УХВАЛА
15 січня 2024 року 
м. Київ
справа №480/6138/20
адміністративне провадження №К/990/28103/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача - Соколова В. М., суддів: Білак М. В., Єресько Л. О., розглянувши заяву ІНФОРМАЦІЯ_2 про відвід судді Соколова В. М. від участі у розгляді справи №480/6138/20 за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_4, Міністерства оборони України, ІНФОРМАЦІЯ_2 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на військовій службі, стягнення середнього заробітку,
УСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовом, у якому з урахуванням уточнених позовних вимог просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ ІНФОРМАЦІЯ_3 від 31 серпня 2020 №143КП (зі змінами, внесеними наказом від 07 вересня 2020 року №151) в частині притягнення полковника ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність;
- поновити полковника ОСОБА_1 на військовій службі на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
- стягнути з відповідачів на його користь середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 31 серпня 2020 року до дня поновлення на посаді;
- рішення в частині поновлення на військовій службі на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 та стягнення заробітної плати (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 02 вересня 2021 року позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ ІНФОРМАЦІЯ_3 від 31 серпня 2020 року №143КП зі змінами, внесеними наказом від 07 вересня 2020 року №151, в частині притягнення полковника ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність.
Визнано протиправним та скасовано наказ ІНФОРМАЦІЯ_3 (по особовому складу) № 479 від 21 вересня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом "д" (через службову невідповідність) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Визнано протиправним та скасовано наказ т.в.о. військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 (по стройовій частині) № 234 від 16 жовтня 2020 року про виключення зі списків особового складу та зняття з усіх видів забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_1 .
Поновлено ОСОБА_1 на військовій службі на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 з 17 жовтня 2020 року.
Стягнуто з ІНФОРМАЦІЯ_2 на користь позивача середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 17 жовтня 2020 року в сумі 245818,59 грн.
Рішення в частині поновлення на військовій службі на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 та стягнення заробітної плати (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в сумі 22973,7 грн допущено до негайного виконання.
У задоволенні інших вимог відмовлено.
Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 05 липня 2023 року апеляційну скаргу Міністерства оборони України задоволено. Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 02 вересня 2021 року у справі №480/6138/20 скасовано. Прийнято постанову, якою відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_1 .
Не погодившись з оскаржуваним судовим рішенням, позивач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою. 
Ухвалою Верховного Суду від 24 серпня 2023 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 05 липня 2023 року у справі №480/6138/20.
14 листопада 2023 року через підсистему «Електронний суд» до Верховного Суду надійшла заява ІНФОРМАЦІЯ_2 про відвід судді Соколова В. М. від розгляду цієї справи.
Ухвалою Верховного Суду від 16 листопада 2023 року вказану заяву визнано необґрунтованою та передано до Секретаріату Касаційного адміністративного суду для визначення судді, який не входить до складу суду, що розглядає дану справу, в порядку, передбаченому Кодексом адміністративного судочинства України, для розгляду заяви.
Ухвалою Верховного Суду від 20 листопада 2023 року відмовлено у задоволенні заяви ІНФОРМАЦІЯ_2 про відвід судді Соколова В. М. від участі у справі №480/6138/20.
25 грудня 2023 року через підсистему «Електронний суд» до Верховного Суду вдруге надійшла заява ІНФОРМАЦІЯ_2 про відвід судді Соколова В. М. від розгляду цієї справи.
Обґрунтовуючи зазначену заяву відповідач, серед іншого, указує, що з 10 січня 2019 року по 07 травня 2019 року позивач у справі - полковник   ОСОБА_1 та заступник голови Сумського окружного адміністративного суду (на той час) - суддя-доповідач Соколов В. М. підтримували спілкування.
Разом із тим, в ухвалі Верховного Суду від 20 листопада 2023 року уже надавалась оцінка наведеним доводам відповідача під час розгляду заяви про відвід судді. Зокрема, Суд зазначив, що посилання заявника на можливість формування тісних (товариських) відносин чи зв`язків головуючого судді Соколова В.М. з позивачем не свідчить про його необ`єктивність та упередженість, а є, фактично, припущенням заявника та не ґрунтується на об`єктивних фактах чи конкретних діях судді. Суд дійшов висновку, що заявник, посилаючись на упередженість та необ`єктивність головуючого судді Соколова В.М., не навів жодних обставин вчинення суддею дій, які б свідчили про його упередженість чи ставили під сумнів його безсторонність.
