ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.03.2024 року                                                    м. Дніпро         Справа №  904/2653/23

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді : Чередка А.Є. (доповідач)              
суддів: Коваль Л.А., Мороза В.Ф.,
при секретарі судового засідання: Ліпинському М.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" 

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від  18.10.2023р. (повне судове рішення складено 30.10.2023, суддя Юзіков С.Г.) у справі № 904/2653/23

за позовом  Криворізької східної окружної прокуратури в інтересах держави в особі
позивача-1 - Нивотрудівської сільської ради, с. Нива Трудова, Криворізький район, Дніпропетровська область
позивача-2 - Виконавчого комітету Нивотрудівської сільської ради, с. Нива Трудова, Криворізький район, Дніпропетровська область 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги", м. Дніпро 
про визнання договору недійсним та стягнення коштів, -

ВСТАНОВИВ:

Прокурор звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом в інтересах держави в особі Нивотрудівської сільської ради та Виконавчого комітету Нивотрудівської сільської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" про визнання недійсними додаткових угод №1-11 до договору № 77 від 06.01.2021 та стягнення 381 499,35 грн.
Позовні вимоги мотивовані тим, що: 
- порушенням інтересів держави є те, що сторонами закупівлі під час проведення закупівлі електричної енергії порушено вимоги чинного законодавства, принципи ефективного та прозорого здійснення закупівлі, принципи максимальної ефективності та економії, що спричинило безпідставне витрачання коштів Нивотрудівської сільської об`єднаної територіальної громади, нераціональне та неефективне їх використання;
- Нивотрудівська сільська рада та виконавчий комітет Нивотрудівської сільської ради з повідомлень прокуратури були обізнані про факт порушення вимог чинного законодавства при укладанні додаткових угод, проте ними не вживаються належні заходи цивільно-правового характеру, направлені на визнання недійсними додаткових угод та стягнення надмірно сплачених коштів;
- укладення оспорюваних додаткових угод суперечить вимогам ст.41 Закону України “Про публічні закупівлі”, оскільки не дотримано обмеження у 10 відсотків як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбувалися такі зміни (кількість підписаних додаткових угод);
- внаслідок укладення оспорюваних додаткових угод територіальній громаді заподіяна шкода у вигляді надмірно сплачених грошових коштів.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 18.10.2023 у даній справі позов задоволено. 
Визнано недійсною додаткову угоду №1 від 22.02.2021 до договору №77 від 06.01.2021, укладену виконавчим комітетом Нивотрудівської сільської ради з Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги".
Визнати недійсною додаткову угоду №2 від 23.02.2021 до договору №77 від 06.01.2021, укладену виконавчим комітетом Нивотрудівської сільської ради з Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги".
Визнано недійсною додаткову угоду №3 від 24.02.2021 до договору №77 від 06.01.2021, укладену виконавчим комітетом Нивотрудівської сільської ради з Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги".
Визнано недійсною додаткову угоду №4 від 13.08.2021 до договору №77 від 06.01.2021, укладену виконавчим комітетом Нивотрудівської сільської ради з Товариством з обмежую відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги".
Визнано недійсною додаткову угоду №5 від 24.09.2021 до договору №77 від 06.01.2021, укладену виконавчим комітетом Нивотрудівської сільської ради з Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги".
Визнано недійсною додаткову угоду №6 від 27.09.2021 до договору №77 від 06.01.2021, укладену виконавчим комітетом Нивотрудівської сільської ради з Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги".
Визнати недійсною додаткову угоду №7 від 22.10.2021 до договору №77 від 06.01.2021, укладену виконавчим комітетом Нивотрудівської сільської ради з Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги".
Визнано недійсною додаткову угоду №8 від 26.10.2021 до договору №77 від 06.01.2021, укладену виконавчим комітетом Нивотрудівської сільської ради з Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги".
Визнано недійсною додаткову угоду №9 від 15.11.2021 до договору №77 від 06.01.2021, укладену виконавчим комітетом Нивотрудівської сільської ради з Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги".
Визнано недійсною додаткову угоду №10 від 16.11.2021 до договору №77 від 06.01.2021, укладену виконавчим комітетом Нивотрудівської сільської ради з Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги".
Визнано недійсною додаткову угоду №11 від 22.11.2021 до договору №77 від 06.01.2021, укладену виконавчим комітетом Нивотрудівської сільської ради з Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги".
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" на користь виконавчого комітету Нивотрудівської сільської ради грошові кошти у розмірі 381 499,35 грн.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" на користь Дніпропетровської обласної прокуратури 35 246,49 грн – судового збору. 
Рішення місцевого господарського суду обґрунтовано посиланням на наступні обставини:
- підстави для укладення спірних додаткових угод про збільшення ціни договору згідно з п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" були відсутні;
- зміни, внесені додатковими угодами №1 -11 до договору, якими безпідставно змінено істотні умови договору, суперечать ст. 5, 41 Закону України "Про публічні закупівлі";
- додаткові угоди № 1 від 22.02.2021, № 2 від 23.02.2021, № 3 від 24.02.2021, № 4 від 13.08.2021, № 5 від 24.09.2021, № 6 від 27.09.2021, № 7 від 22.10.2021, № 8 від 26.10.2021, № 9 від 15.11.2021, № 10 від 16.11.2021, № 11 від 22.11.2021  до договору є недійсними в силу ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" та, відповідно, не породжують жодних правових наслідків для сторін;
- кошти у сумі 381 499,35 грн. отримані відповідачем за товар, який не поставлений.
