ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2024 року	Львів	Справа № 380/9092/23 пров. № А/857/21218/23	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі: 
головуючого судді                                        Пліша М.А.,
суддів                                                             Курильця А.Р., Мікули О.І.
за участю секретаря судового засідання          Гриньків І.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2023 року (суддя Сидор Н.Т., м. Львів, повний текст складено 09 жовтня 2023 року) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДМС України у Львівській області про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії,

                                                  В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Головного управління ДМС України у Львівській області в якому просив: 
- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо невиконання вимог ч. 12 ст. 7 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», що полягає у відмові у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, що потребує захисту громадянина російської федерації ОСОБА_1 ;
- зобов`язати відповідача прийняти рішення по заяві про визнання біженцем або особою, що потребує захисту громадянина російської федерації ОСОБА_1 .
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2023 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з таким рішенням суду, ОСОБА_1 оскаржив його в апеляційному порядку, просить таке скасувати та ухвалити нове про задоволення позовних вимог.  
В апеляційній скарзі зазначає, що до спірних правовідносин мають бути застосовані наступні нормативні акти:
- Конвенція про статус біженців 1951 року, ратифікована Законом України № 2942-ІІІ від 10 січня 2002 року, яка розтлумачена у «Керівництві з процедур і критеріїв визначення статусу біженця за Конвенцією про статус біженців 1951 року та Протоколу до неї 1967 року» (надалі за текстом позову - Керівництво), які є обов`язковим для національних суб`єктів владних повноважень, зокрема в силу положень Угоди між Урядом України та Управлінням Верховного Комісара ООН у справах біженців від 23 вересня 1999 року, ратифікованої Законом України № 1185-14 від 21 жовтня 1999 року.
-          Протокол до Конвенції 1967 року, ратифікований Законом України № 2942-ІІІ від 10 січня 2002 року.
-          Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, ратифікована Законом України № 475/97-ВР від 17 липня 1997 року (надалі за текстом позову - Європейська конвенція).
-          Конвенція ООН «Проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або принижуючих гідність видів поводження і покарання» від 10 грудня 1984 року, ратифікованої Законами України № 3484-ХІ від 26 січня 1987 року та 234-ХІУ від 05 листопада 1998 року
-          Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477-ХУ від 23 лютого 2006 року, згідно положень ст. 17 якого, положення Європейської конвенції та практика Європейського Суду з прав людини (надалі за текстом позову - ЄСПЛ) є джерелом права в Україні.
-          Закон України «Про біженців або осіб, які потребують додаткового захисту або тимчасового захисту» № 3671-VI від 08 липня 2011 року (надалі за текстом позову - Закон).
В оскаржуваному рішенні вказано: «Зокрема свідок ОСОБА_2 , яка є старшим спеціалістом відділу з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС України у Львівській області, показала, що ОСОБА_1 дійсно приходив особисто із заявою, втім прийняти заяву вона не змогла, оскільки система блокувала прийняття заяви, оскільки ОСОБА_1 не дотримався порядку звернення за захистом в Україні, передбаченого ст.5 Закону №3671-УІ»
Частиною 12 статті 7 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» визначено, що Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту:
-          реєструє заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та подані документи;
-          ознайомлює заявника або його законного представника під їх власний підпис з порядком прийняття рішення за їх заявами, правами та обов`язками особи, стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
-          проводить дактилоскопію особи, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
-          у разі потреби направляє особу на обстеження для встановлення віку у порядку, встановленому законодавством України;
-          заповнює реєстраційний листок на особу, яка звернулася із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та членів її сім`ї, які не досягли вісімнадцятирічного віку, або на дитину, розлучену із сім`єю, від імені якої заяву про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, подав її законний представник;
-          заповнює інші необхідні документи;
-          оформлює особову справу;
-          роз`яснює порядок звернення про надання безоплатної правової допомоги відповідно до закону, що регулює надання безоплатної правової допомоги;
заносить отримані відомості до централізованої інформаційної системи.
Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, може прийняти рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в разі, якщо заявник видає себе за іншу особу або якщо заявнику раніше було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, за відсутності умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися (частина 6 стаття 5 Закону № 3671-УХ).
