Постанова                       
Іменем України
06 березня 2024 року 
м. Київ
справа № 641/3980/19
провадження № 61-3356св22 
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Фаловської І. М.,
суддів: Ігнатенка В. М., Карпенко С. О., Олійник А. С. (суддя-доповідач), Сердюка В. В.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Техноком»,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - Первинна профспілкова організація «Захист трудових прав», 
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Техноком» на рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 20 січня 2021 року у складі судді Колодяжної І. М. та постанову Харківського апеляційного суду від 13 січня 2022 року у складі колегії суддів: Котелевець А. В., Бурлака І. В., Яцини В. Б.,
 
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог 
У травні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Техноком» (далі - ТОВ «Техноком»), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - Первинна профспілкова організація «Захист трудових прав» (далі - ППО «Захист трудових прав»), про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, виплату заробітної плати за весь час вимушеного прогулу.
Позов мотивований тим, що перебуваючи у трудових відносинах з відповідачем, вона була переведена на посаду гардеробниці в ТОВ «Техноком» у зв`язку з інвалідністю.
Наказом від 16 листопада 2018 року № 1786/к її відсторонено від роботи зі збереженням 2/3 частини заробітної плати.
Наказом від 22 квітня 2019 року № 677/к її звільнено з роботи за пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку з виявленою невідповідністю працівника займаній посаді внаслідок недостатнього стану здоров`я, який перешкоджає продовженню цієї роботи.
Позивачка зазначала, що звільнення є незаконним, оскільки відповідач не надав їй повного переліку наявних вакантних посад за період з моменту її відсторонення від посади гардеробника та запропонував лише дві посади, які не відповідають її кваліфікації, освіті, професії та медичним показникам, адміністрація не направила її на позачерговий медичний огляд з метою визначення відповідності запропонованої посади її стану здоров`я. 
ППО «Захист трудових прав», членом профкому якої вона є, не надала згоди на її звільнення. 
Крім того, вона не відмовлялась від роботи на ТОВ «Техноком», а лише просила надати їй роботу не помічником прибиральниці, а відповідно до вакантних на підприємстві посад, які б відповідали медичним рекомендаціям щодо її реабілітації.
ОСОБА_1 просила визнати незаконним наказ від 22 квітня 2019 року № 677/к про її звільнення, поновити її на посаді гардеробника сектору господарського забезпечення ТОВ «Техноком», стягнути на її користь з ТОВ «Техноком» заробітну плату за час вимушеного прогулу із розрахунку середньоденного заробітку в розмірі 244,24 грн.
Короткий зміст судових рішень
Рішенням Комінтернівського районного суду м. Харкова від 20 січня 2021 року, з урахуванням ухвали Комінтернівського районного суду м. Харкова від 22 січня 2021 року про виправлення описки, позов ОСОБА_1 задоволено. 
Визнано незаконним наказ від 22 квітня 2019 року № 677/к про звільнення ОСОБА_1 з посади гардеробника сектору господарського забезпечення ТОВ «Техноком». 
Поновлено ОСОБА_1 на посаді гардеробника сектору господарського забезпечення ТОВ «Техноком». 
Стягнено з ТОВ «Техноком» на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу із розрахунку середньоденного заробітку за період з 22 квітня 2019 року до 20 січня 2021 року в розмірі 106 732,88 грн. 
Стягнено з ТОВ «Техноком» на користь держави судовий збір в розмірі 2 522,40 грн. 
Рішення в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 та стягнення заробітної плати за один місяць допущено до негайного виконання.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що звільнення ОСОБА_1 проведено з порушенням норм трудового законодавства, оскільки їй не була запропонована легша робота, а посади техніка-лаборанта та помічника коштеляна не відповідають медичним рекомендаціям, кваліфікації та побажанням позивачки. Згода ППО «Захист трудових прав» на звільнення ОСОБА_1 не надана.
Додатковим рішенням Комінтернівського районного суду м. Харкова від 11 лютого 2021 року стягнено з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Техноком» витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 10 000,00 грн. 
Додаткове рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що зазначені відповідачем витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 509 520,00 грн є завищеними, належним чином не обґрунтованими, що суперечить принципу розподілу судових витрат. Враховуючи складність справи та виконаних адвокатом видів робіт, принципів співмірності та розумності судових витрат, критерій реальності адвокатських витрат, а також розумності їхнього розміру, суд першої інстанції вважав за необхідне визначити витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 10 000,00 грн. 
Постановою Харківського апеляційного суду від 13 січня 2022 року апеляційні скарги ОСОБА_1 та ТОВ «Техноком» на рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 20 січня 2021 року залишено без задоволення. Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на додаткове рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 11 лютого 2021 року задоволено. 
Рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 20 січня 2021 року залишено без змін.