Не погодившись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю “Дніпровські енергетичні послуги” звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги заявник посилається на такі обставини:
- договір №77 від 06.01.2021 укладався між сторонами з метою постачання електричної енергії, не був наслідком реалізації місцевою радою та її виконкомом самоврядних або делегованих повноважень, а був проявом їх господарської правосуб`єктності;
- у даному випадку має місце втручання держави в особі органу прокуратури у справи суб`єктів господарювання;
- інтерес держави, як підставу для участі у справі, обґрунтовано прокуратурою формально, без врахування господарського характеру правовідносин між сторонами, без дотримання процедури здійснення державного контролю і сфері закупівель;
- зміна умов договору шляхом укладання додаткових угод здійснювалася за згодою сторін, угоди були підписані сторонами і не вносилися постачальником одноособово;
- порядок зміни умов визначено у п.13 договору, зокрема, згідно з п.13.7 договору зміни до договору можуть бути внесені у випадках, передбачених ст.41 Закону України “Про публічні закупівлі”;
- судом не спростована неможливість підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку на підставі даних сайту оператора ринку;
- ринкові коливання ціни на РДН постачальник не взмозі ані спрогнозувати, ані закласти в ціну товару на момент подання тендерної пропозиції/участі у переговорній процедурі. Саме тому у договорі передбачений порядок зміни ціни та право споживача не прийняти оновлену ціну й змінити постачальника без будь-яких наслідків на дострокове одностороннє розірвання договору;
- законодавство на момент виникнення спірних правовідносин не передбачало, які саме документи мають підтверджувати факт коливання ціни, який критерій віднесення цього коливання до значного та показник очевидної невигідності договору;
- на підтвердження коливання цін на ринку електричної енергії та динаміки їх зростання у 2021 році відповідачем були надані експертні висновку Черкаської торгово-промислової палати;
- відомості про роботу РДН у 2021 році, оформлені як експертні висновки Торгово-промисловою палатою, відповідають наведеним відповідачем даним у таблиці 1;
- зміна ціни у кожній додатковій угоді була наслідком коливання ціни на РДН і мала на меті мінімізувати негативні наслідки цього процесу для кожної із сторін договору;
- питання невигідності укладених додаткових угод для позивача і відповідача через призму особливостей роботи ринку електричної енергії судом не вивчалося;
- суд, так само як і прокурор під час обґрунтування своєї позиції щодо неправильності правозастосування п.2 ч.5 ст.41 Закону України “Про публічні закупівлі” не вказує, саме яка вимога цієї статті порушена.
У відзиві на апеляційну скаргу прокурор просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, рішення господарського суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї правової позиції прокурор зазначає:
- укладенням додаткових угод до договору про закупівлю електроенергії порушено державні та суспільні інтереси, оскільки, з урахуванням додаткових угод до договору, замовник фактично отримав меншу кількість електроенергії, що призводить до порушення інтересів, визначених Законом України “Про публічні закупівлі” в частині досягнення мети проведеної тендерної закупівлі;
- використання коштів місцевого бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб - мешканців відповідної територіальної громади;
- звернення прокурора до суду з цією позовною заявою має важливе значення для зміцнення правопорядку в сфері здійснення публічних закупівель та додержання всіма учасниками цих суспільних відносин принципів законності, максимальної ефективності та економії, що спричинило безпідставне витрачання коштів Нивотрудівської сільської об`єднаної територіальної громади;
- уклавши договір про постачання (закупівлю) електричної енергії від 06.01.2021 із виконавчим комітетом Нивотрудівської сільської ради, ТОВ “Дніпровські енергетичні послуги” прийняло на себе зобов`язання постачати предмет поставки (електричну енергію) протягом усього періоду договору, тобто - до 31.12.2021 та підприємство усвідомлювало всі фінансові ризики такої підприємницької діяльності;
- беручи участь у процедурі публічних закупівель, товариство чітко усвідомлювало свою можливість поставки товару за заявленими цінами протягом дії договору, адже вчиненню таких дій повинні передувати організаційні дії щодо закупки товару до сезонного здорожчання та його зберігання;
- коливання цін на ринку - природна обставина ринкових відносин, яка повинна братися до уваги при укладенні договорів з урахуванням підприємницького ризику;
- саме лише коливання цін не є безумовною підставою внесення змін до договору;
- укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення на 92,3% шляхом так званого “каскадного” укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку відповідача та укладення спірних угод у цьому випадку призвело до нівелювання результатів відкритих торгів;
- п.5 ч.2 ст.41 Закону України “Про публічні закупівлі” застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%;
- додаткові угоди № 1-11 укладені без обґрунтувань коливання ціни у відповідний період, а додатковими угодами № 1, 2, 4, 5, 9, 11 взагалі збільшено ціну за одиницю товару більш ніж на 10%, що є грубим порушенням п.2 ч.5 ст.41 Закону України “Про публічні закупівлі”;
- відповідачем взагалі не спростовуються вищевказані доводи, зокрема щодо збільшення ціни за одиницю товару більш ніж на 10% однією додатковою угодою;
- експертні висновки ТОВ “Дніпровські енергетичні послуги” не надавались споживачу для обґрунтування збільшення ціни додатковими угодами № 1-11 до договору про закупівлю №77 від 06.01.2021;
- експертні висновки за своїм змістом є лише документами фактографічно-інформаційного характеру і фактично дублюють дані із сайту АТ “Оператор ринку” та не містять будь-якої інформації саме про факт коливання цін на електричну енергію у порівняні з датою укладення договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до договору в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару або між датами укладення спірних додаткових угод чи застосування нової ціни;
- майже місяць електрична енергія поставлялась споживачу за закупівельною ціною 2,47055 грн за КВт*год при середньозваженій ціні у вересні 2,235078 грн. за КВт*год.
          Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи від 20.11.2023 для  розгляду апеляційної скарги визначена колегія суддів у складі: головуючого судді Чередка А.Є., судді Коваль Л.А., Мороз В.Ф.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду 23.11.2023 витребувано у Господарського суду Дніпропетровської області матеріали справи №904/2653/23; відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, до надходження матеріалів справи до Центрального апеляційного господарського суду.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.12.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.10.2023; розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 18.03.2024 на 11:00 год. 
18.03.2023 у судове засідання з`явились прокурор та представник відповідача, які надали відповідні пояснення.
Інші учасники справи наданим їм процесуальним право не скористалися та не забезпечили в судове засідання явку повноважних представників.
Враховуючи, що апеляційним судом не визнавалася явка учасників справи в судове засідання обов`язковою, а неявка позивачів не перешкоджає апеляційному перегляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу по суті за відсутністю їх представників.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, заслухавши пояснення присутніх учасників справи, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, наприкінці 2020 року на сайті "Prozzorro" Виконавчий комітет Нивотрудівської сільської ради оприлюднив оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-11-26-003599-b по закупівля товарів – Код 09310000-5 (ДК 021-2015) – Електрична енергія (постачання електричної енергії). 
За результатами проведення торгів переможцем визначено – ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги".
06.01.2021 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" (постачальник) та Виконавчим комітетом Нивотрудівської сільської ради (споживач) укладено договір №77 про постачання електричної енергії споживачу (далі договір), за умовами п.1.1. якого цей договір встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції споживачу. 
За цим договором постачальник продає електричну енергію "код 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" – 09310000-5 – електрична енергія (Електрична енергія)" споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, включно з тарифом на послуги з передачі електричної енергії, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (п. 2.1. договору). 
Постачання електричної енергії споживачу здійснюється у строк з моменту укладення до 31.12.2021 р. включно (п. 3.1. договору). 
Відповідно до п.5.1. договору споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком до цього договору. Ціна на дату укладання цього договору за електричну енергію становить 2,1436364 грн (дві грн 143636 коп.) за 1 кВт/год., в тому числі ПДВ 0,3572727 грн (нуль грн 35,72727 коп.). 
Загальна вартість цього договору на момент його укладання становить 1179 000,00 грн, в тому числі ПДВ 196 500,00 грн з урахуванням ст. 48 Бюджетного кодексу України зобов`язання споживача за цим договором в частині оплати постановленої електричної енергії виникають у 2021 році, та в межах асигнувань, встановлених кошторисом. Реєстрація бюджетного зобов`язання здійснюється з урахуванням абз.2 ч.2.2. наказу Міністерства фінансів України від 02.03.2012р. №309 "Про затвердження Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України". 
Спосіб визначення ціни електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції постачальника (п.5.2. договору). 
Відповідно до п. 13.6. договору випадку коливання ціни електричної енергії на ринку в бік збільшення, постачальник має право письмово звернутися до споживача з відповідною пропозицією, при цьому, така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ (або документи), що підтверджує збільшення середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару в тих межах/розмірах, на які постачальник пропонує змінити ціну товару. 
Документ (або документи), що підтверджує збільшення ціни товару, повинен містити дані щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на будь-яку дату після укладення договору та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на більш пізню дату та до моменту письмового звернення постачальника до споживача щодо збільшення ціни і повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки/інформації (або в іншій документальній формі), виданої торгово-промисловою палатою України, або регіональною торгово-промисловою палатою, або органами державної статистики.
У випадку прийняття рішення споживачем щодо внесення змін до цього договору у вказаній частині до розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна за одиницю товару, що визначена сторонами у момент укладення цього договору (з урахуванням внесених раніше змін до цього договору, та якщо такі обставини мали місце). При цьому, максимальна сума, на яку сторонами може бути здійснено підвищення ціни за одиницю товару визначається як різниця між середньоринковою ціною (діапазоном цін тощо) за одиницю товару, що передує моменту письмового звернення постачальника щодо зміни ціни (згідно наданого учасником підтверджуючого документу) та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару станом на дату після укладення цього договору (згідно наданого учасником підтверджуючого документу), або станом на момент внесення змін до цього договору в частині ціни за одиницю товару, якщо такі зміни до цього договору вже були раніше здійснені сторонами. В будь-якому випадку підвищення ціни за одиницю товару здійснюється з урахуванням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Споживач має право відмовитись від зміни ціни за одиницю товару у випадках, якщо постачальником не надано належне документальне підтвердження підвищення ціни, передбачене цим пунктом.
Зміни до цього договору можуть бути внесені у випадку, передбачених згідно ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" (п.13.7. договору). 
На момент укладення договору ціна сформована за результатами аукціону в системі Прозоро та становить (1,7863636 без ПДВ). Ціна сформована з урахуванням регульованих цін на послуги оператора системи передачі (п. 1.1. комерційної пропозиції).
Згідно з п. 1.2.3. комерційної пропозиції, постачальник здійснює коригування шляхом збільшення ціни на електричну енергію до 10% у разі збільшення ціни на електричну енергію за одиницю товару на ринку, пропорційно до такого збільшення ціни на електричну енергію, але не більше 10% від попередніх змін, внесених до договору, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Сторони узгодили, що постачальник має право здійснити коригування ціни електричної енергії для здійснення остаточних розрахунків та змінити ціну на наступний розрахунковий період, в разі зміни ринкової ціни за підсумками відповідного періоду від попередніх даних. Підтвердженням зміни ціни (коливання ціни) на ринку на електричну енергію є рівень середньозваженої ціни на ринку електричної енергії "на добу наперед" (далі - РДН) за підсумками відповідного періоду, що підтверджується інформацією ДП "Оператор ринку", які викладено на його офіційному сайті за адресою в мережі Internet https://www.oree.com.ua і це є безумовним підтвердженням коливання ціни електричної енергії, та підставою для коригування ціни на електричну енергію згідно з п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі". 