Інших підстав відмови у прийнятті документів від особи іноземця чинне законодавство України не містить. 
Отже, бездіяльність ГУ ДМС у Львівській області є неправомірною.
Відповідач не приймав рішення як окремого документу стосовно відмови у розгляді заяви Апелянта всупереч пунктам 2.1, 2.4, 2.5 Правил № 649 та Закону №3971- VI, а лише листом повідомив Апелянта, що станом на теперішній час в Україні не вбачається достатнє гарантування безпеки шукачам притулку з російської федерації.
Крім того апелянт зазначає, що він особисто 28.02.2023 звернувся до територіального органу ДМС з заповненою заявою-анкетою у відповідності до наказу МВС від 07.09.2011 року № 649 зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 05 жовтня 2011 р. за № 1146/19884 «Про затвердження Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту». Дану заяву-анкету було долучено відповідачем до матеріалів справи, тому не можна стверджувати, що позивачем не було дотримано порядку звернення з такою заявою.
Також, 27.03.2023 апелянт особисто з`явився до відділу з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС у Львівській області за адресою: місто Львів, вул. Городоцька, 126. Проте, його заяву не прийняли, без роз`яснення конкретної причини. Журнал прийому громадян у вказаному органі не ведеться. На прохання надати якийсь документ, який би міг підтвердити те, що Апелянт з`являвся з заявою-анкетою про визнання біженцем або особою яка потребує додаткового захисту працівниця даного органу відповіла, що таких документів вони не видають і порадила звернутись через канцелярію ГУ ДМС у Львівській області. Цього ж дня, на ці дії працівників Апелянтом було подано скаргу.
Відповідно до Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України № 1 від 25.06.2009: «Визначений у частині другій статті 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» (3671-17) обов`язок осіб, які з наміром бути визнаними біженцями в Україні або особами, які потребують додаткового захисту, незаконно перетнули державний кордон України, без зволікань звернутися до відповідного центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту із заявою про визнання біженцями або особами, які потребують додаткового захисту, необхідно розуміти як такий, що здійснений сумлінно, за першої можливості, тобто без необґрунтованих затримок. Порушення зазначеного обов`язку не може бути підставою для відмови в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а може лише прийматися до уваги при розгляді відповідної заяви»
Верховний Суд України у справі №2040/6507/18 зазначив:
«Висновки судів попередніх інстанцій про відсутність у позивача обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань через тривалий проміжок часу між прибуттям в Україну та зверненням за міжнародним захистом, колегія суддів вважає помилковими, оскільки зазначена обставина сама по собі не може свідчити про відсутність у позивача обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань в країні громадянської належності.»
Побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Саме під впливом цієї суб`єктивної оцінки Апелянт вирішив стати біженцем. При цьому, об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Оцінка таким побоюванням обов`язково повинна була надаватися з урахуванням аналізу інформації про країну походження особи, яка шукає притулку. Факти обґрунтованості побоювань переслідування можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, зі звітів Міністерства закордонних справ України тощо.
У позиції відповідача, зазначеній у відзиві, зазначено, що видача довідки про звернення за захистом в Україні та продовження терміну її дії в залежності від етапів проходження процедури, є адміністративною послугою. Відповідно до постанови КМУ від 28.02.2022 № 165 строки надання адміністративних послуг суб`єктами їх надання зупинені і будуть поновлені у місячний строк після припинення чи скасування воєнного стану на території України, проте, відповідно до Статистичних даних ДМС України, які знаходяться у публічному доступі на офіційному сайті ДМС України, можна зробити висновок, що прийом заяв про визнання біженцем чи особою яка потребує додаткового захисту в Україні після 24.02.2022 все ж здійснюється. 
Відповідно до цього вважає, що органи Міграційної служби України здійснюють прийом заяв про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту вибірково. 
Крім того апелянт зазначає, що у Постанові Верховного Суду від 10 вересня 2021 року у справі № 120/192/20-а, Верховний Суд вказав, що Закон України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» визначає наступні етапи щодо заяви про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту:
подання заяви про визнання біженцем або особи, що потребує додаткового або тимчасового захисту, та її прийняття уповноваженим органом (ч. 6 ст. 5 Закону № 3671-VI);
оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Даний етап включає попередній (формальний) розгляд заяви, без розгляду заяви по суті (ст. 7-8 Закону № 3671-VI);
безпосередньо розгляд заяви по суті та прийняття рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (ст. 9-10 Закону № 3671-VI).