Крім того відповідач зазначає, що суддя Соколов В. М. прийняв до касаційного розгляду касаційну скаргу, яка не підлягала розгляду. Вважає, що ОСОБА_1 у своїй касаційній скарзі не навів жодних доведених та підтверджених обставин, передбачених статтею 332 КАС України, а посилання на рішення Верховного Суду є нерелевантними, оскільки стосуються різних за своїм змістом правовідносин. Також відповідач посилається на те, що позивач подаючи касаційну скаргу на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України не конкретизував норми права і позицію щодо того, як такі норм мають бути застосовані.  
У  заяві вказано, що відвід поданий на підставі пункту 4 частини першої статті 36 КАС України (за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді).
Розглянувши вказану заяву, колегія суддів дійшла до таких висновків. 
У зв`язку з перебуванням у відпустках членів судової колегії - суддів Верховного Суду Єресько Л. О. у період з 25 грудня 2023 року по 08 січня 2024 року (наказ від 19 грудня 2023 року №498-кв) та Білак М. В. у період з 01 по 12 січня 2024 року (наказ 26 грудня 2023 року №  521-кв), питання про розгляд заяви  про відвід судді Соколова В. М. вирішується в перший день після виходу суддів із відпустки.
Відповідно до частини третьої статті 40 КАС України питання про відвід судді вирішується судом, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.
Відповідно до частини першої статті 36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): 1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; 2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді;  5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.
Враховуючи нормативний зміст пункту 4 частини першої статті 36 КАС України, відвід судді може бути заявлений й з інших підстав, відмінних від перелічених у пунктах 1, 2, 3, 5 частини першої цієї ж статті. У будь-якому разі оцінюватися має саме те, чи викликають певні обставини розумний сумнів у неупередженості або об`єктивності судді у стороннього спостерігача.
Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу, яка встановлює недопустимість повторної участі суддів в розгляді адміністративної справи.
Метою запровадження інституту відводу судді (суддів) від розгляду справи є гарантування безсторонності суду, зокрема, з ціллю запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року гарантовано кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
У цьому зв`язку Верховний Суд принагідно зауважує, що стандарт безсторонності ґрунтується, насамперед, на тому, що судді мають розглядати справи на основі фактів та згідно з законом, без жодних обмежень, неналежного впливу, спонукання, тиску, погроз чи втручання, прямих чи непрямих, з будь-чийого боку або з будь-якої причини. Також неупередженість стосується способу мислення або ставлення суду до питань і сторін у конкретній справі. Тож слово "неупереджений" передбачає виключення (усунення) розумних та обґрунтованих сумнівів щодо упередженості судді, як реальної, так і суб`єктивної.
При цьому слід звернути увагу на те, що жодна норма національного права не визначає зміст нормативної конструкції "неупередженість" ("безсторонність") судді, а тому під час з`ясування основних критеріїв неупередженості Суд уважає за потрібне керуватися джерелами міжнародного права, зокрема принципами, сформульованими у практиці Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).
Так, практика ЄСПЛ свідчить, що при об`єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Коли це стосується органу, який засідає як суд присяжних, то визначається, окремо від персональної поведінки його членів, чи існують явні факти, що ставлять під сумнів неупередженість органу в цілому. Так само й у вирішенні питання щодо існування легітимних причин сумнівів у неупередженості конкретного судді (пункти 45- 50 рішення ЄСПЛ у справі "Морель проти Франції"; пункт 23 рішення ЄСПЛ у справі "Пескадор Валеро проти Іспанії") або органу, що засідає у вигляді суду присяжних (пункт 40 рішення ЄСПЛ у справі "Лука проти Румунії"), позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є наявність обґрунтованості сумніву в неупередженості суду (пункт 44 рішення ЄСПЛ у справі "Ветштайн проти Швейцарії"; пункт 30 рішення ЄСПЛ у справі "Пабла Кю проти Фінляндії"; пункт 96 рішення ЄСПЛ у справі "Мікалефф проти Мальти").
У рішенні від 09 листопада 2006 року у справі "Білуха проти України" (заява № 33949/02, пункт 49) ЄСПЛ зазначив, що відповідно до усталеної практики Суду наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., серед  іншого (inter  alia), рішення у справі "Фей проти Австрії" від 24 лютого 1993 року, пункти 27, 28 і 30; рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії", № 33958/96, пункт 42). У кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про небезсторонність суду (див. рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства", від 10 червня 1996 року, пункт 38).