Додаткове рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 11 лютого 2021 року скасоване.
Суд апеляційної інстанції погодився з рішенням суду першої інстанції, зазначив, що доказами невідповідності працівника займаній посаді чи виконуваній роботі через стан здоров`я можуть бути відповідні медичні висновки медико-соціальної експертної комісії (далі - МСЕК), якими працівника визнано особою з інвалідністю і йому рекомендовано роботу іншу ніж та, яку він виконує. Однак висновки МСЕК про неможливість ОСОБА_1 за станом здоров`я виконувати роботу за професією гардеробника сектору господарського забезпечення у ТОВ «Техноком» відсутні.
 
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У лютому 2022 року ТОВ «Техноком» звернулося до Верховного Суду із касаційною скаргою на рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 20 січня 2021 року та постанову Харківського апеляційного суду від 13 січня 2022 року, просить їх скасувати, ухвалити нове рішення про відмову в позові. 
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Касаційну скаргу заявник мотивував тим, що єдиною підставою визнання незаконним наказу про звільнення позивачки суд першої інстанції зазначив відсутність доказів звернення товариства до профспілкового органу щодо надання згоди на звільнення. Такі висновки суду не відповідають обставинам справи. Суд першої інстанції не дослідив обґрунтованість відмови профспілкового органу у наданні згоди на звільнення позивачки. 
Суд апеляційної інстанції незаконність звільнення позивачки пов`язав з іншими обставинами та зазначив, що висновки МСЕК про неможливість ОСОБА_1 за станом здоров`я виконувати роботу за професією гардеробника сектору господарського забезпечення ТОВ «Техноком» відсутні.
У справі № 212/6083/15-ц, на постанову Верховного Суду в якій послався суд апеляційної інстанції, встановлені відмінні від цієї справи обставини. 
На відміну від справи № 212/6083/15-ц  ОСОБА_1 відмовилась від переведення на легшу роботу, а робота, яку вона виконувала раніше, протипоказана їй за станом здоров`я. 
МСЕК надає висновки щодо умов праці та характеру роботи, які працівнику протипоказані, проте не може зазначати конкретні професії, за якими працівник не може виконувати роботу. 
Суд не врахував принцип заборони суперечливої поведінки сторони. Позивачка просила перевести її на легшу роботу, від якої відмовилась, а потім оспорила своє звільнення до суду. Суд не надав оцінки тій обставині, що поведінка позивачки є суперечливою. 
Суди не дослідили результати атестації робочого місця за посадою гардеробник, припис Головного управління Держпраці у Харківській області від 17 вересня 2018 року, яким товариство зобов`язано перевести позивача на легшу роботу відповідно до медичних рекомендацій, листи позивачки про переведення на легшу роботу. 
Висновок Лікарсько-консультативної комісії від 13 червня 2019 року № 4269 наданий позивачці зі спливом більше двох місяців після направлення їй повторних пропозицій для працевлаштування, звільнення й звернення до суду з позовом про поновлення на роботі. Довідка до акта МСЕК від 18 грудня 2020 року видана через півтора року після звільнення. Такі докази є недопустимими. 
При виборі і застосуванні норми права суд першої інстанції послався на висновки Верховного Суду України, які стосуються інших правовідносин. 
У рішенні суду першої інстанції не зазначено жодної норми права, яку порушив відповідач при звільненні позивачки. 
Суд першої інстанції мав залишити позовну заяву без руху через несплату судового збору, оскільки стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є позовною вимогою, яка обкладається судовим збором. 
Суд першої інстанції прийняв до справи докази і заяви позивачки й третьої особи, подані з пропуском процесуальних строків, необґрунтовано залучив до участі у справі третю особу. 
Позов про поновлення на роботі розглядався більше одного року з ініціативи працівника, тому розмір середнього заробітку підлягає розрахунку за один рік. 
Суди попередніх інстанцій не врахували правових висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 18 березня 2020 року у справі № 531/225/16-ц, від 15 квітня 2020 року у справі № 638/3055/17, від 29 вересня 2021 року у справі № 644/5787/18, від 04 грудня 2020 року у справі № 335/7435/18, від 08 квітня 2020 року у справі № 293/415/15-ц, від 10 квітня 2019 року у справі № 390/34/17, від 08 грудня 2021 року у справі № 369/10153/16-ц, від 25 січня 2018 року у справі
№ 501/2482/15-ц, від 25 січня 2018 року у справі № 569/18201/14-ц, від 21 листопада 2018 року у справі № 487/2239/17, від 06 листопада 2019 року у справі № 761/31128/16-ц, від 23 травня 2018 року у справі № 761/3194/15-ц, від 14 березня 2019 року у справі № 336/2899/17, від 26 вересня 2018 року у справі № 761/24398/15-ц, від 01 липня 2020 року у справі № 766/6227/17, постанові Верховного Суду України від 01 липня 2015 року у справі № 6-703цс15, постанові Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17.