Статтею 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» передбачається безпосередня реєстрація заяви-анкети та формування справи, за результатом чого (триває 15 робочих днів з моменту реєстрації заяви-анкети) приймається рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання.
На даному етапі, згідно з ч. 6 ст. 8 зазначеного Закону - фактично здійснюється відхилення очевидно необґрунтованих заяв, тобто тих, де відсутні обставини, що вказані в пункті 1 чи 13 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», а також, якщо особа видає себе за іншу, або якщо раніше особа вже зверталась з такою заявою.
Згідно з ст. 9 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» передбачається безпосередній розгляд документів - визначення обставин, за якими здійснюється звернення, розгляд їх на предмет обґрунтованості та прийняття безпосереднього рішення про надання або відмову в наданні статусу - згідно поданої заяви. Саме в рамках проведення вказаного розгляду вже приймається рішення по суті поданої заяви - надання або відмова в наданні статусу.
Також, Верховний Суд у згаданій постанові зауважив, що зі змісту підп. «е» п. 5.1. Правил № 649 випливає, що саме на етапі безпосереднього розгляду заяви після прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту проводиться комплексне та системне вивчення документів, наявних в особовій справі заявника, перевірка фактів, повідомлених заявником або його законним представником, відомостей та обставин, про які зазначено у заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і які не підтверджуються документами або іншими фактичними даними, можуть бути враховані під час підготовки висновку за умови, що твердження заявника стосовно обставин, зазначених у заяві, є послідовними і правдоподібними, надана ним інформація не суперечить загальновідомим відомостям, що мають відношення до справи заявника та встановлена загальна правдоподібність заяви тощо.
Додатково, суд звернув увагу, що згідно абзацу 4 підпункту «е» пункту 5.1. Правил № 649 оцінка заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, здійснюється на індивідуальній основі і включає в себе вивчення наявних відомостей про: всі відповідні факти, що стосуються країни походження на момент прийняття рішення щодо заяви, в тому числі закони і інші нормативно-правові акти країни походження заявника і порядок їх застосування; відповідні твердження і документи, представлені заявником, у тому числі інформацію про те, що заявник був або може стати об`єктом переслідування чи об`єктом завдання серйозної шкоди; особисті дані і обставини заявника, включаючи інформацію про те, що заявник був чи може стати об`єктом переслідування чи йому може бути завдано серйозної шкоди.
Отже, відмова в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту на попередній стадії приймається виключно в тому випадку, якщо заява є явно необґрунтованою і в ній узагалі відсутні посилання на існування у заявника побоювань стати жертвою переслідування за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства, приналежності до певної соціальної групи або політичних переконань, і які можуть бути оцінені, як підстави для визнання заявника біженцем або особою, яка і в ній взагалі відсутні посилання на існування у заявника побоювань стати жертвою переслідування за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства, приналежності до певної соціальної групи або політичних переконань, і які можуть бути оцінені, як підстави для визнання заявника біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Водночас, прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту є лише попередньою стадією розгляду заяви позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а не вирішенням питання про надання такого статусу по суті.
Отже, оцінка обґрунтованості побоювань внаслідок повідомлених заявником обставин здійснюється уповноваженою посадовою особою територіального органу державної міграційної служби вже після прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 20 січня 2020 року у справі № 815/4355/17, від 24 квітня 2020 року у справі № 820/6354/16, від 17 грудня 2020 року у справі № 420/3258/19, від 31 березня 2021 року у справі № 520/12239/19.
Згідно ч. 4 ст. 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
У відповідності до вимог ч. 1, ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних міркувань. 
Судом першої інстанції встановлено, що 26 січня 2023 року позивач подав заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області.
20 лютого 2023 року листом відповідач роз`яснив позивачу офіційну процедуру звернення за захистом в України згідно з ст. 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та зазначив про необхідність особистого прибуття до відділу з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУДМС у Львівській області за адресою: м. Львів, вул. Городоцька, 126.
