ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
19 лютого 2024 року
м. Київ
справа № 332/3278/22
провадження № 51-4991 км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                         ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
прокурора (у режимі відеоконференції)       ОСОБА_6 ,
захисника (у режимі відеоконференції)        ОСОБА_7 ,
засудженого (у режимі відеоконференції)   ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 , на вирок Запорізького апеляційного суду від 18 травня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за  №62022080020000258 від 22 серпня 2022 року, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, зареєстрованого за  адресою: АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від  02 березня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на два роки з покладенням на нього зобов`язань, передбачених ст. 76 КК України.
Відповідно до встановлених судом та детально викладених у вироку обставин, 16 червня 2022  року (більш точний час в ході досудового розслідування встановити не видалося можливим) солдат ОСОБА_8 , діючи умисно з метою ухилення від проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_1 , в умовах воєнного стану самовільно залишив місце несення служби, яке на той час дислокувалась неподалік населеного пункту АДРЕСА_2 та по 04 листопада 2022 року не з`явився на службу без поважних причин. 
Запорізький апеляційний суд вироком від 18 травня 2023 року апеляційну скаргу прокурора задовольнив частково, вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 02 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання та звільнення обвинуваченого від його відбування з випробуванням скасував. Ухвалив в цій частині новий вирок. Призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 408 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок суворості, просить вирок апеляційного суду змінити та призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі у мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 4 ст. 408 КК України, із застосуванням приписів ст. 75 КК України.
Обґрунтовуючи вимоги касаційної скарги, зазначає, що розгляд справи у місцевому суді відбувався в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України). Цей суд врахував наявність обставин, які пом`якшують покарання, та відсутність обставин, які обтяжують покарання. Водночас суд апеляційної інстанції залишив поза увагою те, що ОСОБА_8 самостійно виховував доньку 2017 року народження, на початку бойових дій добровільно вступив на військову службу та, призначаючи покарання, дійшов до безпідставного переконання про неможливість застосування ст. 75 КК України. Також апеляційний суд не вирішив питання стосовно неповнолітньої доньки ОСОБА_8 , що ставить під загрозу її подальше існування.
Прокурор ОСОБА_6 подав до Верховного Суду заперечення на касаційну скаргу, в яких просив залишити вирок апеляційного суду без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурори ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вважали касаційну скаргу необґрунтованою і просили залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без зміни.
Засуджений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу, просили її задовольнити.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та  апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Висновки суду про доведеність винуватості   ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та кваліфікація дій засудженого в касаційному порядку не оспорюються. 
Зі змісту поданої касаційної скарги убачається, що захисник фактично порушує питання про недотримання судом апеляційної інстанцій визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й  достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду в ході призначення покарання є: кримінально-правові відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, у яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, під час врахування пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначення «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.
Статтями 50 і 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків, визначених цим Кодексом, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Вирішення зазначеного питання належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті), видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, з урахуванням обставин, які підлягають доказуванню, зокрема тих, що мають братися до уваги під час призначення покарання. Призначаючи   ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд дотримався загальних засад, передбачених статтями 50, 65 КК України.
Так, апеляційний суд, ухвалюючи новий вирок стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного йому покарання, врахував, що обвинувачений вчинив дезертирство в умовах воєнного стану за наявності прямої загрози національній безпеці держави, коли від військовослужбовців особливо вимагається бути високо дисциплінованим та мати високу моральну та патріотичну свідомість. При цьому, обґрунтовуючи своє рішення у цій частині, зокрема, зазначив, що обвинувачений більше чотирьох місяців не виконував свій обов`язок військової служби та конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності, що прямо впливає на боєздатність військових підрозділів та спроможність підрозділу виконувати бойові завдання. Крім того цей суд дійшов переконання, що місцевий суд, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням і поклавши на нього, в тому числі, і обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації за місцем його проживання, зробив можливим реалізувати обвинуваченому його мету вчинення злочину - ухилитись в подальшому від виконання ним свого конституційного обов`язку по захисту Вітчизни. Таким чином, звільнивши ОСОБА_8 від призначеного покарання за вчинення ним дезертирства, суд в такий спосіб фактично продемонстрував іншим особам, що в теперішній час здійснюють захист державного суверенітету і територіальної цілісності України, можливість і спосіб ухилення від виконання такого свого обов`язку, що в умовах воєнного стану становить особливу суспільну небезпеку.
Разом з тим, апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання із застосування положень ст. 69 КК України, звернув увагу на те, що останній раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у скоєному злочині, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має міцні соціальні зв`язки, одружений, має на утриманні малолітню дитину, під час проходження військової служби отримав поранення, нагороджений відзнакою МО України медаллю «За поранення», а також відсутність обставин, що обтяжують покарання. 
Крім того, апеляційний суд також взяв до уваги те, що обвинувачений, вчинивши злочин, в подальшому усвідомив протиправність та помилковість своїх дій і  добровільно з власної ініціативи прибув до правоохоронного органу.
Застосовуючи положення ст. 69 КК України, суд апеляційної інстанції зазначив, що редакція ст.69 КК станом на день постановлення даного рішення суду виключає можливість її застосування при призначенні покарання за ст.408 КК України, проте вказаний злочин ОСОБА_8 вчинено в червні 2022 року, тобто до внесення відповідних змін до ст. 69 КК України в січні 2023 року. Тому, з огляду на положення ст. 5 КК України, призначення ОСОБА_8 покарання у цій справі із застосуванням ст.  69  КК України узгоджується з нормами закону України про кримінальну відповідальність.
Погоджується з такими висновками апеляційного суду і колегія суддів касаційної інстанції.
Суд вважає, що призначене покарання не порушує загальних засад його призначення, встановлених КК України, і відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості, не виходить за межі дискреційних повноважень суду щодо призначення покарання. Тобто Суд не вбачає підстав уважати це  покарання явно несправедливим через суворість.
Отже, призначене апеляційним судом  ОСОБА_8 покарання ґрунтується на положеннях статей 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації, є необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Крім цього, з матеріалів справи вбачається, що апеляційний суд ухвалою від 18  травня 2023 року порушив перед районною адміністрацією Запорізької міської ради по Шевченківському району питання про необхідність влаштування неповнолітньої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , або встановлення над нею опіки, піклування.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 378 КПК України за наявності в обвинуваченого неповнолітніх дітей, які залишилися без нагляду, непрацездатних батьків, баби, діда, прабаби, прадіда, які потребують матеріальної допомоги і залишилися без нагляду, суд зобов`язаний одночасно з ухваленням вироку порушити окремою ухвалою питання перед службою в справах дітей або відповідним органом опіки та піклування, органом соціального захисту населення про необхідність влаштування цих неповнолітніх, непрацездатних або встановлення над ними опіки чи піклування.
Таким чином, всупереч доводам касаційної скарги захисника, апеляційний суд на виконання вимог ст. 378 КПК України вирішив окремою ухвалою відповідні питання щодо неповнолітньої доньки ОСОБА_8 .
На переконання колегії суддів, апеляційний суд відповідно до вимог статей 370  та  420 КПК України дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі прокурора доводам, частково задовольнивши апеляційну скаргу, та скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.
Вирок апеляційного суду належним чином мотивовано, він відповідає вимогам статей 370 і 420 КПК України.
Оскільки закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а оскаржене судове рішення - без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Запорізького апеляційного суду від 18 травня 2023 року стосовно ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і  оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                           ОСОБА_3