В разі необхідності змін відповідно до п.1.2.1-1.2.3 цієї комерційної пропозиції постачальник має право звернутися до споживача з пропозицією та обґрунтуванням щодо внесення змін, підготувавши споживачу проект змін до договору у формі додаткової угоди. Споживач у 5-ти денний строк після одержання пропозиції письмово повідомляє постачальника про її розгляду (п. 1.3. комерційної пропозиції).
Послуги з передачі електричної енергії закуповуються та оплачуються постачальником, а їх вартість включається до ціни електричної енергії і оплачується споживачем на рахунки постачальника (п. 6.1. комерційної пропозиції).
Листом №12740/АPSP від 22.02.2021 відповідач запропонував позивачеві-2 укласти додаткову угоду щодо збільшення ціни за одиницю товару в межах 10 % та послався на показники середньозваженої ціни електричної енергії на ринку "на добу наперед" за лютий 2021 року, оприлюднені на сайті ДП "Оператор ринку".
Додатковою угодою № 1 від 22.02.2021 до договору, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку із зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії "на добу наперед" (РДН) за 1 кВт*год. за даними ДП "Оператор ринку", сторони дійшли згоди пункт 5.1. договору викласти в новій редакції наступного змісту: "5.1. Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються вiдповiдно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком до цього договору, що становить 2,35585 грн. за 1 кВт/год., в тому числі ПДВ 0,39264 грн.".
Листом №12738/АPSP від 23.02.2021 відповідач запропонував позивачеві-2 укласти додаткову угоду щодо збільшення ціни за одиницю товару в межах 10 % та послався на показники середньозваженої ціни електричної енергії на ринку "на добу наперед" за лютий 2021 року, оприлюднені на сайті ДП "Оператор ринку".
Додатковою угодою № 2 від 23.02.2021 до договору, керуючись п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку із зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії "на добу наперед" (РДН) за 1 кВт*год. за даними ДП "Оператор ринку", сторони дійшли згоди пункт 5.1. договору викласти в новiй редакцiї наступного змiсту: "5.1. Споживач розраховується з постачальником за електричну енергiю за цiнами, що визначаються вiдповiдно до механiзму визначення цiни електричної енергії, згiдно з обраною споживачем комерцiйною пропозицiєю, яка є додатком до цього договору, що становить 2,58908 грн. за 1 кВт/год., в тому числi ПДВ 0,43151 грн. ". 
Листом №12736/АPSP від 22.02.2021 відповідач запропонував позивачеві -2 укласти додаткову угоду щодо збільшення ціни за одиницю товару в межах 10 % та послався на показники середньозваженої ціни електричної енергії на ринку "на добу наперед" за лютий 2021 року, оприлюднені на сайті ДП "Оператор ринку".
Додатковою угодою № 3 від 24.02.2021 до договору, керуючись п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку із зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії "на добу наперед" (РДН) за 1 кВт*год. за даними ДП "Оператор ринку", сторони дійшли згоди пункт 5.1. договору викласти в новiй редакцiї наступного змiсту: "5.1. Споживач розраховується з постачальником за електричну енергiю за цiнами, що визначаються відповідно до механізму визначення цiни електричної енергії, згiдно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком до цього договору, що становить 2,63667 грн. за 1 кВт/год., в тому числі ПДВ 0,43945 грн.".
Листом №46220/АPSP від 12.08.2021 відповідач запропонував позивачеві -2 укласти додаткову угоду щодо збільшення ціни за одиницю товару в межах 10 % та послався на показники середньозваженої ціни електричної енергії на ринку "на добу наперед" за період з 01.08.2021 по 10.08.2021, оприлюднені на сайті ДП "Оператор ринку".
Додатковою угодою № 4 від 13.08.2021 до договору, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку із зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії "на добу наперед" (РДН) за 1 кВт*год. за даними ДП "Оператор ринку", сторони дійшли згоди пункт 5.1. договору викласти в новій редакцiї наступного змiсту: "5.1. Споживач розраховується з постачальником за електричну енергiю за цiнами, що визначаються вiдповiдно до механiзму визначення ціни електричної енергії, згiдно з обраною споживачем комерцiйною пропозицiєю, яка є додатком до цього договору, що становить 2,90007 грн. за 1 кВт/год., в тому числi ПДВ 0,483345 грн".
Листом №54586/NIKP від 14.09.2021 відповідач запропонував позивачеві-2 укласти додаткову угоду щодо збільшення ціни за одиницю товару в межах 10 % та послався на показники середньозваженої ціни електричної енергії на ринку "на добу наперед" за період 01.09.2021 по 10.09.2021, оприлюднені на сайті ДП "Оператор ринку".
Додатковою угодою №5 від 24.09.2021 до договору, керуючись п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку із зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії "На добу наперед" (РДН) за 1 кВт*год. за даними ДП "Оператор ринку", сторони дійшли згоди пункт 5.1. договору викласти в новiй редакцiї наступного змiсту: "5.1. Споживач розраховується з постачальником за електричну енергiю за цiнами, що визначаються вiдповiдно до механiзму визначення цiни електричної енергії, згiдно з обраною споживачем комерцiйною пропозицiєю, яка є додатком до цього договору, що становить 3,18979 грн. за 1 кВт/год., в тому числi ПДВ 0,53163 грн".
Листом №55044/NIKP від 2014.09.2021 відповідач запропонував позивачеві-2 укласти додаткову угоду щодо збільшення ціни за одиницю товару в межах 10 % та послався на показники середньозваженої ціни електричної енергії на ринку "на добу наперед" за період 14.09.2021 по 20.09.2021, оприлюднені на сайті ДП "Оператор ринку".
