ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
08 лютого 2024 року
м. Київ                                                                                 
 
справа №759/13317/18
провадження № 51-5760км23
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої                                                             ОСОБА_1 ,
суддів                                                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                         ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
виправданого                                                        ОСОБА_6 ,
захисника                                                                ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритомусудовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018100080005447, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя Донецької області, який зареєстрований у АДРЕСА_1 , тимчасово проживає в  АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 191 та ч. 3 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 27 червня 2023 року стосовно  ОСОБА_6 .
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Святошинського районного суду м. Києва від 12 жовтня 2020 року ОСОБА_6 визнаний винуватим та засуджений за ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК до покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 1 ст. 191 КК - на строк 1 рік;
-за ч. 3 ст. 191 КК - на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю, на строк 1 рік.
Відповідно до ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробовуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він згідно з наказом від 11 грудня 2017 року № 3160-К, обіймаючи посаду старшого продавця непродовольчих товарів магазину ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП» магазину «CROPP», розташованому у приміщенні ТЦ «Лавіна» за адресою: м. Київ вул. Берковецька, 6-Д, відповідно до договору про повну матеріальну відповідальність від 10 жовтня 2017 року, складеного між ним і ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП», будучи матеріально відповідальною особою, яка  виконувала адміністративно - господарські повноваження, маючи прямий умисел, спрямований на привласнення на свою користь грошових коштів, які були йому ввірені, 13 травня 2018 року приблизно о 18:05 у приміщенні магазину «CROPP», знаючи, що отримані за товар гроші згідно з посадовою інструкцією він повинен облікувати через касовий апарат, отримавши від покупців грошові кошти за товарно-матеріальні цінності на загальну суму 4 112,20 грн (без ПДВ), привласнив їх з касового апарата.
 
Крім того, ОСОБА_6 21 травня 2018 року приблизно о 16:30 у приміщенні вищезазначеного магазину «CROPP», будучи матеріально відповідальною особою, повторно привласнив ввірені йому гроші в сумі 479,20 грн (без ПДВ), що належать ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП».
 
Крім того, ОСОБА_6 25 травня 2018 року приблизно о 16:30 у приміщенні магазину «CROPP», будучи матеріально відповідальною особою, отримавши від покупців гроші за товар на загальну суму 1 492 грн. (без ПДВ), повторно привласнив ввірені йому грошові кошти.
 
Крім того, ОСОБА_6 26 травня 2018 року приблизно о 16:30 у приміщенні магазину «CROPP», будучи матеріально відповідальною особою, отримавши від покупців гроші за товар, на загальну суму 2 187,20 грн (без ПДВ) повторно привласнив їх.
 
