П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

05 лютого 2024 р.	м. Одеса	Справа № 400/6182/23	
Місце ухвалення рішення суду 1 інстанції:
м. Миколаїв;
Дата складання повного тексту рішення суду 1 інстанції:
11.08.2023 року;
Головуючий в 1 інстанції: Лісовська Н.В.
               П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:
                          Головуючого судді – Єщенка О.В.
                           суддів                      – Крусяна А.В.
                                                            – Яковлєва О.В.
        
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 серпня 2023 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Миколаївського зонального відділу військової служби правопорядку про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив:
визнати протиправними дії Миколаївського зонального відділу військової служби правопорядку щодо невиплати середнього заробітку (грошового забезпечення) за весь час затримки розрахунку при звільненні – затримки виплати індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 28.02.2018 року у сумі 81141,41 грн., враховуючи базовий місяць січень 2008 року та без урахування раніше виплаченої суму індексації, по день фактичного розрахунку, а саме з 30.01.2021 року по 18.05.2023 року;
зобов`язати Миколаївський зональний відділ військової служби виплатити середній заробіток (грошове забезпечення) за весь час затримки розрахунку при звільненні – затримки виплати індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 28.02.2018 року у сумі 81141,41 грн., враховуючи базовий місяць січень 2008 року та без урахування раніше виплачену суму індексації, по день фактичного розрахунку, а саме з 30.01.2021 року по 18.05.2023 року в сумі 480023,16 грн., з урахуванням раніше виплачених сум 2443 гривень 37 копійок та 5471 гривня 80 копійок.
В обґрунтування позову зазначено, що позивач з квітня 2004 року проходив військову службу за контрактом в Миколаївському зональному відділі військової служби правопорядку, в червні 2020 року позивач звільнений з військової служби та з серпня 2020 року – виключений зі списків особового складу.
На момент виключення зі списків особового складу із позивачем не був проведений повний розрахунок грошового забезпечення, у тому числі не було виплачено: індексацію грошового забезпечення у встановлених розмірі та порядку, компенсацію добових витрат на відрядження, а також одноразову грошову допомогу у разі звільнення з військової служби, розраховану в установленому законом порядку. Своє право на виплату вказаного грошового забезпечення позивач був вимушений захищати в судовому порядку та відповідні розрахунки грошового забезпечення проводились відповідачем на виконання судових рішень.
У зв`язку із чим, з огляду на положення статтей 116, 117 КЗпП України та фактичну затримку повного розрахунку при звільненні з військової служби, наполягає на відшкодуванні за рахунок відповідача середнього грошового забезпечення за відповідний період.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 серпня 2023 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що підставою для виплати передбаченого статтею 117 КЗпП України відшкодування є: нарахування сум належних працівникові при звільнені; незгода працівника з нарахованими/ненарахованими сумами, що стало підставою для виникнення трудового спору, який вирішився на користь працівника. Наявність спору про розміри належних звільненому працівникові сум є обов`язковою умовою для застосування приписів статті 117 КЗпП України та виплати звільненому працівнику середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При цьому, суд першої інстанції зауважив на тому, що незгода працівника з розміром належних до виплати при звільненні сум повинна мати активні прояви шляхом звернення до роботодавця або безпосередньо до суду. Це звернення повинно бути здійснене відразу після виплати цих сум чи ознайомлення з їхнім розміром або принаймні у достатньо стислі строки. Такі дії будуть свідчити про наявність спору щодо розміру належних йому сум при звільненні.
Застосувавши до спірних правовідносин правові позиції Верховного Суду у постановах від 04 грудня 2019 року по справі №825/742/16, від 28 листопада 2022 року по справі №380/693/20, суд першої інстанції визначив відсутніми правові підстави для виплати позивачу компенсації (середнього заробітку за час затримки розрахунку), адже здійснений відповідачем розрахунок і виплачені позивачу при звільненні суми не були спірними на момент звільнення, а стали спірними лише після звернення позивача до суду із відповідним позовом майже через рік після звільнення позивача з військової служби.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи та невідповідність висновків суду обставинам справи, просить рішення суду скасувати та прийняти нове судове рішення про задоволення позову у повному обсязі.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги та не заперечуючи проти висновків у постановах Верховного Суду від 04 грудня 2019 року по справі №825/742/16 і від 28 листопада 2022 року по справі №380/693/20, застосовані у цій справі, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки обставинам у даній справі і помилково залишено поза увагою те, що спір стосовно невиплаченої індексації грошового забезпечення у позивача виник перед звільненням з військової служби. При цьому, стосовно цієї складової грошового забезпечення позивач був вимушений двічі звертатись за захистом своїх прав та інтересів в судовому порядку.