Аргументи інших учасників справи
Відзив на касаційну скаргу не надходив. 
Рух справи в суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 29 квітня 2022 року відкрито касаційне провадження у справі та витребувано матеріали справи. 
У жовтні 2022 року справа надійшла до Верховного Суду.
Позиція Верховного Суду
Підстави відкриття касаційного провадження та межі розгляду справи
Згідно з пунктами 1, 4 частини другої статті 389 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України) підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
Відповідно до статті 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 411, частиною другою статті 414 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
Касаційне провадження відкрито з підстав, передбачених пунктами 1, 4 частини другої статті 389, пунктами 1, 4 частини третьої статті 411 ЦПК України. 
Вивчивши матеріали цивільної справи, перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов висновку про часткове задоволення касаційної скарги з таких підстав.
Встановлені судами обставини 
ОСОБА_1 перебувала у трудових відносинах з ТОВ «Техноком».
Із 16 грудня 2015 року ОСОБА_1 встановлено другу групу інвалідності.
У довідці до акта огляду МСЕК від 16 грудня 2015 року серії 12 ААА № 115584 зазначено, що ОСОБА_1 протипоказана праця з підняттям важкого, у нічний час; що вона може працювати гардеробницею, черговою, вахтером. 
довідці до акта огляду МСЕК від 24 грудня 2016 року серії 12 ААА № 467115 та в Індивідуальній програмі реабілітації інваліда № 1564/1579, виданій Орджонікідзевською міжрайонною МСЕК 21 грудня 2016 року, зазначено, що  ОСОБА_1 протипоказана праця з підняттям важкого, у нічний час, з переохолодженням; може працювати черговою, вахтером, в канцелярії.
За заявою від 11 січня 2017 року ОСОБА_1 переведено на посаду гардеробника сектору господарського забезпечення ТОВ «Техноком».
Згідно з медичною довідкою Комунального некомерційного підприємства «Міська поліклініка № 21 Харківської міської ради» (далі - КНП «Міська поліклініка № 21 Харківської міської ради») про проходження позачергового медичного огляду працівника від 23 жовтня 2018 року ОСОБА_1 може виконувати працю чергового, вахтера, канцелярську роботу.
Головним управлінням Держпраці у Харківській області складено акт інспекційного відвідування юридичної особи ТОВ «Техконом», що використовує найману працю, від 17 вересня 2018 року № ХК1747/286АВ, яким встановлено порушення частини першої статті 172 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), зокрема те, що ОСОБА_1 працює на посаді гардеробника, яка протипоказана їй за станом здоров`я, а пропозицій щодо працевлаштування ОСОБА_1 відповідно до медичних рекомендації від ТОВ «Техноком» не надходило. Також цим актом встановлено порушення частини першої статті 170 КЗпП України, зокрема, що  ОСОБА_1 , яка працює на посаді гардеробника, не була запропонована легша робота.
Пунктами 1, 2 припису Головного управління Держпраці у Харківській області від 17 вересня 2018 року № ХК1747/285АВ/П зобов`язано ТОВ «Техконом» усунути ці порушення.
Наказом від 16 листопада 2018 року № 1786/к ОСОБА_1 відсторонено від обов`язків гардеробника зі збереженням заробітної плати у розмірі 2/3 тарифної ставки на період (термін) пошуку відповідної посади та організації працевлаштування згідно з медичним висновком.
20 листопада 2018 року ОСОБА_1 звернулася із заявою до генерального директора ТОВ «Техноком», в якій висловила побажання щодо подальшого працевлаштування відповідно до медичних рекомендацій і за її спеціальністю.
У довідці до акта огляду МСЕК від 19 грудня 2018 року серії 12 ААА № 973177 та в Індивідуальній програмі реабілітації інваліда № 1565/1587, виданій Орджонікідзевською міжрайонною МСЕК 19 грудня 2018 року, зазначено, що  ОСОБА_1 протипоказана праця з переохолодженням та підняттям вантажів.
Згідно з листом від 17 січня 2019 року № 845 ТОВ «Техноком» звернулося до  ОСОБА_1 з пропозиціями стосовно працевлаштування за однією із зазначених посад, а саме технік-лаборант та помічник каштеляна, на її вибір, також цим листом надано інформацію про основні характеристики посад. 
20 січня 2019 року ОСОБА_1 звернулася із заявою до Генерального директора ТОВ «Техноком» про надання їй повного списку посад, які відповідають медичному висновку щодо стану її здоров`я.
Головним управлінням Держпраці у Харківській області складено акт інспекційного відвідування юридичної особи ТОВ «Техконом», яка використовує найману працю, від 31 січня 2019 року № ХК4230/286АВ, згідно з яким порушень в оплаті праці ОСОБА_1 , ні будь-яких інших порушень не виявлено.