27.03.2023 позивач звернувся зі скаргою на адресу ГУ ДМС України у Львівській області.
20.04.2023 відповідач направив позивачу відповідь на скаргу від 27.03.2023, в якій також роз`яснив позивачу офіційну процедуру звернення за захистом в України згідно зі ст. 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та вказав на не дотриманні вимог п.п. «ґ» пункту 2.1. Правил №649.
Звернення від 26.01.2023 та скарга від 27.03.2023 надійшли на адресу територіального органу ГУ ДМС України у Львівській області: м. Львів, вул. Січових Стрільців, 11, в порядку подачі звернень громадян через канцелярію Головного управління згідно з Законом України «Про звернення громадян».
Відповідач вважає, що у вказаному випадку позивачем не дотримано встановленої законодавством процедури звернення до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Постановляючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до пункту 1 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 08.07.2011 №3671-VI (далі Закон №3671-VI) біженцем є особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.
При цьому, особа, яка потребує додаткового захисту - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань (пункт 13 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»).
Згідно з частинами першою та другою статті 5 Закону №3671-VI особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, під час в`їзду в Україну незаконно перетнула державний кордон України, повинна без зволікань звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника. Протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання. У разі подання законним представником дитини, розлученої із сім`єю, заяви про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, без попереднього розгляду заяви. За бажанням заявника участь у попередньому розгляді заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, бере адвокат. Призначення адвоката для надання правової допомоги заявникові здійснюється в установленому порядку. Під час співбесіди заявнику, який не володіє українською або російською мовами, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, забезпечує перекладача з мови, якою заявник може спілкуватися. Заявник має право залучити перекладача за свій рахунок або за рахунок інших юридичних чи фізичних осіб. Перекладач повинен дотримуватися конфіденційності з обов`язковим оформленням центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, розписки про нерозголошення відомостей, що містяться в особовій справі заявника (частини перша-третя статті 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»).
Частиною 1 статті 7 Закону №3671-VI передбачено, що оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника.
При цьому суд слушно зауважив, що вказана норма Закону є імперативною, що виключає альтернативу дій потенційного заявника.
Відповідно до пункту 1.4. Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджені наказом Міністерством внутрішніх справ України від 07.09.2011 №649, зареєстровані в Міністерстві юстиції України 05 жовтня 2011 за № 1146/19884 (надалі – Правила №649) діяльність територіальних органів ДМС в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі з оформлення документів, необхідних для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрати, позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту на території України, здійснюється відповідно до Конституції України, Закону, інших нормативно-правових актів, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, та цих Правил.
Згідно з пунктом 2.1. Правил №649 уповноважена посадова особа територіального органу ДМС, до якого особисто звернулась особа, яка має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, або її законний представник у випадках, передбачених Законом:
а) встановлює особу заявника;
б) реєструє заявника в журналі реєстрації осіб, які бажають подати заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (додаток 1) (далі - журнал реєстрації осіб);
в) інформує заявника мовою, яку він/вона розуміє, про умови, за яких в Україні особа може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про її права та обов`язки, а також про наслідки невиконання обов`язків;
г) забезпечує надання заявнику послуг перекладача, у тому числі через систему відеоконференц-зв`язку;
ґ) перевіряє дотримання заявником передбаченого статтею 5 Закону порядку звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
д) з`ясовує місце тимчасового перебування (проживання) заявника (фактичну адресу проживання в Україні);
е) протягом одного робочого дня здійснює перевірку наявності підстав, за яких заявнику може бути відмовлено в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Перевірка здійснюється в тому числі з урахуванням оновленої інформації по країні походження заявника на момент подачі заяви;
є) проводить дактилоскопію заявника;
ж) заносить отримані відомості до централізованої інформаційної системи;
з) роз`яснює порядок звернення за безоплатною правовою допомогою мовою, яку розуміє заявник.
Відповідно до пункту 2.2 Правил №649 рішення щодо прийняття заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається територіальним органом ДМС протягом робочого дня, в який до нього звернулась відповідна особа.