Апелянт наполягає на тому, що відповідальність за несвоєчасний розрахунок при звільненні у даному випадку не припинилась у зв`язку із виконанням відповідачем судового рішення про нарахування на користь позивача індексації грошового забезпечення, адже між сторонами був продовжений судовий спір стосовно порядку нарахування цієї складової грошового забезпечення і лише після чого відповідач виплатив на користь позивача усі суми, що належали йому до виплати на час звільнення з військової служби.
У відзиві Миколаївський зональний відділ військової служби просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
Заперечуючи про доводів та вимог апеляційної скарги, відповідач вказує на відсутність підстав для застосування у спірних правовідносинах положень статті 117 КЗпП України, оскільки під час проведення розрахунків між сторонами був відсутній спір щодо виплачених сум грошового забезпечення.
Окремо відповідач вказує на відсутність підстав для застосування до спірних правовідносин положень загального трудового законодавства, оскільки позивач не відносився до найманих працівників, був військовослужбовцем та гарантії щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачаються спеціальним законодавством – Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців і членів їх сімей».
Акцентуючи увагу на тому, що позивач під час звільнення з військової служби не заперечував проти проведених розрахунків та виключення зі списків з особового складу, у разі допущення порушень його прав на належне грошове забезпечення, на виконання судових рішень, окрім спірних сум грошового забезпечення, відповідачем також виплачено на користь позивача середній заробіток за час затримки розрахунку, у тому числі на користь позивача ухвалено судове рішення про виплату компенсації втрати частини доходу у зв`язку із порушенням строків виплати частини грошового забезпечення, відповідач наполягає на правильності висновків суду першої інстанції та відсутності підстав для задоволення адміністративного позову.
Судом першої інстанції з`ясовано та як встановлено під час апеляційного розгляду, наказами від 03.06.2020 року №70, від 19.08.2020 року №158 старший лейтенант ОСОБА_1 , офіцер штабу Миколаївського зонального відділу Військової служби правопорядку Південного територіального управління Військової служби правопорядку, звільнений з військової служби у запас за підпунктом «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту), з 19.08.2020 року виключений зі списків особового складу. Вислуга років позивача у Збройних Силах України станом на момент виключення зі списків особового складу становила: в календарному обчисленні – 18 року 00 місяців, в пільговому обчисленні – 06 місяців, всього (загальна) – 18 року 06 місяців.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2020 року по справі №400/3573/20, яке набрало законної сили 26.01.2021 року, зобов`язано Миколаївський зональний відділ військової служби правопорядку нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.08.2015 року по 28.02.2018 року.
Слід враховувати, що суд у цій справі відмовив позивачу у зобов`язанні відповідача провести індексацію грошового забезпечення за вказаний період у конкретному розмірі, враховуючи «базовий місяць» - серпень 2015 року, оскільки проведення зазначеного розрахунку індексації грошового забезпечення є компетенцією відповідача і у спірних правовідносинах індексація не була нарахована та виплачена, що свідчило про передчасність відповідних позовних вимог.
На виконання вказаного судового рішення відповідач здійснив розрахунок індексації грошового забезпечення та 29.01.2021 року провів на картковий рахунок позивача виплату у сумі 2446,14 грн.
З огляду на затримку у проведенні розрахунку при звільненні зі служби вказаного грошового забезпечення, позивач оскаржив таку бездіяльність в судовому порядку. Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 02 квітня 2021 року по справі №400/502/21, яке набрало законної сили 19.07.2021 року, зобов`язано Миколаївський зональний відділ військової служби правопорядку нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні (виплати суми індексації грошового забезпечення) за період з 20.08.2020 року по 29.01.2021 року в розмірі 2443,37 грн.
Учасниками не заперечується виконання відповідачем вказаного судового рішення та проведення виплати на користь позивача середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Також, не погоджуючись із порядком нарахування та розміром індексації грошового забезпечення, позивач звертався до суду із відповідним позовом. Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 31 січня 2022 року по справі №400/3118/21, яке набрало законної сили 12.04.2023 року, зобов`язано Миколаївський зональний відділ військової служби правопорядку здійснити перерахунок та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 28.02.2018 року, враховуючи базовий місяць – січень 2008 року та раніше здійсненні виплати.