15 лютого 2019 року ОСОБА_1 з`явилася до ТОВ «Техноком», де їй був оголошений лист від 17 січня 2019 року № 845 з пропозиціями щодо працевлаштування за посадами техніка-лаборанта та помічника каштеляна відповідно до медичних рекомендацій, кваліфікації ОСОБА_1 
ОСОБА_1 повідомила, що відмовляється від запропонованих посад, оскільки вони не відповідають її медичним рекомендаціям, кваліфікації та побажанням. 
26 лютого 2019 року ТОВ «Техноком» листом № 894 звернулося до голови ППО «Захист трудових прав» ОСОБА_2 про надання згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 на підставі пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України.
12 березня 2019 року голова ППО «Захист трудових прав» направив листа № 12/03/19-01 на адресу ТОВ «Техноком» про те, що згода на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 не може бути надана, оскільки пропозиції стосовно працевлаштування останньої ґрунтуються на медичних рекомендаціях, які втратили силу, також ОСОБА_1 не може прийняти пропозиції працевлаштування, оскільки їй не відомо, чи відповідає така робота стану її здоров`я.
17 квітня 2019 року ТОВ «Техноком» листом № 77 звернулося до ОСОБА_1 щодо необхідності з`явитись до ТОВ «Техноком» 19 квітня 2019 року для надання відповіді щодо наданих їй пропозицій стосовно працевлаштування. 
19 квітня 2019 року ОСОБА_1 не з`явилася до ТОВ «Техноком», а в телефонній розмові пояснила, що отримала листа з пропозиціями та не погоджується з переведенням її на запропоновані посади.
Наказом від 22 квітня 2019 року № 677/к ОСОБА_1 звільнена з посади гардеробника сектору господарського забезпечення ТОВ «Техноком» на підставі пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
Згідно із частиною першою статті 3 та статтею 4 КЗпП України трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами, регулюються законодавством про працю, яке складається з КЗпП України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Згідно з частинами першою, третьою статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. 
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.
У частині першій статті 170 КЗпП України встановлено, що працівників,
які потребують за станом здоров`я надання легшої роботи, власник або уповноважений ним орган повинен перевести, за їх згодою, на таку роботу
у відповідності з медичним висновком тимчасово або без обмеження строку.
Невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі - це документально підтверджена неможливість продовжувати виконання роботи працівником за умови, що така робота потребує певної кваліфікації чи стану здоров`я.
Згідно із частиною п`ятою статті 6 Закону України «Про охорону праці» працівника, який за станом здоров`я відповідно до медичного висновку потребує надання легшої роботи, роботодавець повинен перевести за згодою працівника на таку роботу на термін, зазначений у медичному висновку, і у разі потреби встановити скорочений робочий день та організувати проведення навчання працівника з набуття іншої професії відповідно до законодавства.
Відповідно до статті 8 Закону України «Про реабілітацію осіб з інвалідністю в Україні» експертиза професійної придатності повнолітніх осіб з інвалідністю здійснюється медико-соціальними експертними комісіями. До роботи цих комісій залучаються спеціалісти з інженерної психології (психології праці) та психології професійного відбору, педагогічні працівники, що займаються навчанням і професійною підготовкою осіб з інвалідністю, спеціалісти державної служби зайнятості. Висновок медико-соціальної експертної комісії з професійної придатності включається в індивідуальну програму реабілітації особи з інвалідністю і є підставою для здійснення професійної орієнтації, професійної освіти і наступного працевлаштування з урахуванням побажань і думки особи з інвалідністю (дитини з інвалідністю - для навчання). Рішення медико-соціальних експертних комісій є обов`язковими для виконання органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями, реабілітаційними закладами незалежно від типу і форми власності.
Згідно зі статтею 12 Закону України «Про охорону праці» підприємства, які використовують працю інвалідів, зобов`язані створювати для них умови праці з урахуванням рекомендацій МСЕК та індивідуальних програм реабілітації, вживати додаткових заходів безпеки праці, які відповідають специфічним особливостям цієї категорії працівників.
Відповідно до частини першої статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
Завданням цивільного судочинства є, зокрема, справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ для з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави (стаття 2 ЦПК України).
Відповідно до статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін (стаття 12 ЦПК України).
Згідно з частинами першою, п`ятою, шостою статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Верховний Суд зауважує, що розподіл обов`язків з доказування здійснюється відповідно до законодавчо закріплених загальних і спеціальних правил. Загальні правила діють для всіх справ незалежно від їх матеріально-правової природи. Спеціальні правила (презумпції та фікції) застосовуються стосовно певних категорій справ або при вирішенні окремих процесуальних питань. Змістом і тих, і інших є припущення про наявність або про відсутність позовних фактів. Винятки із загального правила розподілу обов`язку доказування випливають з норм матеріального права.