Згідно з пунктом 2.4 Правил №649 у разі наявності передбачених Законом підстав територіальний орган ДМС ухвалює рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, яке оформлюється наказом (додаток 2). Після ухвалення рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС: видає особі письмове повідомлення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, із зазначенням підстав для відмови у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (додаток 3); під підпис ознайомлює заявника з порядком оскарження рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; вносить відповідні відомості до журналу реєстрації осіб.
Рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається на підставі письмового висновку працівника, який веде справу, і оформлюється наказом уповноваженої посадової особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту (частина четверта статті 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»).
Згідно частини шостої статті 8 Закону №3671-VI рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.
Судом першої інстанції зґясовано, що ОСОБА_1 вперше звернувся до ГУ ДМС України у Львівській області зі зверненням в довільний формі від 26.01.2023, яке було подано в канцелярію апарату ГУ ДМС України у Львівській області (м. Львів, вул. Січових Стрільців, 11), а не до відділу з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції (м. Львів, вул. Городоцька, 126).
Відповідач відповідно до вимог Закону України «Про звернення громадян» роз`яснив позивачу офіційну процедуру звернення за захистом в Україні згідно із ст. 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та зазначив про необхідність особистого прибуття до відділу з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУДМС у Львівській області за адресою: АДРЕСА_1 .
Також судом встановлено з тверджень відповідача, що звернення від 26.01.2023 та скарга від 27.03.2023 надійшли на адресу територіального органу ГУ ДМС України у Львівській області: м. Львів, вул. Січових Стрільців, 11, в порядку подачі звернень громадян через канцелярію Головного управління згідно Закону України «Про звернення громадян», позивач не надав доказів особистого прибуття та подання заяви до відділу з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції згідно вимог Закону № 3671-VI, а Порядком № 649 не передбачено, як саме повинен діяти територіальний орган ГУДМС коли безпосередньо така заява надходить до нього, оскільки визначені ним повноваження на стадії її прийняття стосуються виключно територіального підрозділу - відділу з питань шукачів захисту, який безпосередньо напряму приймає такі заяви шляхом внесення відомостей у відомчі інформаційні системи.
Допитані судом першої інстанції в якості свідків   ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 спростували факт відсутності доказів особистого прибуття позивача до відділу з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції.
Зокрема свідок ОСОБА_2 , яка є старшим спеціалістом відділу з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС України у Львівській області, показала, що ОСОБА_1 дійсно приходив особисто із заявою, втім прийняти заяву вона не змогла, оскільки система блокувала прийняття заяви, оскільки ОСОБА_1 не дотримався порядку звернення за захистом в Україні, передбаченого ст. 5 Закону № 3671-VI.
Фактично та юридично провадження щодо статусу біженця відносно ОСОБА_1 не розпочате, оскільки процедурні заходи, передбачені Правилами № 649, які передують прийняттю/відмові в прийнятті заяви, здійснюються у разі дотримання заявником встановленого ст. 5 Закону № 3671-VI порядку та строків подачі такої заяви.
Також судом першої інстанції зґясовано, що ОСОБА_1 , будучи громадянином російської федерації, що підтверджується громадянським паспортом, порушив вимоги законодавства про правовий статус іноземців на території України, прибувши на територію України незаконно поза пунктом пропуску ще в березні 2017 року в статусі нелегального мігранта, та в порушення імперативних вимог ч. 2 ст. 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 8 липня 2011 року № 3671-VI, що не дають альтернативи вибору поведінки потенційного заявника, маючи намір не звернувся невідкладно (без зволікань) з заявою біженця, а саме «особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, під час в`їзду в Україну незаконно перетнула державний кордон України, повинна без зволікань звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
При цьому, позивачем не подано будь-яких доказів того, що він не мав жодної можливості звернутися до міграційних органів протягом зазначеного періоду (протягом більше 5-ти років нелегального перебування) з питань шукачів захисту чи іншого узаконення свого перебування на території України.