На виконання вказаного судового рішення відповідач здійснив перерахунок індексації грошового забезпечення та 18.05.2023 року провів на картковий рахунок позивача виплату у сумі 79924,71 грн.
Посилаючись на те, що обов`язок по нарахуванню та виплаті середнього грошового забезпечення за час затримки вказаного розрахунку при виключенні зі списків особового складу відповідачем не виконано, позивач звернувся до суду із цим позовом за захистом своїх прав та інтересів.
Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про суми, нараховані та виплачені працівникові при звільненні, із зазначенням окремо кожного виду виплати (основна та додаткова заробітна плата, заохочувальні та компенсаційні виплати, інші виплати, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до законодавства, у тому числі при звільненні) роботодавець повинен письмово повідомити працівника в день їх виплати.
У разі спору про розмір сум, нарахованих працівникові при звільненні, роботодавець у будь-якому разі повинен у визначений цією статтею строк виплатити не оспорювану ним суму.
Відповідно до статті 117 КЗпП України (у редакції Закону України від 01.07.2022 року №2352-ІХ) у разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум роботодавець повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування у разі, якщо спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору, але не більш як за період, встановлений частиною першою цієї статті.
Заявлений у позові обов`язок з нарахування середнього заробітку на підставі статті 117 КЗпП України в цій справі пов`язаний з несвоєчасною виплатою позивачеві (у зв`язку зі звільненням) індексації грошового забезпечення, як встановлено під час розгляду справи на суму 79924,71 грн.
Зазначену складову грошового забезпечення відповідач виплатив позивачеві на виконання судового рішення по справі №400/3118/21, після чого останній звернувся до суду з позовом про нарахування середнього заробітку на підставі статті 117 КЗпП України.
В аспекті спірних правовідносин у зіставленні з обставинами цієї справи та правової позиції щодо відсутності підстав для стягнення середнього заробітку за несвоєчасну виплату грошового забезпечення, викладеної у постановах Верховного Суду від 4 грудня 2019 року по справі №825/742/16, від 28 листопада 2022 року по справі №380/693/20, слід зважати на наступне.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 лютого 2020 року у справі №821/1083/17, з-поміж іншого, зазначила, що статтею 116 КЗпП України на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. Невиконання цього обов`язку спричиняє наслідки, передбачені статтею 117 КЗпП України, якою передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Цими нормами на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку наступає передбачена статтею 117 КЗпП України відповідальність.
Звертаючись з вимогою про стягнення відшкодування, визначеного виходячи з середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, позивач не повинен доводити розмір майнових втрат, яких він зазнав. Тому оцінка таких втрат працівника, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, не має на меті встановлення точного їх розміру. Суд має орієнтовно оцінити розмір майнових втрат, яких, як можна було б розумно передбачити, міг зазнати позивач.
За змістом частини першої статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом до якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності.
Частина перша статті 117 КЗпП України переважно стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору свідомо та умисно не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.
Частина друга статті 117 КЗпП України стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем та колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору.
Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117 КЗпП України). Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальності роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Натомість, якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. Таке правове регулювання є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, враховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок та міру добросовісної поведінки роботодавця.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, в тому числі й після прийняття судового рішення.
З огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні. Відповідні висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц.
Підхід Великої Палати Верховного Суду до застосування статті 117 КЗпП України в окресленому контексті відрізняється від того, який врахований судом першої інстанції і який застосований у постановах Верховного Суду від 4 грудня 2019 року по справі №825/742/16, від 28 листопада 2022 року по справі №380/693/20.
Водночас апеляційний суд вважає за необхідне врахувати викладені пізніше правові позиції Верховного Суду у постановах від 02 лютого 2023 року по справі №460/10582/21, від 28 червня 2023 року по справі №560/11489/22 та в аспекті правового застосування щодо аналогічних спірних правовідносин, де Верховний Суд зазначив, що питання про застосування приписів статті 117 КЗпП України у вимірі подібних правовідносин не завжди мало однакову правову оцінку суду касаційної інстанції, що добре видно на прикладі цієї справи. Водночас треба зазначити, що після постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 лютого 2020 року у справі №821/1083/17 викладена в ній позиція (зокрема щодо наявності передбачених статтею 117 КЗпП України підстав для стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, якщо навіть остаточний розрахунок відбувся на підставі/виконання судового рішення) не піддавалася зміні (відступу).
