ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/232/24 Справа № 235/1796/23 	  	Суддя у 1-й інстанції - Стоілова Т. В. Суддя у 2-й інстанції - Гришин Г. А.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

25 січня 2024 року                                                                м.Кривий Ріг

СуддяДніпровського апеляційного судуГришин Г.А. розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференціїза участю: секретаря судового засідання Бортника В.А., захисника Туренка Д.О., апеляційну скаргу захисника Туренка Д.О., який діє в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , на постанову Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 29 листопада 2023 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Красноармійська (тепер Покровськ) Донецької області, громадянина України, ФОП, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.156 КУпАП та накладено стягнення у вигляді штрафу в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 8 500 грн. з конфіскацією предметів торгівлі, які було передано на зберігання до Покровського РУП ГУНП в Донецькій області, квитанція №383; стягнуто судовий збір на користь держави в розмірі 536,80 грн., -

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені судом 1-ї інстанції :

Постановою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 29 листопада 2023 року встановлено, що 30.09.2023 року о 12.00 год. в АДРЕСА_2 в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_2» ФОП ОСОБА_1 здійснював продаж алкогольних напоїв, а саме пиво «Львівське» об`ємом 0,48л, вміст спирту 4,3%, 2 пляшки за ціною 50грн. гр. ОСОБА_2 , чим порушив п.13 ст.8 ЗУ «Про правовий режим воєнного стану, п.3 КМУ №1457 від 29.12.2021р., п.1 Наказу командира ОТУ «Донецьк» №73 від 15.03.2023р., п.1 пп.1 Розпорядження, п. 1 пп. 1 Розпорядження Голови обласної державної адміністрації начальника обласної військової адміністрації номер 365/5-22 від 11.08.2022 та п. 1 «Розпорядження міського голови Покровської міської ради.

Доводи апеляційної скарги:

Не погодившись з постановою суду 1-ї інстанції захисник Туренко Д.О. подав апеляційну скаргу на постанову Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 29 листопада 2023 року стосовно ОСОБА_1 . В обґрунтування апеляційних вимог зазначив, що оскаржена постанова суду 1-ї інстанції винесена з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права. Судом не в повній мірі з`ясував усі фактичні обставини справи та не дослідив і не надав належної оцінки наявним у матеріалах справи доказам та обставинам, підійшов формально до вивчення обставин справи, що спричинило необґрунтоване застосування стягнення, як вид покарання за адміністративне правопорушення, не сприяв повному, об`єктивному та неупередженому розгляду справи.
Суд не надав правової оцінки порядку збору доказів та процедури складання протоколу про адміністративне правопорушення працівниками правоохоронного органу. Так, звертає увагу, що ОСОБА_1 не здійснював продаж алкогольних напоїв за обставин, зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення, оскільки в цей день та час перебував за місцем свого мешкання. До магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2» у АДРЕСА_2 ОСОБА_1 прибув на прохання власної дружини ОСОБА_3 , яка повідомила йому, що в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_2» невідомі особи в камуфльованому одязі проводять обшук в торгівельному та складських приміщеннях. Про вказану подію (проведення обшуку) було повідомлено по телефону продавцем ОСОБА_4 . Звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що ОСОБА_1 здійснював свою підприємницьку діяльність в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_2» та взагалі, що він є роботодавцем продавцю ОСОБА_4 .
Вважає, що вилучене у ОСОБА_1 майно, відповідно до протоколу серії ВАВ №976236 від 30.09.2023 року, яке передане на зберігання відповідно до квитанції про отримання речових доказів під час здійснення адміністративного провадження № 838 від 30.09.2023року, підлягає поверненню.Звертає увагу, що огляд магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2» та інших приміщень 30.09.2023 року був проведений неуповноваженою на це особою в порушення вимог як КУпАП, так і КПК України, а тому інформація (предмети, речі), отримані в результаті його проведення, є доказами, що отримані не у визначеному законом порядку, а тому є недопустимими.
Вказує, що у протоколі про адміністративне правопорушення відсутні дані щодо отримання ОСОБА_1 грошей від продажу алкогольних напоїв, тобто виручки, яка відповідно до санкції ч. 3 ст. 156 КУпАП повинна бути конфіскованою у разі визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення. Відсутні дані і в матеріалах справи про адміністративне правопорушення.