Додатковою угодою № 6 від 27.09.2021 до договору, керуючись п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку із зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії "на добу наперед" (РДН) за 1 кВт*год. за даними ДП "Оператор ринку", сторони дійшли згоди пункт 5.1. договору викласти в новiй редакцiї наступного змiсту: "5.1. Споживач розраховується з постачальником за електричну енергiю за цiнами, що визначаються вiдповiдно до механiзму визначення цiни електричної енергії, згiдно з обраною споживачем комерцiйною пропозицiєю, яка є додатком до цього договору, що становить 3,31737 грн. за 1 кВт/год., в тому числi ПДВ 0,55289 грн"
Листом №60104/NIKP від 11.10.2021 відповідач запропонував позивачеві -2 укласти додаткову угоду щодо збільшення ціни за одиницю товару в межах 10 % та послався на показники середньозваженої ціни електричної енергії на ринку "на добу наперед" за період 01.10.2021 по 05.10.2021, оприлюднені на сайті ДП "Оператор ринку".
Додатковою угодою №7 від 22.10.2021 до договору, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку із зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії "на добу наперед" (РДН) за 1 кВт*год. за даними ДП "Оператор ринку", сторони дійшли згоди пункт 5.1. договору викласти в новiй редакцiї наступного змiсту: "5.1. Споживач розраховується з постачальником за електричну енергiю за цiнами, що визначаються вiдповiдно до механiзму визначення цiни електричної енергії, згiдно з обраною споживачем комерцiйною пропозицiєю, яка є додатком до цього договору, що становить 3,58277 грн. за 1 кВт/год., в тому числi ПДВ 0,59713 грн".
Листом №55044/NIKP від 14.09.2021 відповідач запропонував позивачеві-2 укласти додаткову угоду щодо збільшення ціни за одиницю товару в межах 10% та послався на показники середньозваженої ціни електричної енергії на ринку "на добу наперед" за період 01.09.2021 по 10.09.2021, оприлюднені на сайті ДП "Оператор ринку".
Додатковою угодою № 8 від 26.10.2021 до договору, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку із зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії "на добу наперед" (РДН) за 1 кВт*год. за даними ДП "Оператор ринку", сторони дійшли згоди пункт 5.1. договору викласти в новiй редакцiї наступного змiсту: "5.1. Споживач розраховується з постачальником за електричну енергiю за цiнами, що визначаються вiдповiдно до механiзму визначення цiни електричної енергії, згiдно з обраною споживачем комерцiйною пропозицiєю, яка є додатком до цього договору, що становить 3,70954 грн. за 1 кВт/год., в тому числi ПДВ 0,61826 грн".
Листом №60104/NIKP від 11.10.2021 відповідач запропонував позивачеві-2 укласти додаткову угоду щодо збільшення ціни за одиницю товару в межах 10 % та послався на показники середньозваженої ціни електричної енергії на ринку "на добу наперед" за період 06.10.2021 по 17.10.2021, оприлюднені на сайті ДП "Оператор ринку".
Додатковою угодою № 9 від 15.11.2021 до договору, керуючись п.2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку із зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії "на добу наперед" (РДН) за 1 кВт*год. за даними ДП "Оператор ринку", сторони дійшли згоди пункт 5.1. договору викласти в новiй редакцiї наступного змiсту: "5.1. Споживач розраховується з постачальником за електричну енергiю за цiнами, що визначаються вiдповiдно до механiзму визначення цiни електричної енергії, згiдно з обраною Споживачем комерцiйною пропозицiєю, яка є додатком до цього Договору, що становить 4.08012 грн. за 1 кВт/год., в тому числi ПДВ 0,68002 грн". 
Листом №65338/АPSP від 01.11.2021 відповідач запропонував позивачеві-2 укласти додаткову угоду щодо збільшення ціни за одиницю товару в межах 10 % та послався на показники середньозваженої ціни електричної енергії на ринку "на добу наперед" за період 01.10.2021 по 31.10.2021, оприлюднені на сайті ДП "Оператор ринку".
Додатковою угодою № 10 від 16.11.2021 до договору, керуючись п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку із зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії "на добу наперед" (РДН) за 1 кВт*год. за даними ДП "Оператор ринку", сторони дійшли згоди пункт 5.1. договору викласти в новiй редакцiї наступного змiсту: "5.1. Споживач розраховується з постачальником за електричну енергiю за цiнами, що визначаються вiдповiдно до механiзму визначення цiни електричної енергії, згiдно з обраною споживачем комерцiйною пропозицiєю, яка є додатком до цього договору, що становить 4.19844 грн. за 1 кВт/год., в тому числi ПДВ 0,69974 грн".
Листом №67282/АPSP від 20.11.2021 відповідач запропонував позивачеві-2 укласти додаткову угоду щодо збільшення ціни за одиницю товару в межах 10 % та послався на показники середньозваженої ціни електричної енергії на ринку "на добу наперед" за період 01.11.2021 по 10.11.2021, оприлюднені на сайті ДП "Оператор ринку".
Додатковою угодою №11 від 22.11.2021 до договору, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку із зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії "На добу наперед" (РДН) за 1 кВт*год. за даними ДП "Оператор ринку", сторони дійшли згоди пункт 5.1. договору викласти в новiй редакцiї наступного змiсту: "5.1. Споживач розраховується з постачальником за електричну енергiю за цiнами, що визначаються вiдповiдно до механiзму визначення цiни електричної енергії, згiдно з обраною споживачем комерцiйною пропозицiєю, яка є додатком до цього договору, що становить 4,61272 грн за 1 кВт/год., в тому числi ПДВ 0,76879 грн".