Задля забезпечення єдності судової практики у цій категорії спорів Верховний Суд зауважив на обов`язку дотриманні правової позиції Великої Палати Верховного Суду, яка викладена у постанові від 26 лютого 2020 року у справі №821/1083/17. На такому також наголосила Велика Палата Верховного Суду, зокрема у постанові від 30 січня 2019 року у справі №755/10947/17, в якій зазначено, що незалежно від того, чи перераховані всі постанови, у яких викладена правова позиція, від якої відступила Велика Палата Верховного Суду, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду.
Таким чином, колегія суддів вважає обґрунтованими підстави звернення із цим позовом, а саме пов`язані із не проведенням відповідачем усіх належних позивачу виплат на момент звільнення з військової служби.
У справі, яка розглядається, відповідач провів фактичний розрахунок із позивачем щодо виплати суми грошового забезпечення поза межами строку, встановленого статтею 116 КЗпП України, тому в цьому випадку є підстави для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Виходячи із застережень у ст. 117 КЗпП України про «належні звільненому працівникові суми», тобто про усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для відповідної категорії осіб, а також із підтвердження в судовому порядку права позивача на виплату індексації та її не нарахування відповідачем, не знаходять свого правового підґрунтя висновки суду першої інстанції про непоширення вказаних правил трудового законодавства стосовно несвоєчасного розрахунку військовослужбовця індексацією грошового забезпечення на момент виключення зі списків особового складу.
З огляду на помилковість висновків суду про відсутність підстав для нарахування на користь позивача середнього грошового забезпечення, апеляційний суд враховує, що згідно виписки по картковому рахунку та як не заперечується відповідачем, індексація грошового забезпечення, у належному розмірі, перерахована на користь позивача 18.05.2023 року, тобто поза межами строків, встановлених пунктом 242 Положення від 10.12.2008 року №1153/2008 та статтею 116 КЗпП.
Розрахунок цієї частини грошового забезпечення, на які позивач мав право на час проходження військової служби, з урахуванням виплаченої частини цього грошового забезпечення, склав у сумі 79924,71 грн.
Також, апеляційний суд враховує, що згідно з пунктом 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
Як вказано у пункті 8 Порядку від 08.02.1995 року №100 можливість проведення обрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, виходячи із кількості саме календарних, а не робочих днів, має бути прямо передбачена законодавством.
Таким законодавством у даному випадку є Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затверджений наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 року №260.
Тобто Порядок від 07.06.2018 року №260 є спеціальним у спірних правовідносинах в частині особливостей обчислення грошового забезпечення військовослужбовців.
З урахуванням викладеного, Порядком №100 врегульовані загальні засади алгоритму обчислення середньоденного заробітку та середньої заробітної плати (пункти 2, 8), тоді як Порядком №260 встановлено особливості обчислення грошового забезпечення для військовослужбовців.
Таким чином, застосуванню підлягають відповідні алгоритми, передбачені Порядком №100, залежно від кожного окремого випадку з обов`язковим врахуванням спеціального правового регулювання порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям, визначеного Порядком №260.
Апеляційний суд встановив, що розмір місячного грошового забезпечення позивача у червні 2020 року становив 16093,64 грн., у липні 2020 року – 16103,42 грн.
Виходячи з вказаних показників, розмір середньоденного грошового забезпечення позивача становить 527,82 грн. (16093,64 грн. + 16103,42 грн.) / 61 день (кількість днів у червні та липні 2020 року).
Одночасному врахуванню підлягає й те, що з 19.07.2022 року, а саме з набранням чинності Закону від 01.07.2022 року №2352-IX, тобто положень, які діють на момент проведення розрахунку із позивачем, положення статті 117 КЗпП України передбачають, що у разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум роботодавець повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування у разі, якщо спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору, але не більш як за період, встановлений частиною першою цієї статті.
Сума, яка підлягає відшкодуванню позивачу, з урахуванням положень статті 117 КЗпП України (в редакції Закону від 01.07.2022 року №2352-IX), становить: 527,82 грн. (середньоденна заробітна плата позивача) *181 (кількість днів затримки розрахунку) = 95535,42 грн.