Позиції сторін в суді :

Захисник Туренко Д.О. в судовому засіданні підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити з підстав, наведених в ній. Не заперечував проти розгляду справи за відсутності особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , належно повідомленого про місце, день та час судового розгляду.

Висновки суду:

Перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення учасників судового розгляду, вважаю, що апеляційна скарга задоволеннюне підлягає, а постанова суду 1-ї інстанції - залишенню без змін, виходячи з наступного. 
На підставі ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Згідно з ст. 245КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Вимоги ст. ст. 252, 280КУпАП регламентують, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення, суд повинен з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Аналіз матеріалів даної справи свідчить, що суд першої інстанції при її розгляді дотримався зазначених вимог закону тавірно прийшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченогоч.3 ст. 156 КУпАП, виходячи з наступного.
Відповідно до пунктів 7, 9 частини 2 статті 15-3 Закону України «Про державнерегулюваннявиробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольнихнапоїв та тютюновихвиробів» забороняється продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових, тютюнових виробів, електронних сигарет та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння з рук, лотків  та у невизначених для цього місцях торгівлі.
Відповідальність за частиною 3 статті 156 КУпАП передбачена за торгівлю пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом.
Згідно з п.13 ст.8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, передбачених указом Президента України про введення воєнного стану, такі заходи правового режиму воєнного стану: забороняти у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, торгівлю зброєю, сильнодіючими хімічними і отруйними речовинами, а також алкогольними напоями та речовинами, виробленими на спиртовій основі
Відповідно до Постанови Про затвердження Порядку заборони торгівлі зброєю, сильнодіючими хімічними і отруйними речовинами, а також алкогольними напоями та речовинами, виробленими на спиртовій основі, в умовах правового режиму воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях КМУ №1457 від 29.12.2021 заборона торгівлі зброєю, сильнодіючими хімічними і отруйними речовинами, а також алкогольними напоями та речовинами, виробленими на спиртовій основі, в межах території, на якій вводиться воєнний стан, запроваджується шляхом видання наказу військовим командуванням разом з військовою адміністрацією (у разі її утворення) з метою забезпечення громадської безпеки і порядку.
Пунктом 1 Розпорядження міського голови Покровської міської ради «Про заборону торгівлі зброєю, сильнодіючими хімічнимиі отруйними речовинами, а також алкогольними напоями і речовинами, виробленими на спиртовій основі в умовах правового режиму воєнного стану в Україні» від 25.02.2022 року заборонено торгівлю зброєю, сильнодіючими хімічними і отруйними речовинами, а також алкогольними напоями і речовинами, виробленими на спиртовій основі в межах Покровської територіальної громади.
Відповідно до ч.3 ст.156 КУпАП торгівля пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом тягне за собою накладення штрафу від чотирьохсот до восьмисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.
Суб`єктивна складова адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 156 КУпАП є торгівля вищевказаними товарами з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом.
Торгівля тютюновими виробами з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом, та такий вид діяльності може завдати значної шкоди економічним та соціальним інтересам держави або окремим споживачам.
Судовим розглядом встановлено, що 30.09.2023 року о 12.00 год. в АДРЕСА_2 в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_2» ФОП ОСОБА_1 здійснював продаж алкогольних напоїв, а саме пиво «Львівське» об`ємом 0,48л, вміст спирту 4,3%, 2 пляшки за ціною 50грн. гр. ОСОБА_2 , чим порушив п.13 ст.8 ЗУ «Про правовий режим воєнного стану, п.3 КМУ №1457 від 29.12.2021р., п.1 Наказу командира ОТУ «Донецьк» №73 від 15.03.2023р., п.1 пп.1 Розпорядження, п. 1 пп. 1 Розпорядження Голови обласної державної адміністрації начальника обласної військової адміністрації номер 365/5-22 від 11.08.2022 та п. 1 «Розпорядження міського голови Покровської міської ради.