З урахуванням статті 40 КЗпП України саме роботодавець має довести законність звільнення працівника з роботи.
Звільнення працівника за пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України можливе лише в разі неможливості переведення його на іншу роботу або створення умов праці відповідно до висновку МСЕК. 
Згідно з пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України розірвання трудового договору за підставою можливе у разі: відсутності вакантного робочого місця, посади, на які роботодавець повинен перевести працівника відповідно до медичного висновку; відмови працівника від переведення на іншу роботу згідно з рекомендаціями медичного висновку; якщо згідно з медичним висновком працівник визнається непрацездатним і не визначаються види робіт, які він може виконувати в силу такої його працездатності та необхідності охорони його здоров`я.
У позовній заяві позивачка вказувала, що неможливо розглядати пропозиції роботодавця щодо працевлаштування особи з інвалідністю другої групи, які ґрунтуються на документах, що втратили юридичну силу.
Суд першої інстанції встановив, що відповідно до медичних рекомендацій посада гардеробника сектору господарського забезпечення ТОВ «Техноком» протипоказана позивачці за станом її здоров`я, згідно з приписом Головного управління Держпраці у Харківській області від 17 вересня 2018 року № ХК1747/285АВ/П, яким встановлено порушення ТОВ «Техноком» частини першої статті 170 КЗпП України, оскільки ОСОБА_1 працює на посаді гардеробника, яка протипоказана їй за станом здоров`я, їй не запропонована легша робота. Також суд встановив, що  ОСОБА_1 особисто зверталася із заявою до роботодавця щодо подальшого працевлаштування відповідно до медичних рекомендацій та двічі (15 лютого 2019 року та 19 квітня 2019 року) відмовилася від переведення на легшу роботу за посадами техніка-лаборанта або помічника каштеляна.
На підставі встановленого суд першої інстанції дійшов висновку, що власник не може залишити працівника на попередній роботі, яка відповідно до медичного висновку протипоказана йому за станом здоров`я, і за відсутності згоди працівника на переведення на легшу роботу зобов`язаний звільнити його на підставі пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України.Крім того, ТОВ «Техноком» не надано доказів щодо звернення до ППО «Захист трудових прав» та отримання висновку профспілки при звільненні ОСОБА_1 .
Залишаючи без змін рішення суду першої інстанції про задоволення позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що доказами невідповідності працівника займаній посаді чи виконуваній роботі через стан здоров`я можуть бути відповідні медичні висновки МСЕК, якими працівника визнано інвалідом і йому рекомендовано роботу іншу ніж та, яку він виконує. Проте висновки МСЕК про неможливість ОСОБА_1 за станом здоров`я виконувати роботу за професією гардеробника сектору господарського забезпечення ТОВ «Техноком» відсутні. Жодних доказів на підтвердження доводів відповідача, що робоче місце інваліда, на якому працювала позивачка, та наявні на момент її звільнення посади не відповідають її стану здоров`я та фаховому рівню, ТОВ «Техоком» не надано.
Суд першої інстанції вважав, що звільнення позивачки на підставі пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України є незаконним, оскільки ТОВ «Техноком» не надав доказів звернення до ППО «Захист трудових прав» та отримання висновків профспілки при звільненні ОСОБА_1 .
Оскаржуючи рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, відповідач посилався на те, що відмова ППО «Захист трудових прав» у наданні згоди на звільнення позивачки не ґрунтується на медичних рекомендаціях, чинних на момент звільнення ОСОБА_1 ; не містить посилань на законодавство, яке порушив відповідач; суперечить інтересам самої позивачки, оскільки робота, яка їй непротипоказана та  не шкодить її здоров`ю., не відповідає побажанням ОСОБА_1 .
Відповідно до частини першої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суди встановили, що 26 лютого 2019 року ТОВ «Техноком» листом № 894 звернулося до голови ППО «Захист трудових прав» ОСОБА_2 про надання згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 на підставі пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України.
12 березня 2019 року голова ППО «Захист трудових прав» направив листа № 12/03/19-01 на адресу ТОВ «Техноком» про те, що згода на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 не може бути надана, оскільки пропозиції щодо працевлаштування останньої ґрунтуються на медичних рекомендаціях, які втратили силу, також ОСОБА_1 не може прийняти пропозиції працевлаштування, оскільки їй не відомо, чи відповідає така робота стану її здоров`я.
На повторний запит під час розгляду справи в суді 12 серпня 2019 року на адресу суду надійшла відмова ППО «Захист трудових прав» у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 , витяг з протоколу засідання профспілкового комітету про відмову у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 з посади гардеробника сектору господарського забезпечення ТОВ «Техноком».