На виконання умов договору відповідач поставив позивачеві 2 електричну енергію, що підтверджується підписаними сторонами актами прийому-передачі електричної енергії: №250000271039-1 від 09.03.2021 за лютий 2021 року на суму 187 925,18 грн, №250000295705-1 від 31.03.2021 за березень 2021 року на суму 116 965,60 грн, №258500432856-1 від 30.04.2021 за квітень 2021 року на суму 42 358,20 грн, №255700266571-1 від 31.05.2021 за травень 2021 року на суму 29 058,80 грн,               №255700266571 від 30.06.2021 за червень 2021 року  на суму 17 816,02 грн, №2557002663714 за липень 2021 року на суму 18 301,16 грн, № 250000271059 за серпень 2021 року на суму 29 461,81 грн,  № 250000452231 від 30.09.2021 за вересень 2021 року на суму 33 191,28 грн, № 50000477207-1 від 31.10.2021 за жовтень 2021 року на суму 58 085,54 грн, № 254000780021 від 30.11.2021 за листопад 2021 року на суму 195 426,38 грн, №254000780121-1 від 21.12.2021 за грудень 2021 року на суму 294 983,44 грн. 
Позивач-2 оплатив надані послуги, що підтверджується платіжними дорученнями: №331 від 16.03.2021 на суму 25 469,86 грн, № 332 від 16.03.2021 на суму 11 232,15 грн, №333 від 16.03.2021 на суму 103 677,52 грн, № 334 від 16.03.2021 на суму 27 803,43 грн, №335 від 16.03.2021 на суму 19 742,22 грн, № 451 від 06.04.2021 на суму 22 487,96 грн, №452 від 06.04.2021 на суму 11 646,06 грн, № 453 від 06.04.2021 на суму 51 939,28 грн, №454 від 06.04.2021 на суму 13 061,94 грн, № 455 від 06.04.2021 на суму 17 829,00 грн, №617 від 06.05.2021 на суму 11 654,11 грн, № 618 від 06.05.2021 на суму 7 119,02 грн, № 619 від 06.05.2021 на суму 5 521,20 грн., №620 від 06.05.2021 на суму 3 823,18 грн, №621 від 06.05.2021 на суму 14 240,69 грн, №771 від 07.06.2021 на суму 1 073,13 грн, №772 від 07.06.2021 на суму 8 487,46 грн, №773 від 07.06.2021 на суму 7 082,11 грн, №774 від 07.06.2021 на суму 237,30 грн, №775 від 07.06.2021 на суму 12 178,80 грн, №935 від 02.07.2021 на суму 1 001,94 грн, №936 від 02.07.2021 на суму 4 408,52 грн, №937 від 02.07.2021 на суму 2 483,75 грн, №938 від 02.07.2021 на суму 321,67 грн, №939 від 02.07.2021 на суму 9 600,14 грн, №1101 від 04.08.2021 на суму 1 637,38 грн, №1102 від 04.08.2021 на суму 6 096,00 грн, №1103 від 04.08.2021 на суму 1 220,00 грн, №1104 від 04.08.2021 на суму 245,21 грн, №1105 від 04.08.2021 на суму 9 102,57 грн, №1247 від 08.09.2021 на суму 2 166,35 грн, №1248 від 08.09.2021 на суму 5 246,23 грн, №1249 від 08.09.2021 на суму 1 766,14 грн, №1250 від 08.09.2021 на суму 8 291,30 грн, №1251 від 08.09.2021 на суму 11 991,79 грн, №1444 від 06.10.2021 на суму 2 054,81 грн, №1444 від 06.10.2021 на суму 9 387,26 грн, №1445 від 06.10.2021 на суму 6 475,46 грн, №1446 від 06.10.2021 на суму 15 273,75 грн, №1611 від 08.11.2021 на суму 9 016,53 грн, №1612 від 08.11.2021 на суму 16 630,24 грн, №1613 від 08.11.2021 на суму 11 625,99 грн, №1614 від 08.11.2021 на суму 270,20 грн, №1615 від 08.11.2021 на суму 20 542,58 грн, №1783 від 07.12.2021 на суму 25 509,39 грн, №1784 від 07.12.2021 на суму 10 632,96 грн, №1785 від 07.12.2021 на суму 106 769,09 грн, №1786 від 07.12.2021 на суму 21 678,02 грн, №1787 від 07.12.2021 на суму 30 836,92 грн., №1971 від 21.12.2021 на суму 41 254,21 грн, №1972 від 21.12.2021 на суму 59 612,66 грн, №1973 від 21.12.2021 на суму 32975,74 грн, №1974 від 21.12.2021 на суму 161 140,83 грн. 
Щодо наявності у прокурора підстав у даній справі для представництва інтересів Нивотрудівської сільської ради та Виконавчого комітету Нивотрудівської сільської ради суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Частинами першою, третьою    статті 4 Господарського процесуального кодексу України    встановлено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Відповідно до    пункту 3 частини першої статті    1311    Конституції України    в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Частинами 3,4,5 ст.53 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених   статтею 174   цього Кодексу.
У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.
У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано    статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", згідно з частинами 1, 3 якої    представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Зокрема, представництво в суді інтересів держави в особі Кабінету Міністрів України та Національного банку України може здійснюватися прокурором Офісу Генерального прокурора або обласної прокуратури виключно за письмовою вказівкою чи наказом Генерального прокурора або його першого заступника чи заступника відповідно до компетенції.
Згідно з частиною 4    статті 23 Закону України "Про прокуратуру"    наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 звернула увагу, зокрема, що бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому    статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Тобто прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого    статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва.
Компетентним органом, до компетенції якого віднесені повноваження щодо захисту інтересів держави у спірних правовідносинах, є Нивотрудівська сільська рада та виконавчий комітет Нивотрудівської сільської ради, які є розпорядником бюджетних коштів та здійснюють процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок коштів місцевого бюджету згідно з законодавством України і мають право звернутись до суду щодо захисту порушених інтересів.