З письмових пояснень свідка ОСОБА_2 вбачається, що він 30.09.2023 року о 12.00 год. в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП ОСОБА_1  за адресою: АДРЕСА_2 , придбав пиво «Львівське» 2 банки.
Свідок ОСОБА_5 в своїх поясненнях від 30.09.2023 року пояснила, що протягом року працює продавцем в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою АДРЕСА_2 . В магазині в асортименті маються продукти харчування та алкогольні напої, а саме пиво, горілка, шампанське та слабоалкогольні напої. 30.09.2023 року біля 11.30 год. до магазину зайшов раніше не знайомий їй чоловік, якому вона продала 2 банки пива «Львівське світле» об`ємом 0,5 л за 100 грн.
З протоколу огляду та вилучення від 30.09.2023 року вбачається. що в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в АДРЕСА_2 , було вилучено алкогольні напої, а саме: пиво «Туборг» 0,5 л. в кількості 37 пляшок; пиво«Львівське» 0,48 л. в кількості 30 пляшок; слабоалкогольний напій «КінгсБрідж» 0,5 л. в кількості 4 пляшки, слабоалкогольний напій «Шейк» 0,5 л. в кількості 59 пляшок; горілка «Оксіген» 0,5 л. в кількості 18 пляшок; вино ігристе «Артемівське» 0,75 л. в кількості 2 пляшки; коньяк «Гудаурі» 0,5 л. в кількості 3 пляшки, горілка 1,75 л. в кількості 2 пляшки; горілка 1,5 л. в кількості 5 пляшок, горілка 2 л. в кількості 2 пляшки, горілка 3 л. в кількості 1 пляшка; горілка 0,5 л. в кількості 3 пляшки, які було передано на зберігання до Покровського РУП ГУНП в Донецькій області, квитанція №383.
Із долученої до протоколу виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що ФОП ОСОБА_1 зареєстрований в реєстрі як підприємець 30.09.2022 року, взятий на облік як платник єдиного внеску. Вид економічної діяльності роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах, переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами.
Дружина ОСОБА_1 - ОСОБА_3 також є фізичною особою-підприємцем, взята на облік як платник єдиного податку 15.12.2022 року, згідно виписки з ЄДР. Вид діяльності аналогічний-47.11 роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах, переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами. Має ліцензію на торгівлю тютюновими виробами.
Як вбачається з матеріалів справи, із пояснень ОСОБА_1 в судовому засіданні, останній пояснв, що і він і його дружина свою підприємницьку діяльність здійснюють в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » вАДРЕСА_2. Дане приміщення відповідно до витягу з Держаного реєстру речових прав належить ОСОБА_3 (Договір дарування №1144, виданий 19.06.2023 року).
Дослідивши вказані докази в їх сукупності, апеляційний суд вважає доводи апелянта щодо відсутності жодного відношення ОСОБА_1 до алкогольної продукції, яка була вилучена в магазині, так і його пояснення з приводу того, що алкогольні напої були придбані кілька років тому для власних потреб, необґрунтованими. Такі доводи були предметом розгляду в суді 1-ї інстанції, та їм суд надав повну та об`єктивну оцінку, з якою погоджується і суд апеляційної інстанції.
Приймаючи до уваги встановлені обставини справи, оцінюючи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, апеляційний суд визнає зібрані докази у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 належними, допустимими та такими, що відповідають вимогам статті 251 КУпАП.
Досліджені та перевірені апеляційним судом обставини поза розумним сумнівом свідчать про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП.
На переконання апеляційного суду вимоги ч. 2 ст. 251, ст. ст. 256, 264, 265, 268 КУпАП, «Інструкції з оформленняматеріалів про адміністративнеправопорушення в органах поліції» поліцейськими дотримано.
Апеляційний суд приходить до висновку, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 суддею відповідно до статей 251, 252 КУпАП на підставі наявних в матеріалах справи доказів, повно, всебічно встановлені фактичні обставини адміністративного правопорушення. Постанова судді відповідає вимогам статей 245, 280, 283 КУпАП.