Отже, висновок суду першої інстанції про відсутність висновку профспілкового комітету, є таким, що суперечить матеріалам справи.
Верховний Суд зауважує, що зметою дотримання вимог статті 170 КЗпП України роботодавець зобов`язаний перевести працівника, якому встановлено інвалідність, на легшу роботу. У такому разі роботодавець має письмово запропонувати працівникові переведення на легшу роботу, яка відповідає медичному висновку. 
Висновки МСЕК про умови і характер праці інвалідів є обов`язковими для роботодавців. Тому роботодавець повинен створити інвалідам умови праці з урахуванням рекомендацій МСЕК згідно зі статтею 69 Закону України від 19 листопада 1992 року № 2801-XII «Основи законодавства України про охорону здоров`я» та статтею 12 Закону України від 14 жовтня 1992 року № 2694-XII «Про охорону праці», оскільки невиконання цих рекомендацій може призвести до погіршення стану здоров`я працівника-інваліда.
У цій справі на час звільнення позивачки існувала довідка до акта огляду МСЕК від 21 грудня 2016 року. Згідно з цією довідкою інвалідність встановлена до 01 січня 2019 року, дата чергового переогляду - 20 грудня 2018 року (т. 1, а. с. 12).
Відповідно до медичної довідки КНП «Міська поліклініка № 21 Харківської міської ради» про проходження позачергового медичного огляду працівника від 23 жовтня 2018 року ОСОБА_1 може виконувати працю чергового, вахтера, канцелярську роботу (т. 1, а. с. 79).
В Індивідуальній програмі реабілітації інваліда № 1565/1587, виданій Орджонікідзевською міжрайонною МСЕК 19 грудня 2018 року, зазначено про раціональне працевлаштування (відновлення трудової діяльності інваліда за колишньою або за новою професією). Протипоказана праця з переохолодженням та підняттям важкого (т. 1, а. с. 250-251). 
У відповіді Головного управління Держпраці у Харківській області від 17 вересня 2018 року № Ч-817/Ч-989/02.02/12.-14/10875 зазначено, що позивачка 22 лютого 2018 року звернулася до відповідача з проханням направити її на позачерговий медогляд у зв`язку з погіршенням здоров`я, що пов`язане з умовами праці. Станом на момент проведення інспекційного відвідування 04 вересня 2018 року ТОВ «Техноком» не направило позивачку на позачерговий медогляд, чим не дотрималося вимог підпункту 2.5 Порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 21 травня 2007 року № 246 (т. 1, а. с. 239).
Для того, щоб установити факт виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок стану здоров`я, роботодавець повинен передусім керуватися довідкою до акта огляду МСЕК, на зворотній стороні якої зазначається висновок про умови та характер праці, а також індивідуальною реабілітаційною програмою інваліда, копію якої в установлених законодавством випадках надсилає МСЕК на адресу підприємства за місцем роботи працівника-інваліда.
Якщо існує індивідуальна реабілітаційна програма інваліда, роботодавець зобов`язаний здійснити трудову реабілітацію інваліда. Тобто згідно зі статтею 172 КЗпП України роботодавець зобов`язаний організувати навчання, перекваліфікацію і працевлаштування інваліда відповідно до медичних рекомендацій МСЕК, встановити на прохання інваліда неповний робочий день або неповний робочий тиждень та створити пільгові умови праці. Зазначене унеможливлює звільнення працівника-інваліда за пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України.
Суди встановили, що у наказі від 16 листопада 2018 року про відсторонення від роботи передбачено, що відсторонення здійснено на підставі довідки КНП «Міська поліклініка № 21 Харківської міської ради» від 23 жовтня 2018 року, довідки до акта огляду МСЕК від 24 грудня 2016 року, серія 12 ААА № 467115, та Індивідуальної програми реабілітації інваліда № 1564/1579, виданій Орджонікідзевською міжрайонною МСЕК 21 грудня 2016 року(т. 1, а. с. 15).
Відповідно до листа від 17 січня 2019 року № 845 ТОВ «Техноком» запропонувало  ОСОБА_1 такі посади для подальшого працевлаштування, зокрема технік-лаборант та помічник каштеляна, відповідно до медичних рекомендацій, кваліфікації  ОСОБА_1 (т. 1, а. с. 85).
У цьому листі відповідач посилався на виконання рекомендацій щодо працевлаштування позивачки, викладених в довідці до акта огляду МСЕК № 467115 та Індивідуальній програмі реабілітації інваліда № 1564/1579, виданих Орджонікідзевською міжрайонною медико-соціальною  експертною комісією 21 грудня 2016 року.
