кодексу, показання є самостійним процесуальним джерелом доказів лише в тому випадку, коли вони надаються під час допиту.
Приписами ч. 4 ст. 95 КПК України встановлено те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які було отримано в порядку, передбаченому ст. 225 КПК України, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів, згідно зі ст. 95 КПК України. 
При проведенні слідчого експерименту участь, зокрема свідка не може виявлятися виключно в формі повідомлення відомостей про фактичні дані, які мають значення для кримінального провадження (адже це є предметом допиту). 
Така позиція узгоджується з висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 
2020 року (провадження № 51-6070 кмо19, справа № 740/3597/17).
Повертаючись до матеріалів цього кримінального провадження, то колегією суддів встановлено, що з відеозапису слідчого експерименту проведеного за участю свідка ОСОБА_10 від 12 грудня 2022 року вбачається, що в ході проведення вказаної слідчої дії нею не було відтворено обстановку та обставини події, які відбувалась у будинку на АДРЕСА_1 , а лише зазначено, що засуджений намагався накинутися на потерпілу, а зранку 09 листопада 2022 року вона бачила як з будинку за вказаною вище адресою виходив засуджений.
Отже, інформація, яка відображена як у протоколі слідчого експеримента за участю свідка ОСОБА_10 від 12 грудня 2022 року, так і на відеозаписі цієї слідчої дії, не є результатом такої слідчої дії як слідчий екперимент, передбаченої статтею 240 КПК України, оскільки не містить відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
Колегія суддів констатує, що суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, залишив поза увагою, що слідчий експеримент, здійснений у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки та обставин події у результаті яких настала смерть потерпілої.
У результаті чого дійшли передчасного висновку про допустимість як доказу зазначеного протоколу слідчого експерименту з відповідним відеозаписом.
Колегія суддів зазначає, що використання недопустимих доказів на обгрунтування винуватості є істотним порушенням кримінального процесуального закону в значенні положень статті 412 КПК України.
З урахуванням наведеного колегія суддів дійшла висновку про те, що  протокол слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_10 від 12 грудня 2022 рок з відеозаписом цієї слідчої дії  не може бути визнаний допустимим доказом.
Таким чином, зазначений доказ має бути виключений з мотивувальних частин судових рішень щодо ОСОБА_7 . Проте, дане виключення не впливає на доведеність винності засудженого у вчиненні кримінального правопорушення, що призвело до смерті потерпілої.
Про застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій засудженого за ч. 1 ст. 115 КК України та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону у цьому кримінальному провадженні.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є  рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з  дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених 
у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства та з урахуванням особливостей, передбачених статтями 404, 405 КПК України.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України.
Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПК України.
Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційній скарзі та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.
Тобто, суд апеляційної інстанції повинен перевірити і проаналізувати доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх з наявними у кримінальному провадженні матеріалами та дати на них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. Формальний апеляційний перегляд є несумісним із закріпленими у статтях 2, 7 КПК України завданнями та загальними засадами кримінального провадження.
Повертаючись до матеріалів цього кримінального провадження, то колегією суддів встановлено, що не погодившись із вироком місцевого суду, захисник подав апеляційну скаргу, суть доводів якої зводилась до того, що суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку про кваліфікацію дій засудженого за ч. 1 ст. 115 КК України, оскільки останній не мав умислу на позбавлення життя потерпілої, а лише заподіяв тяжкі тілесні ушкодження, які спричинили її смерть, тому дії засудженого слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 121 КК України. При цьому вказував, що висновки щодо винуватості засудженого ґрунтуються на недопустимих доказах. 
У свою чергу апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції, що провина засудженого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення доведена належними та допустимими доказами та констатував, що дії засудженого правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 1 ст. 115 КК України.
Однак у ході касаційної перевірки матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що зазначена вище версія сторони захисту не була спростована судом апеляційної інстанції в ході дослідження усіх наявних у матеріалах кримінального провадження доказів.
Зі свого боку колегія суддів зазначає, що відмежовуючи умисне вбивство від заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого суд має провести ретельне дослідження доказів, при цьому, такі докази повинні мати юридичне значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу злочинця. 