Доводи апеляційної скарги захисника про складення протоколу огляду та вилучення з порушеннями вимог законодавства, не знайшли свого обґрунтованого підтвердження.
З дослідженого протоколу огляду та вилученнявід30 вересня 2023 року, вбачається, щойогоскладеност. ДОП Покровського РУП ГУНП в Донецькій області, капітаном поліції Новгородським А.Ю., в присутності ОСОБА_1 та двох понятих, про що містяться їх підписи , доповнень та зауважень від присутніх осіб не надходило.
Положеннями ст. 267 КУпАП визначено порядок оскарження заходів забезпечення провадження у справах про адміністративне правопорушення, відповідно до яких, огляд речей і вилучення речей та документів, може бути оскаржено заінтересованою особою у вищестоящий орган (вищестоящій посадовій особі) відносно органу (посадової особи), який застосувавці заходи, або до суду.
Заходи забезпечення провадження у даній справі, учасниками провадження, не оскаржувалися.
Доводи сторони захисту щодо повернення вилучених предметів торгівлі апеляційний суд вважає недоведеними, оскільки санкція ч. 3 ст. 156 КУпАП передбачає адмінстративне стягнення у виді штрафу з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, очержаної від продажу предметів торгівлі.
До тверджень захисника в апеляційній скарзі, що не було вилучено гроші від продажу алкогольних напоїв, тобто виручки, апеляційний суд ставиться критично. Так, у письмових поясненнях свідок ОСОБА_2 зазначає, що він 30.09.2023 року о 12.00 год. в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 , придбав пиво «Львівське» 2 банки. Свідок ОСОБА_5 в своїх поясненнях від 30.09.2023 року пояснила, що протягом року працює продавцем в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою АДРЕСА_2 . В магазині в асортименті маються продукти харчування та алкогольні напої, а саме пиво, горілка, шампанське та слабоалкогольні напої. 30.09.2023 року біля 11.30 год. до магазину зайшов раніше не знайомий їй чоловік, якому вона продала 2 банки пива «Львівське світле» об`ємом 0,5 л за 100 грн.
Такі показання свідків апеляційний суд вважає належними та допустимими доказами, оскільки вони не суперечать іншим доказам, а навпаки доповнюють їх.
Апеляційний суд враховує, що відповідно до частини 3 статті 256 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 під час складання протоколу про адміністративне правопорушення відповідно до ст. 63 Конституції України від надання пояснень категорично відмовився. У відповідній графі протоколу про адміністративне правопорушення зазначив, що торгівлю в час адміністративного порушення не здійснював, знаходився в м. Покровськ Донецької області, що можуть підтвердити свідки.Проте, такі пояснення були предметом розгляду як в суді 1-ї інстанції, так і перевірені під час апеляційного розгляду, спростовуються дослідженими доказами, наявними в матеріалах справи, і розцінюються судом як намагання уникнути адміністративної відповідальності.
Доводи апеляційної скарги захисника щодо встановлення факту працевлаштування  ОСОБА_4 не є предметом розгляду даної справи, тому такі доводи апеляційний суд залишає без розгляду.
За таких обставинах, апеляційний суд вважає, що дії ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 156 КУпАП кваліфіковані правильно, а його винуватість у вчиненні даного правопорушення, повністю підтверджується сукупністю наявних у справі належних та допустимих доказів, які узгоджуються між собою і сумнівів у їх достовірності, не викликають, а доводи апеляційної скарги захисника констатуються формально.
Ураховуючи вищенаведене, під час апеляційного перегляду справи за доводами апеляційної скарги захисника Туренка Д.О.. який діє в інтересах особи. Яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , апеляційним судом не встановлено підстав для скасування постановиКрасноармійського міськрайонного суду Донецькоїобласті від 29 листопада 2023 року відносно ОСОБА_1 та закриття провадження у справі.
На підставівикладеного, керуючись ст. 294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника Туренка Д.О., який діє в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , залишити без задоволення.
Постанову Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 29 листопада 2023 рокувідносно ОСОБА_1 - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                '                Г.А. Гришин