Верховний Суд зауважує, що на дату видання цього листа - 17 січня 2019 року існувала Індивідуальна програма реабілітації інваліда  від 19 грудня 2018 року № 1565/1587. Тому саме з урахуванням цієї програми відповідач мав запропонувати позивачці посади, які були у товаристві, а не згідно з Індивідуальною програмою від 21 грудня 2016 року, а також з урахуванням довідки до акта огляду МСЕК від 19 грудня 2018 року.
Індивідуальною програмою реабілітації інваліда від 19 грудня 2018 року № 1565/1587 ОСОБА_1 не було заборонено обіймати посаду гардеробника.
Крім того, відповідач не надав доказів, що позивачці було запропоновано всі вакантні посади у ТОВ «Техноком», які вона могла зайняти згідно з Індивідуальною програмою реабілітації інваліда від 19 грудня 2018 року № 1565/1587.
Згідно з наказом від 16 листопада 2018 року № 1786/к про відсторонення від роботи, підставою відсторонення булидовідка КНП «Міська поліклініка № 21 Харківської міської ради» від 23 жовтня 2018 року, довідка до акта огляду МСЕК від 24 грудня 2016 року, серія 12 ААА № 467115, та Індивідуальна програма реабілітації інваліда № 1564/1579, видана Орджонікідзевською міжрайонною МСЕК 21 грудня 2016 року (т. 1, а. с. 15).
Проте звільнення відбулося на підставі іншої довідки від 19 грудня 2018 року № 973177 та Індивідуальної програми реабілітації інваліда № 1565/1587, виданої Орджонікідзевською міжрайонною МСЕК 19 грудня 2018 року (т. 1, а. с. 38).
З огляду на викладене є обґрунтованими доводи позивачки, що відповідач пропонував їй працевлаштування як особі з інвалідність відповідно до документів, які втратили юридичну силу.
Отже, зважаючи на підстави та предмет позову, з урахуванням фактично встановлених обставин справи та досліджених доказів, суди попередніх інстанцій з наведенням відповідних мотивів дійшли правильного висновку про задоволення позову. Проте суд першої інстанції помилково зазначив, що посада гардеробника протипоказана позивачці за станом здоров`я, та задовольнив позов з підстав не звернення відповідача до профспілкового комітету. Крім того, суд апеляційної інстанції, змінивши мотиви задоволення позову, залишив апеляційну скаргу  ОСОБА_1 без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, не виклавши чітких мотивів відмови у позові та не змінивши мотивувальну частину рішення суду першої інстанції.
З огляду на викладене рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають зміні з викладенням їх мотивувальної частини у редакції цієї постанови, оскільки у позові необхідно відмовити з тих підстав, що відсутні визначені пунктом 2 частиною другою статті 40 КЗпП України умови для звільнення позивачки.
Як на підставу касаційного оскарження судових рішень в частині отримання згоди профспілкової організації на звільнення працівника, заявник посилається на висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 25 січня 2018 року у справі № 501/2482/15-ц, від 25 січня 2018 року у справі № 569/18201/14-ц, від 21 листопада 2018 року у справі № 487/2239/17, від 06 листопада 2019 року у справі № 761/31128/16-ц, від 23 травня 2018 року у справі № 761/3194/15-ц, від 14 березня 2019 року у справі № 336/2899/17, від 26 вересня 2018 року у справі № 761/24398/15-ц, та постанову Верховного Суду України від 01 липня 2015 року у справі № 6-703цс15.
Щодо визначення подібності правовідносин, то Верховний Суд враховує правовий висновок, викладений в мотивувальних частинах постанов Великої Палати Верховного Суду від 12 жовтня 2021 року у справі № 233/2021/19, провадження № 14-166цс20, від 08 лютого 2022 року, у справі № …., провадження № 14-197цс21, згідно з якими на предмет подібності необхідно оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Установивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, тоді подібність необхідно також визначати за суб`єктним й об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.
У постанові Верховного Суду України від 01 липня 2015 року у справі № 6-703цс15 викладений правовий висновок про те, що згідно з частиною шостою статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки. Суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з`ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення. Оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.
Аналогічні висновки щодо обов`язку суду оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості, оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, викладені у постановах Верховного Суду від 25 січня 2018 року у справі № 501/2482/15-ц, від 25 січня 2018 року у справі
№ 569/18201/14-ц, від 21 листопада 2018 року у справі № 487/2239/17, від 06 листопада 2019 року у справі № 761/31128/16-ц, від 23 травня 2018 року у справі № 761/3194/15-ц, від 14 березня 2019 року у справі № 336/2899/17, від 26 вересня 2018 року у справі № 761/24398/15-ц, на які посилається заявник у касаційній скарзі. 
Наведених висновків Верховного Суду України та Верховного Суду при вирішенні справи суд першої інстанції не врахував та не оцінив звернення відповідача до профспілкового комітету, яким в наданні згоди на звільнення позивачки з роботи відмовлено. 