Криворізькою східною окружною прокуратурою відповідно до ст.23 Закону України “Про прокуратуру” направлено на адресу виконавчого комітету Нивотрудівської сільської ради лист (запит) за №04/60-5402ВИХ-22 від 05.12.2022 та до Нивотрудівської сільської ради лист (запит) за №04/60-168ВИХ-23 від 10.01.2023 щодо виявлених порушень інтересів держави та вжиття заходів реагування.
У відповіді запит за №04/60-5402ВИХ-22 від 05.12.2022 виконавчий комітет Нивотрудівської сільської ради листом №465 від 23.12.2022 надав копії документів щодо закупівлі електричної енрегії у 2021 році у ТОВ “Дніпровські енергетичні послуги”.
У відповіді на запит за №04/60-168ВИХ-23 від 10.01.2023 Нивотрудівська сільська рада листом №15/08.37 від 26.01.2023 повідомила про нездійснення заходів щодо визнання в судовому порядку недійсними додаткових угод №1-11 з ТОВ “Дніпровські енергетичні послуги”.  
Звертаючись до суду із даним позовом, прокурор необхідність такого звернення обґрунтував тим, що порушення інтересів держави у цьому випадку полягає у тому, що сторонами закупівлі під час проведення закупівлі електроенергії порушено вимоги чинного законодавства, принципи ефективного та прозорого здійснення закупівлі, принципи максимальної ефективності та економії, що спричинило безпідставне витрачання коштів Нивотрудівської сільської об`єднаної територіальної громади, нераціональне та неефективне їх використання.  Крім того, укладенням додаткових угод до договору про закупівлю електроенергії порушено державні та суспільні інтереси, оскільки, з урахуванням додаткових угод до договору, замовник фактично отримав меншу кількість електроенергії, що призводить до порушення інтересів, визначених Законом України “Про публічні закупівлі” в частині досягнення мети проведеної тендерної закупівлі.
З огляду на викладене, прокурором доведено наявність підстав для представництва прокуратурою інтересів держави в суді та виконано приписи статті 23 Закону України “Про прокуратуру” шляхом повідомлення компетентний орган про встановлені порушення та надання строку для вжиття заходів до поновлення порушених інтересів держави, а також визначено у чому саме полягає порушення інтересів держави.
Відповідно до частини першої статті 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Положення частини другої статті 16 Цивільного кодексу України та статті 20 Господарського кодексу України передбачають такий спосіб захисту порушеного права як визнання недійсним правочину (господарської угоди).
Відповідно до частин 1, 2 статті 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори).
Статтею 203 Цивільного кодексу України визначено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (частина 1); особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності (частина 2) тощо.
Частиною 1 статті 215 Цивільного кодексу України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу.
Отже, наведеними законодавчими приписами визначено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, та загальні підстави, за яких правочин може бути визнаний недійсним, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність (оспорюваний правочин) (ч.3 ст.215 Цивільного кодексу України).
При вирішенні позову про визнання недійсним оспорюваного правочину враховуються загальні положення статей 3, 15, 16 Цивільного кодексу України. За результатами розгляду такого спору вирішується питання про спростування презумпції правомірності правочину й має бути встановлено не лише наявність підстав недійсності правочину, передбачених законом, але й визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушене та в чому полягає його порушення, оскільки залежно від цього визначається необхідний спосіб захисту порушеного права, якщо таке порушення відбулося (подібний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 31.10.2023 у справі № 908/722/20, від 29.08.2023 у справі № 909/635/22, від 27.06.2023 у справі № 916/97/21).
Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків та, у разі задоволення позовних вимог, зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин (аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 18.05.2023 у справі № 906/743/21, від 03.08.2023 у справі №909/654/19, від 19.10.2022 у справі № 912/278/21).
При цьому невідповідність правочину актам законодавства як підстава його недійсності повинна ґрунтуватися на повно та достовірно встановлених судами обставинах справи про порушення певним правочином (чи його частиною) імперативного припису законодавства. Саме по собі відступлення сторонами від положень законодавства, регулювання їх іншим чином не свідчить про суперечність змісту правочину цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства (подібний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 31.10.2023 у справі № 908/722/20, від 29.08.2023 у справі № 909/635/22, від 29.08.2022 у справі № 909/635/22).
Таким чином, для визнання недійсним у судовому порядку правочину необхідно встановити, що правочин не відповідає вимогам закону, або ж його сторонами (стороною) при укладенні було порушено господарську компетенцію (аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 27.06.2023 у справі №916/97/21, від 18.05.2023 у справі №906/743/21, від 01.11.2022 у справі №910/7853/21, від 14.06.2022 у справі №903/1173/15, від 09.11.2021 у справі № 906/1388/20, від 09.07.2020 у справі №910/14180/18, від 09.06.2020 у справі № 912/116/19, від 05.09.2019 у справі № 914/4455/15).
Як вже зазначалося 06.01.2021 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" та Виконавчим комітетом Нивотрудівської сільської ради  укладено договір №77 про постачання електричної енергії споживачу за результатами переговорної процедури закупівлі на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції (подібний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 23.11.2023 у справі №917/1009/22, від 18.07.2023 у справі №916/944/22, від 16.02.2023 у справі №903/383/22, від 11.05.2023 у справі №910/17520/21.
Статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням. Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених   закупівлях   на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про   закупівлю,   передбаченої цим Законом. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Частинами 1, 4 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що договір про   закупівлю   укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Умови договору про   закупівлю   не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Частиною 1 статті 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила (подібний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 18.07.2023 у справі № 916/944/22, від 11.05.2023 у справі № 910/17520/21, від 19.07.2022 у справі №927/568/21, від 16.02.2023 у справі № 903/366/22).