Згідно з актом інвентаризації від 6 липня 2018 року в результаті привласнення старшим продавцем непродовольчих товарів магазину «CROPP» ОСОБА_6 грошових коштів, ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП» спричинено збитки на загальну суму 8 271, 20 грн (без ПДВ).
Київський апеляційний суд ухвалою від 27 червня 2023 року вирок місцевого суду скасував, а кримінальне провадження закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК .
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення норм Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати, та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції:
- у порушення ст. 419 КПК не зазначив в ухвалі мотивів, з яких виходив при постановленні ухвали, і положень закону, яким керувався;
- перераховуючи в ухвалі докази і вказуючи на їх неналежність (при цьому не визнаючи їх недопустимим чи недостовірними), проігнорував те, що зазначені докази підтверджують обставини, які підлягають доказуванню відповідно до ст. 91 КПК (зокрема, акт інвентаризації підтверджує наявність нестачі грошових коштів, а його складання 6 липня 2018 року не вказує на неналежність цього акта. Крім того, цей акт стосується періоду вчинення кримінальних правопорушень, які інкримінувались ОСОБА_6 . На компакт-диску від 24 липня 2018 року містяться відеозаписи за 13, 21, 25, 26 травня 2018 року з камери спостереження, розташованої у магазині, що підтверджують час, місце, спосіб вчинення кримінальних правопорушень. Документи щодо прийняття на роботу ОСОБА_6 , договір про матеріальну відповідальність підтверджує, що ОСОБА_6 є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 КК. Представник потерпілого та свідок ОСОБА_9 підтвердили вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень);
- не допитав представника потерпілого для з`ясування порядку та обставин проведення інвентаризації;
- не допитавши свідка ОСОБА_9 , визнав його показання фактично неналежними доказами, чим надав іншу оцінку, ніж суд першої інстанції;
- не надав жодної оцінки довідкам про вартість і кількість викраденого товару та переміщення товару в магазині, на які посилався у вироку суд першої інстанції;
- не надав оцінки з точки зору допустимості та достовірності даним протоколу огляду від 24 липня 2018 року (відео з компакт-диску з камер спостереження магазину) з огляду на те, що у вказаному протоколі наведені обставини вчинення  ОСОБА_6 кримінальних правопорушень із заначенням способу їх вчинення. Ненадання оцінки цьому доказу у порядку ст. 94 КПК суперечить висновкам суду про недостатність доказів для визнання ОСОБА_6 винуватим;
- зробив висновок про відсутність даних: щодо залишку товару на початок і кінець робочого дня 13, 21, 25, 26 травня 2018 року; прибуткових та видаткових документів, які б підтверджували надходження та вибуття товарно-матеріальних цінностей за період з 13 до 30 травня 2018 року; касових документів щодо руху грошових коштів та звітів інвентаризації за цей період, а також відображення результатів цих звітів інвентаризації в бухгалтерському обліку ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП» за травень 2018 року, який суперечить способу вчинення кримінальних правопорушень, оскільки ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що імітував продаж товару, не його сканував за штрих кодом та цінником, у зв`язку з чим ні надлишку, ні нестачі в касі магазину бути не могло.
 
Крім того, прокурор вказує, що жодних доказів, які б підтверджували хоча б частково версію ОСОБА_6 , що чеки він не видавав через несправність комп`ютеру чи закінчення касового паперу, в матеріалах провадження немає. Більше того, згідно з показаннями свідка ОСОБА_9 щодо порядку проведення торговельних операцій в магазині, в разі сканування товару, система автоматично видає чек.
 
Таким чином, на переконання прокурора, суд апеляційної інстанції, в порушення статей 85, 86, 87, 88, 89, 94, 370, 419 КПК не надав оцінки всім доказам як кожному окремо, так і їх сукупності, не врахував спосіб вчинення злочинів, безпідставно визнав їх неналежними і не зазначив про недостовірність даних, які містяться у доказах, чим допустив суперечності у своїх висновках. Невизнання даних, які містяться у наданих стороною обвинувачення доказах, недостовірними чи недопустимими, свідчить про те, що ці докази містять відомості стосовно вчинення ОСОБА_6 інкримінованих йому кримінальних правопорушень та підтверджують обставини, що підлягають доказуванню відповідно до ст. 91 КПК. 
Позиції учасників судового провадження
Від захисника надійшли заперечення на касаційну скаргу прокурора. 
У судовому засіданні:
- прокурор підтримала вимоги касаційної скарги;
- захисник та виправданий заперечували щодо задоволення вимог касаційної скарги.
 
Мотиви Суду
 
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Згідно з положеннями ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є:
- істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
- неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність;
-невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
З огляду на положення статей 433, 438 КПК Суд виходить із тих фактичних обставин провадження, які встановлені судами попередніх інстанцій.
 
Відповідно до вимог ст. 370 КПК законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом положень ст. 94 КПК суд має оцінювати не тільки кожний доказ, але й обов`язково сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Виходячи з цих приписів, а також згідно з доктринальними положеннями кримінального процесуального права при апеляційному перегляді у суду не виникає обов`язку досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить докази, отримані в суді першої інстанції.
Згідно з положеннями ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 КПК. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
З урахуванням наведеного, постановляючи рішення, яке фактично є протилежним за змістом, суд апеляційної інстанції повинен навести належні мотиви про те, чому висновки суду першої інстанції, які стали підставою для засудження особи, на думку суду апеляційної інстанції, є необґрунтованими з огляду на положення закону. 
 
Переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції вищенаведених вимог закону не дотримався.
Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 12 серпня 2020 року (справа № 520/14112/14-к, провадження № 51-846км20), рішення апеляційного суду про скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284, ст. 417 КПК має містити встановлені судом першої інстанції обставини, аналіз доказів, які судом першої інстанції були покладені в основу обвинувального вироку, та відповідну власну оцінку, переоцінку таких доказів у випадку, якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку, що судом першої інстанції помилково було враховано той чи інший доказ як такий, що підтверджує вину особи, так і висновки щодо належності та допустимості доказів, які, на думку апеляційного суду, не є такими. 
 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо  ОСОБА_6 , послався у тому числі на:
- показання представника потерпілого ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_6 працював на посаді старшого продавця непродовольчих товарів, з ним був підписаний договір про матеріальну відповідальність. Камери відеонагляду зафіксовували протягом трьох тижнів деякі фрагменти крадіжки, які були надані суду. Було видно як ОСОБА_6 брав кошти з каси та не закривав чек. Самі кошти бралися під виглядом їх розміняти. З відеозаписів за 13, 21, 25, 26 травня 2018 року було видно, що ОСОБА_6 перераховував гроші одноосібно, коли за правилами ця процедура здійснюється за участі двох осіб, покупцям не видавався чек, тобто не закривався, каса за відсутності технічних поломок відкривалась ключем. Тобто ці речі не проводились по касі належним чином. Дослідивши відео та перерахувавши всі речі в ті дні, виявили їх недостачу та провели інвентаризацію. Акт інвентаризації підписав він та керуючий магазина;
- показання свідка ОСОБА_9  про те, що під час роботи на посаді старшого продавця непродовольчих товарів магазину «CROPP» ОСОБА_6 складав позитивне враження як особа, що знає свою роботу, суперечностей між ними не було. Все почалося з того, що люди повертали товар або хотіли поміняти на інший розмір, але при тому вони не мали чека, і це змусило передивитися записи з камери спостереження у момент покупки товару покупцем що і дозволило виявити те, що ОСОБА_12 при продажі товару покупцю не видавав фіскальний чек, в базі не було проведено торгівельної операції і відповідно на кінець дня надлишку коштів в сейфі також не було, в результаті чого ці речі ставилися в мінус. ОСОБА_6 реалізовував товар, а компанія ці гроші не отримувала, він імітував продаж не провівши транзакцію, а знімав тільки кліпсу з товару, тоді як річ повинна бути просканована зі штрих-кодом та цінником. Адже, коли завершується транзакція, автоматично система видає чек. 13, 21, 25, 26 травня 2018 року ні надлишку, ні недостачі в касі не було;
- дані, що містяться у наказі № 2400-К від 8 жовтня 2017 року, згідно з яким ОСОБА_6 прийнято на посаду старшого продавця непродовольчих товарів магазину «CROPP» та ознайомлено з посадовою інструкцією;
- дані договору про повну матеріальну відповідальність від 10 жовтня 2017 року, укладеного між ОСОБА_6 і ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП», згідно з якими ОСОБА_6 бере на себе повну матеріальну відповідальність за забезпечення цілості доручених йому підприємством ДП «ЛПП України» АТ « ЛПП» матеріальних цінностей;
- дані розпорядження Генерального Директора ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП» ОСОБА_13 , згідно з яким старшого продавця непродовольчих товарів ОСОБА_6 уповноважено правом підпису за керівника та головного бухгалтера підприємства на прибуткових та видаткових касових ордерах;
- дані довідок про вартість і кількість викраденого товару та переміщенням товару в магазині «CROPP» ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП»;
- дані протоколу огляду компакт-диску з папкою «CROPP LAVINA» від 24 липня 2018 року, відповідно до якого у вказаній папці наявні папки: 1. «13 мая», 2. «21 мая», 3. 25 «мая», 4. «26 «мая», де на відео присутній ОСОБА_6 , який працює на посаді старшого продавця непродовольчих товарів у вказаному магазині, здійснює продаж товару, обслуговує клієнтів, тримає в  лівій руці виручені від продажу товару грошові кошти, не видає чеки клієнтам, кладе до кишені своїх штанів.
Під час апеляційного розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за апеляційними скаргами сторін захисту та обвинувачення суд апеляційної інстанції, дійшовши висновку про закриття кримінального провадження у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати, за клопотанням сторони захисту повторно дослідив письмові докази. 