Саме тому у цьому кримінальному провадженні питання полягало про наявність чи відсутність умислу у засудженого ОСОБА_7 на вбивство потерпілої, яка є його матір`ю.
Так, про наявність чи відсутність умислу можуть свідчити  спосіб,  знаряддя  вчинення  злочину, кількість поранень, характер і місця нанесення тілесних ушкоджень, причини припинення злочинного посягання та особистісні відносини між винним та потерпілим (їх попередню, взаємовідносини, ставлення один до одного).
Ключовим при цьому є суб`єктивна оцінка винним своїх діянь та їх наслідків. При умисному вбивстві, що передбачене ст. 115 КК України, настання  смерті  обов`язково  підпадає під умисел винної особи. І навпаки, у випадку ж заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, внаслідок якого сталася  смерть  потерпілого,  ставлення  до  настання смерті з боку винної особи знаходить свій прояв у формі необережності.
Отже, в контексті цього питання надважливим є встановлення мотиву та мети злочинця. 
Мотив допомагає з`ясувати, якою причиною чи обставиною особа пояснює вчинення  злочину, як вона аргументує власну поведінку у момент заподіяння ушкоджень та яку мету переслідувала. Тобто мотив не може пояснювати поведінку особи самостійно, а лише у взаємозв`язку з метою діянь винної особи. Загальновідомо, що мета є кінцевим результатом, апогеєм до якого прагне злочинець.
Повертаючись до матеріалів цього кримінального провадження колегія суддів констатує, що за результатами апеляційної процедури, суд передчасно погодився із висновками суду першої інстанції, зокрема про те, що послідовність дій ОСОБА_7 , характер та інтенсивність заподіяних потерпілій тілесних ушкоджень (у ділянки голови, тулуба), невжиття ОСОБА_7 заходів щодо відвернення негативних наслідків у виді смерті потерпілої свідчить про те, що він діяв з прямим умислом позбавити її життя, та виключає випадкову смерть потерпілої. 
Обґрунтовуючи такий висновок суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, послався на те, що ОСОБА_7 , розуміючи, що в стані алкогольного сп`яніння він може поводити себе неадекватно, зокрема застосовувати фізичне насильство, напередодні свого дня народження залишив місце проживання у м. Ладижині, де мав роботу і проживав із дружиною і її сином, та поїхав у с. Кривошиї, де одиноко проживала його матір, з якою в нього постійно виникали конфлікти, в тому числі і спровоковані останньою. На запитання суду про причини такого переїзду засуджений пояснив, що це його будинок, він там зареєстрований і має право їхати туди на власний розсуд. В ході судового розгляду також підтверджено, що напередодні і в сам день народження ОСОБА_7 неодноразово вступав у конфлікти з матір`ю, зокрема на ґрунті образи за те, що батько є засудженим через неправдиві свідчення матері. Не зважаючи на те, що засуджений вказав, що не пам`ятає події того вечора, судом встановлено, що він прибув до місця проживання потерпілої в 
с. Кривошиї на таксі близько 21:00 годин в стані алкогольного сп`яніння, після чого завдав їй численні тілесні ушкодження, які спричинили її смерть. За досліджених обставин відсутні підстави вважати, що потерпіла ще певний час після заподіяння тілесних ушкоджень самостійно рухалася і виконувала побутові дії. Також за відсутності будь-яких доказів, які б могли свідчити про те, що потерпіла після побиття кликала на допомогу, пересувалася від місця, де її залишила ввечері ОСОБА_10 , телефонувала родичам чи оперативним службам по допомогу, а також такі дії не вчиняв засуджений, його дії охоплюються умислом саме на заподіяння смерті потерпілій.
Проте, цей суд не звернув уваги на те, що засуджений не пам`ятає подій, які сталися у ніч з 08 на 09 листопада 2022 року, зокрема визнав, що в стані сильного алкогольного сп`яніння міг вести себе не адекватно, в тому числі допустив, що спричинив матері тілесні ушкодження, які могли спричинити її смерть, в цілому не заперечував свою можливу причетність до кримінального правопорушення, однак не визнав вину у вчиненні умисного вбивства, зокрема не погодився із правовою кваліфікацією його дій за ч. 1 ст. 115 КК України. До наслідків у виді смерті матері ставиться негативно. 