Згідно з частинами 1, 2 статті 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило би заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
За загальним правилом істотні умови договору про   закупівлю   не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі (ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі"). Однак ця норма передбачає випадки, коли допустима зміна істотних умов договору про   закупівлю.
Частиною 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що істотні умови договору про   закупівлю   не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про   закупівлю,   - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про   закупівлю   / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про   закупівлю   бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
Системний аналіз приписів Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України "Про публічні закупівлі" свідчить про те, що ціна товару є істотною умовою договору про   закупівлю.   Зміна ціни товару в договорі про   закупівлю   після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.
Водночас зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про   закупівлю   можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялися, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку, передбаченому статтею 652 Цивільного кодексу України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали би договір або уклали б його на інших умовах.
Разом з тим у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про   закупівлю   сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 Цивільного кодексу України та пункті 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.
В іншому випадку не досягається мета, визначена Законом України "Про публічні закупівлі", яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про   закупівлю,   вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку (такий висновок викладений у постанові Великої Палатою Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22).
Сторонами при укладенні договору у п.5.1 було визначено, що ціна на дату укладення цього договору за електричну енергію становить 2,1436364 грн за 1кВт/год, в тому числі ПДВ 0,3572727 грн.
На підставі додаткових угод № 1 від 22.02.2021, № 2 від 23.02.2021, № 3 від 24.02.2021, № 4 від 13.08.2021, № 5 від 24.09.2021, № 6 від 27.09.2021, № 7 від 22.10.2021, № 8 від 26.10.2021, № 9 від 15.11.2021, № 10 від 16.11.2021, № 11 від 22.11.2021 (укладених за ініціативою Відповідача) ціна 1кВт/год. електричної енергії поступово зростала: 
- з 1,4924336 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год. до 1,66928 грн – 11,8 %;
- з 1,66928 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год. до 1,86364 грн – 11,6 %;
- з 1,86364 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год. до 1,9033 грн – 3,9 %;
- з 1,9033 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год. до 2,122795 грн – 11,5 %;
- з 2,122795 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год. до 2,36423 грн – 11,54 %;
- з 2,36423 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год. до 2,47055 грн – 4,5 %;
- з 2,47055 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год. до 2,69171 грн – 8,9 %;
- з 2,69171 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год. до 2,79735 грн – 3,9 %;
- з 2,79735 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год. до 3,10617 грн – 11 %;
- з 3,10617 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год. до 3,20477 грн – 3,1 %;
- з 3,20477 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год. до 3,55 грн – 10,7 %.
Отже, загальне збільшення ціни за одиницю електричної енергії склало з 2,1436364 грн за 1кВт/год (з ПДВ) до 3,55 грн за 1 кВт/год, що становить 66 % від початкової ціни товару, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю.
Водночас, відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду, наведеному у постанові №922/2321/22 від 24.01.2024, відповідно до п.2 ч.5 ст.41 Закону України “Про публічні закупівлі” ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.
Враховуючи викладене, приймаючи до уваги, що додаткові угоди №1-11 до договору №77 від 06.01.2021 про постачання електричної енергії споживачу суперечать наведеним вище нормам Цивільного кодексу України та Закону України “Про публічні закупівлі”, колегія суддів погоджується із судом першої інстанції про наявність підстав для визнання цих угод недійсними.          
Згідно з ч.1 ст.216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Відповідно до ч.1 ст.1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
Згідно з п.1 ч.3 ст.1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.
Враховуючи, що оспорювані додаткові угоди є недійсними та не породжують правових наслідків, правовідносини між сторонами щодо ціни електричної енергії, поставленої за договором, мали регулюватись п.5.1 в редакції станом на час укладення договору №77 від 06.01.2021, зокрема у розмірі 2,1436364 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год.
Таким чином, приймаючи до уваги, що внаслідок виконання споживачем своїх зобов`язань фінансового характеру за оспорюваними угодами постачальником було отримано грошові кошти на загальну суму 381   499,35 грн, які є такими, що були безпідставно одержані відповідачем, і підстава їх набуття відпала, колегія суддів вважає, що  відповідач зобов`язаний їх повернути позивачу, що відповідає приписам статей 216, 1212 Цивільного кодексу України.
Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позову в частині  стягнення грошових коштів.
При цьому колегія суддів звертає увагу, що місцевий господарський суд застосував ч.1 ст.670 Цивільного кодексу України замість статті 1212 Цивільного кодексу України. Однак помилкове застосування зазначеної норми не призвело до ухвалення неправильного по суті рішення (такий висновок узгоджується з позицією Верховного Суду, наведеною у постанові від 05.03.2024 у справі № 918/323/23).
Апеляційний господарський суд відхиляє доводи скаржника  про неправильне застосування судом першої інстанції п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо можливості неодноразового збільшення ціни за одиницю товару, сума яких перевищує 10%, оскільки у даному випадку суд враховує останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22, зокрема про те, що відповідно до п.2 ч.5 ст.41 Закону України “Про публічні закупівлі” ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, незалежно відкількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. 
Враховуючи викладене, судова колегія апеляційного суду вважає, що доводи апеляційної скарги є безпідставними та не спростовують обґрунтованих висновків місцевого господарського суду, викладених у рішенні, яке відповідає фактичним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, тому підстави, передбачені ст.277 Господарського процесуального кодексу України, для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення господарського суду відсутні.
Відповідно до     ст.129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.
Керуючись ст.ст. 269, 270, 271, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.10.2023р. у справі № 904/2653/23 - залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.10.2023р. у справі № 904/2653/23 - залишити без змін.
Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги".
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена та підписана 26.03.2024 року.

Головуючий суддя                                                                                                 А.Є. Чередко
 
Суддя                                                                                                                     Л.А. Коваль

Суддя                                                                                                                     В.Ф. Мороз