Однак, як убачається з матеріалів провадження суд апеляційної інстанції надав оцінку вищенаведеним показанням представника потерпілого і свідка без безпосереднього їх допиту у суді апеляційної інстанції.
Так, суд апеляційної інстанції зазначив в ухвалі, що, виходячи зі змісту показань представника потерпілого ОСОБА_10 , вважає, що ці показання містять лише коментар даних з камери відеонагляду, а свідок ОСОБА_9 , на переконання цього суду, не був очевидцем події і про певні обставини ним зроблений висновок, виходячи з даних відеозапису.
Суд апеляційної інстанції також дав оцінку протоколу огляду компакт-диску від 24 липня 2018 року, на якому містяться відеозаписи 13, 21, 25, 26 травня 2018 року з камери спостереження у приміщенні магазину «CROPP», розташованому у приміщенні ТЦ «Лавіна», зазначивши, що із вказаного протоколу не можна дійти однозначного висновку про те, що ОСОБА_6 під час обслуговування клієнтів не видавав їм чеки, що в лівій руці він тримав, а потім клав у кишеню саме грошові кошти.
Разом з тим, вказаний відеозапис не був предметом дослідження суду апеляційної інстанції, попри те, що сторона захисту заявляла відповідне клопотання і у судовому засіданні суду апеляційної інстанції від 29 березня 2021 року таке клопотання було задоволено. 
Водночас, зазначаючи, що судово-економічна експертиза у даному кримінальному провадженні не проводилась,суд апеляційної інстанції, з урахуванням правового висновку, викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 25 листопада 2019 року (справа № 420/1667/18, провадження № 51-10433 кмо 18), не надав жодної оцінки довідкам про вартість і кількість викраденого товару та переміщення товару в магазині, на які посилався у вироку суд першої інстанції.
Таким чином, суд апеляційної інстанції, скасовуючи обвинувальний вирок місцевого суду та закриваючи кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК, фактично прийняв протилежне за своїм змістом та суттю судове рішення, безпосередньо не дослідивши усіх наявних в матеріалах провадження доказів, які суд першої інстанції поклав в основу рішення, що суперечить вимогам кримінального процесуального закону та усталеній практиці Верховного Суду.
Крім того, як обґрунтовано зазначає у касаційній скарзі прокурор, суд апеляційної інстанції зробив висновок про відсутність даних щодо: 
- залишку товару на початок і кінець робочого дня 13, 21, 25, 26 травня 2018 року; 
- прибуткових та видаткових документів, які б підтверджували надходження та вибуття товаро-матеріальних цінностей за період з 13 до 30 травня 2018 року;
- касових документів щодо руху грошових коштів та звітів інвентаризації за цей період, а також відображення результатів цих звітів інвентаризації в бухгалтерському обліку ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП» за травень 2018 року без урахування способу вчинення кримінальних правопорушень, інкримінованих ОСОБА_6 , оскільки останній обвинувачувався у тому, що імітував продаж товару, не сканував за штрихкодом та цінником.
 
Заслуговують на увагу і доводи касаційної скарги прокурора про те, що суд апеляційної інстанції свої висновки щодо наявності підстав для закриття провадження належним чином не мотивував, з огляду на те, що жодних доказів, які б підтверджували хоча б частково версію ОСОБА_6 , що чеки він не видавав через несправність комп`ютеру чи закінчення касового паперу в матеріалах провадження немає, а згідно з показаннями свідка ОСОБА_9 щодо порядку проведення торговельних операцій у магазині в разі сканування товару система автоматично видає чек.
 
Отже, суд апеляційної інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону (статті 404, 419 КПК), які є істотними, оскільки могли перешкодити суду ухвалити законне й обґрунтоване рішення (ч. 1 ст. 412 КПК), що, як наслідок, могло привести до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК), у зв`язку з чим відповідно до пунктів 1 і 2 ч. 1 ст. 438, п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК є підстави для скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати вказане та постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення. 
Керуючись статтями 369, 412, 413, 419, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора  ОСОБА_8 , який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 27 червня 2023 року стосовно  ОСОБА_6  скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                      ОСОБА_2                             ОСОБА_3