Отже, для підтвердження порушення (або можливого порушення) суддею принципу неупередженості, заявнику потрібно довести наявність відповідних зазначених вище суб`єктивних та/або об`єктивних елементів стандарту неупередженості (зокрема, але не винятково, йдеться про такі ознаки як особисте переконання та поведінка конкретного судді, що вказують на його безпосередню зацікавленість у результатах розгляду справи, неналежне забезпечення конкретним судом та його складом, визначеним для розгляду справи, дотримання процесуальних прав і свобод сторін та осіб, які беруть участь у справі тощо).
Таким чином не може бути підставою для відводу судді заява, яка містить лише припущення про існування відповідних обставин, непідтверджених належними і допустимими доказами. Таким чином, відвід повинен бути вмотивований, з наведенням відповідних аргументів, доказів, які підтверджують наявність підстав для відводу.
У заяві про відвід судді Соколова В. М. вказано, що вона подана на підставі пункту 4 частини першої статті 36 КАС України (за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді). У зв`язку з цим суд звертає увагу на те, що для відведення судді з цих підстав необхідно обґрунтувати наявність обставин, які викликають сумнів у його неупередженості або об`єктивності.
Відповідач зазначає, що в порушення вимог щодо обгрунтованості та законності рішення суду, як це передбачено статтею 242 КАС України, суддя Соколов В. М. прийняв до касаційного розгляду касаційну скаргу, яка не підлягала розгляду. Так, ІНФОРМАЦІЯ_2 вважає, що ОСОБА_1 у своїй касаційній скарзі не навів жодних доведених та підтверджених обставин, передбачених статтею 332 КАС України, а посилання на рішення Верховного Суду є нерелевантними, оскільки стосуються різних за своїм змістом правовідносин, зокрема проходження служби в поліції та Державній прикордонній службі, що не є військовою службою.
На думку заявника подана касаційна скарга на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328  КАС України не містить доводів щодо необхідності врахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду у справах, які є відмінними за правовідносинами. Вказує, що позивач послався на відносини притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників поліції, Державної фіскальної служби, а у справі №802/1319/16 визначальним був факт виконання обов`язків військової служби у вихідних день.
Також відповідач посилається на те, що позивач подаючи касаційну скаргу на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України не конкретизував норми права і позицію щодо того, як такі норм мають бути застосовані.  
Надаючи оцінку вказаним аргументам суд зауважує, що 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року №460-IХ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», яким внесено зміни до розділу 3 Глави 2 «Касаційне провадження», зокрема, щодо визначення підстав касаційного оскарження судових рішень та порядку їхнього розгляду.
Відповідно до частини третьої статті 334 КАС України в ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження та строк для подання учасниками справи відзиву на касаційну скаргу та вирішується питання про витребування матеріалів справи, необхідних для розгляду скарги на судове рішення. 
Згідно з частиною першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.  
Отже обгрунтуванність доводів касаційної скарги перевіряється Верховним Судом при перегляді оскаржуваних судових рішень, між тим при відкритті касаційного провадження суд визначає чи потребують наведені у касаційній скарзі доводи перевірки. 
Водночас мотиви скаржника фактично свідчать про незгоду з підставами касаційного оскарження та рішенням судді під час вирішення питання щодо відкриття провадження у справі, що за правилами статей 36, 37 КАС України не може бути підставою для відводу судді. 
У свою чергу, незгода відповідача з процесуальними рішеннями судді не може бути підставою для відводу.
За таких обставин, заява про відвід судді Соколова М. В. є необґрунтованою.
Згідно з частиною четвертою статті 40 КАС України якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.
Керуючись статтями 36, 39, 40 КАС України Суд,
УХВАЛИВ:
Заяву ІНФОРМАЦІЯ_2 про відвід судді Соколова В. М. від участі у справі №480/6138/20  визнати необґрунтованою.
Передати заяву ІНФОРМАЦІЯ_2 про відвід судді Соколова В. М. від участі у справі №480/6138/20 до Секретаріату Касаційного адміністративного суду для визначення судді, який не входить до складу суду, що розглядає дану справу, в порядку, передбаченому Кодексом адміністративного судочинства України, для розгляду заяви.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач                                                                                В.  М.  Соколов

Судді                                                                                                        М. В. Білак 
                    
                                                                                                    Л. О. Єресько