До того ж як суд першої інстанції, так і апеляційний суд належним чином не зважили на показання, зокрема свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які суду першої інстанції розказали про події, які сталися в ніч з 08 на 09 листопада 
2022 року, а саме:
- свідок ОСОБА_11 , крім іншого, пояснила, що була свідком конфлікту між засудженим ОСОБА_7 та потерпілою ОСОБА_8 . В ході конфлікту 
ОСОБА_7 наніс матері удар в ділянку обличчя, від чого вона впала, а він продовжив її бити руками в ділянку голови, а згодом - ногами в ділянку тулуба. Вона заступилася за потерпілу, але отримала від ОСОБА_7 удар у вухо, і в подальшому у конфлікт не втручалася, тільки просила зупинитися. ОСОБА_7 перестав наносити удари, завів бабусю до хати, а сам продовжив спілкуватися з нею. Ввечері вона спала з потерпілою в одній кімнаті, засуджений - в іншій. На ранок потерпіла пішла зі своєю подругою ОСОБА_12 (свідок ОСОБА_10 ) шукати випивку, щоб відсвяткувати день народження ОСОБА_7 . На обличчі потерпіла мала синці. Пізніше подруги потерпілої ОСОБА_13 і ОСОБА_12 , а також свідок ОСОБА_11 , засуджений ОСОБА_7 і потерпіла ОСОБА_8 спільно вживали алкогольні напої, після чого між засудженим і потерпілою виник конфлікт на побутовому ґрунті, в ході якого ОСОБА_7 наніс потерпілій кілька ударів долонею по обличчю. ОСОБА_13 і ОСОБА_12 (свідок ОСОБА_10 ) пішли з будинку ОСОБА_8 залишилася вдома, а свідок ОСОБА_11 із засудженим ОСОБА_7 поїхали розпивати алкогольні напої.
- свідок ОСОБА_10 повідомила, зокрема те, що 08 листопада 2022 року приблизно о 8:00 вона з потерпілою сиділи та вживали алкоголь. В той час вона побачила на обличчі у потерпілої ранку, зі слів останньої її напередодні ввечері вдарив засуджений. Оскільки у засудженого був день народження, потерпіла запросила свідка спільно випити горілки. В будинку за місцем проживання у 
с. Кривошиї разом з ними перебували засуджений ОСОБА_7 і свідок 
ОСОБА_11 . В ході виниклої сварки свідок бачила, як ОСОБА_11 розбороняла потерпілу ОСОБА_8 і засудженого ОСОБА_7 , після чого свідок пішла, і повернулася приблизно о 16:00 - 17:00, коли ОСОБА_7 і ОСОБА_11 у будинку вже не було. Потерпіла ОСОБА_8 перебувала в будинку одна в стані алкогольного сп`яніння, лежала на ліжку. Свідок ОСОБА_10 допомогла потерпілій підвестися, після чого вони разом продовжили вживати алкоголь і спілкуватися. Згодом свідок допомогла потерпілій лягти на диван у кімнаті, вийшла з будинку, а двері підперла ззовні совком. 
При цьому суди попередніх інстанцій не розкрили, чому саме зазначені вище показання свідків, які підтверджують хаотичний, нецілеспрямований характер нанесення засудженим тілесних ушкоджень потерпілій, той факт, що причиною припинення злочинного посягання стала не смерть потерпілої, оскільки вона продовжувала зі свідком ОСОБА_10 вживати алкоголь, поведінка засудженого після побиття ним потерпілої, а саме те, що він разом із свідком  ОСОБА_11 поїхали з місця події з метою подальшого вживання алкогольних напоїв, не можуть підтверджувати відсутність у засудженого умислу 0
на вбивство потерпілої та яким чином вони спростовують версію сторони захисту про вчинення засудженим не умисного вбивства потерпілої, а заподіяння ним тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілої.