При цьому суд слушно зауважив, що згідно ч. 4 ст. 5 Закону № 3671-VI особа, зазначена в частині другій цієї статті, не несе відповідальності за незаконне перетинання державного кордону України, якщо вона без зволікань звернулася із заявою про визнання біженцем або особою, яка погребує додаткового захисту. Така особа не несе відповідальності за порушення правил перебування в Україні, якщо вона перебуває на території України протягом часу, необхідного для подання заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Відтак суд першої інстанції, з чим погодилась колегія суддів, підставно вказав, що значне зволікання у часових проміжках із зверненням за захистом повністю узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, висловленою у постанові від 14.03.2018 № 820/1502/17, та у постанові від 30.01.2020 № 826/10336/18 (К/990133669/19), де зазначено, що «значна тривалість проміжків часу між виїздом з країни громадянської належності, прибуттям в Україну та часом звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, свідчить про відсутність у особи обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань. При цьому мотив звернення із даною заявою може бути іншим».
Крім того, відмовляючи у задоволені позовних вимог, суд вірно врахував і ту обставину, що рішенням ГУ ДМС України у Львівській області про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства від 23.03.2023, відповідно до якого вирішено гр. російської федерації ОСОБА_1 примусово повернутися до країни походження або третьої країни та зобов`язано його покинути територію України у термін до 25.04.2023. Зазначене рішення ОСОБА_1 оскаржив в судовому порядку і рішенням Галицького районного суду м. Львова від 06.07.2023 у справі №461/2451/23, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21.09.2023, у задоволенні позову відмовлено повністю. 
Оскільки позивачем не дотримано встановленої законодавством процедури звернення до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, то суд підставно вказав, що і рішення відповідачем по суті - не приймалося (нормативні підстави врегульовані ч. 6 ст. 5 Закону, форма рішення затверджена Додатком 2 Наказу № 649 - у формі наказу територіального органу ДМС), а лист № Ф-246/6/4601-23/4601.4.3/4633-23 від 20.04.2023 про розгляд звернення (скарги) має роз`яснювальний характер та не тягне для позивача правових наслідків, фактично та юридично не є актом індивідуальної дії - рішенням суб`єкта владних повноважень відносно заявника, яке потенційно може бути предметом спірних правовідносин.
За таких обставин суд першої інстанції вірно вважав, що вказане вище свідчить про відсутність порушеного права та відсутність предмету позову, бо лист відповідача № Ф-246/6/4601-23/4601.4.3/4633-23 від 20.04.2023, з яким висловив незгоду позивач, не є рішенням суб`єкта владних повноважень у розумінні КАС України.
Аналогічна позиція була неодноразово висловлена Верховним Судом в постановах від 25.06.2020 по справі № 620/2555/19, від 31.08.2020 № 260/1364/18, від 26.06.2019 у справі № 0840/3992/18, від 19.07.2019 у справі № 2340/2876/18.
Крім того, суд вірно зазначив, що протиправна бездіяльність суб`єкта владних повноважень - це зовнішня форма поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи у нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені.
Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Значення мають юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи.
Відповідно до позовних вимог ОСОБА_1 просить суд визнати протиправною бездіяльність Управління Державної міграційної служби України в Львівській області щодо невиконання вимог ч. 12 ст. 7 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», що на думку позивача, полягає у відмові у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянина російської федерації ОСОБА_1 .
При цьому суд підставно погодився з твердженням відповідача про те, що бездіяльність як пасивна форма поведінки особи, пов`язана з невиконанням нею дій, які вона повинна була й могла вчинити відповідно до покладених на неї посадових чи інших обов`язків, відповідно не може полягати в активній дії, а саме відмові у прийнятті заяви у формі управлінського рішення суб`єкта владних повноважень.
Відтак, з огляду на зазначене, суд дійшов правильного висновку, що відповідач як суб`єкт владних повноважень у спірних правовідносинах діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Надаючи оцінку вимозі щодо зобов`язання відповідача у справі прийняти рішення по заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянина російської федерації ОСОБА_1 , суд першої інстанції вірно вважав, що враховуючи похідний характер заявлених вимог та відсутність в діях Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області протиправної бездіяльності, що такі також задоволенню не підлягають. 
З огляду на зазначене, враховуючи вимоги наведених правових норм та доказів по справі, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.  

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329 КАС України, суд, - 

                                             П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2023 року у справі № 380/9092/23 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя	 	М. А. Пліш 	
судді	 	А. Р. Курилець 	
 	 	О. І. Мікула	
Повне судове рішення складено 26.02.2024у зв"язку з перебуванням судді Курильця А.Р. у відпустці.