Як свідчать обставини справи, на момент виключення позивача зі списків особового складу – серпень 2020 року позивачу нараховано грошове забезпечення у розмірі 185768,89 грн.
Таким чином, з урахуванням невиплаченої індексації грошового забезпечення у сумі 79924,71 грн., до виплати на момент виключення зі списків особового складу позивачу належало 265693,6 грн. (185768,89 грн. + 79924,71 грн.).
Отже, невиплачена у строки, передбачені пунктом 242 Положення від 10.12.2008 року №1153/2008 та статті116 КЗпП України, індексація грошового забезпечення складає 30,08 відсотків від належного позивачу на момент виключення зі списків особового складу грошового забезпечення.
Велика Палата Верховного Суду також неодноразово звертала увагу на те, що встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця (Постанова від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц).
Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми (позиція Верховного Суду України, висловлена у постанові від 27 квітня 2016 року у справі №6-113цс16; висновки Великої Палати Верховного Суду, висловлені у постанові від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц щодо відступлення від частини висновків Верховного Суду України, наведених у постанові від 27 квітня 2016 року у справі №6-113цс16).
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке (постанова Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц): розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором; період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника; інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Наведена правова позиція також викладена у постанові Верховного Суду у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду від 30 листопада 2020 року у справі №480/3105/19.
Отже, з метою дотримання співмірності між розміром середнього заробітку, пов`язаного із затримкою розрахунку при звільненні, та часткою невиплаченого грошового забезпечення, колегія суддів доходить висновку про те, що нарахуванню на користь позивача підлягає середній заробіток у розмірі 28737,05 грн., що становить 30,08% від 95535,42 грн. – відшкодування в порядку статті 117 КЗпП України.
При цьому, на переконання апеляційного суду, зазначений розмір є об`єктивним, враховує вимушеність позивача звертатись до суду за захистом своїх прав щодо належних виплат під час виключення зі списків особового складу та проведення відповідачем повного розрахунку із позивачем лише на виконання судового рішення.
За правилами пункту 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008, після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання.
Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
Виходячи зі спірних правовідносин, у даному випадку мало місце виключення позивача зі списку особового складу без проведення повного та належного остаточного розрахунку, а саме: не проведення індексації грошового забезпечення за період проходження військової служби з 01.01.2016 року по 28.02.2018 року у встановленому законом порядку.
Питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців та прирівняних до них осіб (зокрема, затримку виплати грошового забезпечення) не врегульовані положеннями спеціального законодавства про порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення. В той же час такі питання врегульовані КЗпП України, норми якого підлягають застосуванню у спірних правовідносинах.
З огляду на наведене у сукупності, колегія суддів вважає обґрунтованими позовні вимоги про зобов`язання відповідача нарахувати на користь позивача середнього заробітку (грошового забезпечення), але, виходячи із принципу співмірності та обґрунтованості розміру середнього заробітку, відшкодуванню підлягають на користь позивача кошти в межах суми 28737,05 грн.
Враховуючи викладене, оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають нормам матеріального та процесуального права, колегія суддів відповідно до статті 317 КАС України доходить висновку про скасування судового рішення та ухвалення нового про часткове задоволення позову.
Відповідно до приписів частини 5 статті 250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.
Керуючись ст.ст. 9, 308, 311, п. 2 ч. 1 ст. 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 серпня 2023 року – скасувати.
Ухвалити нове судове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 до Миколаївського зонального відділу військової служби правопорядку про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії – задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність Миколаївського зонального відділу військової служби правопорядку щодо проведення ОСОБА_1 нарахування та виплати середнього заробітку (середнього грошового забезпечення) за весь час затримки по день фактичного розрахунку по виплаті індексації грошового забезпечення.
Зобов`язати Миколаївський зональний відділ військової служби правопорядку нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток (середнє грошове забезпечення) за затримку розрахунку під час виключення зі списків особового складу у сумі 28737 (двадцять вісім тисяч сімсот тридцять сім) грн. 05 коп.
В задоволенні решти позовних вимог – відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її прийняття, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

   Головуючий-суддя:                                                                         О.В. Єщенко  
         
   Судді:                                                                                                 А.В. Крусян  
                                                                                                             
                                                                                                                         О.В. Яковлєв