На підставі наведеного колегія суддів не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відсутність доказів того, що потерпіла після нанесення їй тілесних ушкоджень ще певний час вчиняла дії, зокрема продовжувала вживання алкогольних напоїв.
Водночас засуджений усвідомлюючи, що потерпіла жива, мав реальну можливість продовжити заподіяння їй тілесних ушкоджень, чого не зробив, оскільки не мав умислу на позбавлення її життя. Натомість, як зазначила свідок ОСОБА_11 , після побиття завів потерпілу до хати.
Враховуючи наведене й виходячи зі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що засуджений, наносячи потерпілій множинні удари кулаками обох рук та ногами удари в область голови та тулубу, об`єктивно усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, припускав, що такими ударами будуть заподіяні тілесні ушкодження, і передбачав можливість настання наслідків у виді завдання будь-якої за тяжкістю шкоди здоров`ю потерпілої, хоча й не конкретизував у своїй свідомості, якою саме буде така шкода. Тобто він діяв із неконкретизованим (невизначеним) умислом на заподіяння тілесних ушкоджень, а до настання смерті потерпілої від таких ушкоджень ставився необережно.
Вказані дії засудженого ОСОБА_7 повністю охоплюються диспозицією ч. 2 ст. 121 КК України, як завдання умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілої.
Тому дії засудженого мають бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставної кваліфікації дій засудженого за ч. 1 ст. 115 КК України.
Щодо призначення засудженому покарання, яке має відповідати ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі.
Що стосується призначення покарання, то згідно із вимогами статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. 
Слід зазначити, що у правовій державі покарання передусім є виправним та превентивним засобом, у ній мають використовуватися не надмірні, а лише необхідні й зумовлені метою, заходи примусу.
На реалізацію принципу, встановленого ч. 2 ст. 61 Конституції України,  згідно  з  яким  юридична відповідальність  особи  має  індивідуальний характер,  спрямовані положення ст. 65 КК України. Зазначений принцип, зокрема, конкретизовано в положеннях КК України щодо системи покарань, звільнення від кримінальної відповідальності, звільнення від покарання та його відбування, у тому числі призначення більш суворого  покарання.
Керуючись загальними засадами призначення покарання (ст. 65 КК України), суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання.
Призначене судом покарання повинно відповідати ступеню суспільної небезпеки кримінального правопорушення, обставинам його вчинення та враховувати особу винного, тобто бути справедливим.
Виходячи з мети покарання й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. 
Тобто кримінально-правовий зміст принципу справедливості полягає в тому, що покарання, яке застосоване до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути справедливим, тобто таким, що відповідає як тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, так і конкретним обставинам його вчинення, а також особливостям особистості злочинця.
При вирішенні питання про призначення засудженому покарання за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 УУ України, санкція зазначеної норми передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років, колегія суддів ураховує, зокрема характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке віднесено до категорії тяжкого, дані про особу засудженого, який до кримінальної відповідальності притягується не вперше, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та наявність обставин, що його обтяжують та вважає за необхідне призначити засудженому ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 121 КК України, а саме у виді позбавлення волі строком на 8 років.
На переконання колегії суддів таке покарання є справедливим і таким, що буде сприяти виправленню засудженого.
Підсумовуючи наведене вище, твердження захисника про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у цьому кримінальному провадженні, є слушними, а тому колегія суддів вважає, що наведені вище обставини дають підстави для часткового задоволення касаційної скарги захисника та зміни судових рішень щодо ОСОБА_7 . 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Виходячи з наведеного вище, колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати дії засудженого з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 
8 років.
Касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:                                                           
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від
27 червня 2023 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 17 серпня 
2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Перекваліфікувати дії  ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років. 
Виключити з мотивувальної частини  вироку та ухвали посилання на протокол слідчого експерименту проведеного за участю свідка ОСОБА_10 від 
12 грудня 2022 року з відеозаписом до нього як на доказ винності ОСОБА_7 .
У решті вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                         ОСОБА_3