У постанові Верховного Суду від 18 березня 2020 року у справі № 531/225/16-ц підставою звільнення є скорочення чисельності або штату, суд досліджував дотримання роботодавцем вимог трудового законодавства стосовно вакантних посад, які були запропоновані  вивільнюваному працівнику. 
У постанові Верховного Суду від 15 квітня 2020 року у справі № 638/3055/17 позивача звільнено на підставі пункту 1 частини першої статті 41 КЗпП України за одноразове грубе порушення трудових обов`язків, суд досліджував правомірність звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності. 
У постанові Верховного Суду від 01 липня 2020 року у справі № 766/6227/17 встановлено, що у відповідача проводилися зміни в організації виробництва і праці (реорганізація), внаслідок яких здійснювалося скорочення штату працівників.  Відповідач не дотримався норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, а саме позивачу не були запропоновані усі вакантні посади, наявні на підприємстві.
Доводи заявника щодо неврахування судами висновків у наведених ним постановах Верховного Суду, не спростовують висновки судів, оскільки вказані постанови прийняті за різних обставин, які встановлені судами. 
У справі, яка переглядається, установлено інші обставини, отже, у постановах Верховного Суду, на які посилається заявник, висновки, а також встановлені судами фактичні обставини, що формують зміст правовідносин, є різними, у кожній із зазначених справ суди виходили з конкретних обставин справи та фактично доказової бази з урахуванням наданих сторонами доказів, оцінюючи їх у сукупності.
Щодо посилань у касаційній скарзі на те, що суд не врахував принцип заборони суперечливої поведінки сторони та висновки стосовно цього питання у постанові Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17, постановах Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі № 390/34/17, від 08 грудня 2021 року у справі № 369/10153/16-ц, необхідно зазначити таке.
Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17 застосовано доктрину venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), яка базується ще на римській максимі- «non concedit venire contra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці).
В основі доктрини venire contra factum proprium знаходиться принцип добросовісності. Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.
Доводи відповідача про те, що позивачка просила перевести її на легшу роботу, від якої відмовилась, а потім оспорила своє звільнення до суду, є необґрунтованими, оскільки поведінка позивачки не є суперечливою. Позивачка зверталася до відповідача із заявою з проханням перевести її на посаду, яка буде відповідати медичним рекомендаціям.
Доводи касаційної скарги про недопустимість як доказів у справі висновку Лікарсько-консультативної комісії від 13 червня 2019 року № 4269  та довідки до акта МСЕК від 18 грудня 2020 року, є безпідставними, оскільки суд апеляційної інстанції не встановлював обставин, що мають суттєве значення, на підставі зазначених доказів.
Доводи касаційної скарги про те, що суд першої інстанції безпідставно не залишив позовну заяву без руху, оскільки вимога про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не є тотожною до вимог про стягнення заробітної плати, а тому не могла бути віднесена до категорії пільгових вимог, за подання яких судовий збір не сплачується, Верховний Суд відхиляє, оскільки така обставина не є обов`язковою підставою для їх скасування згідно зі статтями 411, 414 ЦПК України. 
Крім того, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 лютого 2022 року у справі № 755/12623/19, провадження № 14-47цс21, сформульовано висновок про те, що спір про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що виник у зв`язку з незаконним звільненням працівника, який був позбавлений можливості виконувати роботу не з власної вини, є трудовим спором, пов`язаним з недотриманням законодавства про працю та про оплату праці. За пред`явлення вимоги про стягнення середнього заробітку, передбаченого частиною другою статті 235 КЗпП України, позивачі звільняються від сплати судового збору в усіх судових інстанціях на підставі пункту 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір».
Таким чином, доводи касаційної скарги про те, що за вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідно сплачувати судовий збір, є необґрунтованими.
Оцінивши доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов висновку, що підстави касаційного оскарження не підтвердилися.
Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги
За змістом частин першої, другої статті 412 ЦПК України підставами для скасування судових рішень повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.
З урахуванням наведених вище мотивів, Верховний Суд вважає за необхідне рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 20 січня 2021 року та постанову Харківського апеляційного суду від 13 січня 2022 року змінити у мотивувальній частині, виклавши їх у редакції цієї постанови.
Згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки за результатами касаційного перегляду вимоги заявника по суті не задовольняються, то розподіл судових витрат Верховний Суд не здійснює.
Керуючись статтями 400, 409, 412, 416, 419 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Техноком» задовольнити частково.
Рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 20 січня 2021 року та постанову Харківського апеляційного суду від 13 січня 2022 року змінити, виклавши їх мотивувальні частини у редакції цієї постанови.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                                                 І. М. Фаловська
Судді:                                                                                                             В. М. Ігнатенко
С. О. Карпенко
А. С. Олійник
В. В. Сердюк