КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
                     
Справа № 359/9924/23                                  Головуючий у 1 інстанції: Вознюк С.М.           Провадження № 33/824/891/2024                           Доповідач: Шебуєва В.А.
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
23 січня 2024 року Суддя Київського апеляційного суду Шебуєва В.А., розглянувши справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 25 грудня 2023 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП,-
 
в с т а н о в и в:
 
Постановою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 25 грудня 2023 року ОСОБА_1 визнана винною у вчиненні адміністративного правопорушення  передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3 400,00 грн., з конфіскацією міцних алкогольних напоїв, а саме:
- скляного бутля ємністю 10 літрів з вмістом спиртного напою "Барбадос", кількістю 10 літрів;
- скляного бутля ємністю 10 літрів з вмістом спиртного напою "Джин Вільнос", кількістю 0,5 літрів;
- скляного бутля ємністю 10 літрів з вмістом спиртного напою "Чача", кількістю 6 літрів;
- скляного бутля ємністю 10 літрів з вмістом спиртного напою "Коньяк 3 зірки", кількістю 5 літрів.
Стягнуто із ОСОБА_1 на користь державного бюджету України судовий збір в розмірі 536,80 грн.
Вилучені у ФОП ОСОБА_1 алкогольні напої у магазині " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", розташованого в АДРЕСА_1 , відповідно до рапорту ПОГ СВГ ВП Бориспільського РУП ГУНП в Київській області Олександра Коваля, а саме:
- картонну упаковку з поліетиленовим пакетом всередині ємністю 10 літрів з вмістом вина "Шанталь Де Блан", вагою 802 грама;
- картонну упаковку з поліетиленовим пакетом всередині ємністю 10 літрів з вмістом вина "Рідний Край", вагою 4 кг 291 грам;
- картонну упаковку з поліетиленовим пакетом всередині ємністю 10 літрів з вмістом вина "Ель Басарабіко", вагою 1 кг 705 грам;
- картонну упаковку з поліетиленовим пакетом всередині ємністю 10 літрів з вмістом вина "Шанталь Де Блан", вагою 2 кг 175 грам;
- картонну упаковку з поліетиленовим пакетом всередині ємністю 10 літрів з вмістом вина "ЯХ НУАР", вагою 1 кг 585 грам;
- картонну упаковку з поліетиленовим пакетом всередині ємністю 10 літрів з вмістом вина "Мерло", вагою 6 кг 140 грам;
- картонну упаковку з поліетиленовим пакетом всередині ємністю 10 літрів з вмістом вина "БЛЕК НУАР", вагою 8 кг 600 грам;
- картонну упаковку з поліетиленовим пакетом всередині ємністю 10 літрів з вмістом вина "РКАТИЦЕЛІ", вагою 7 кг 450 грама;
- картонну упаковку з поліетиленовим пакетом всередині ємністю 10 літрів з вмістом вина "РКАТИЦЕЛІ", вагою 5 кг 700 грам, - повернуто ОСОБА_1 .
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову суду першої інстанції та  закрити провадження у справі за відсутністю в її діях події та складу адміністративного правопорушення; зобов`язати ГУНП в Київській області повернути їй  всі вилучені алкогольні напої. Посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права. Зазначає, що протокол про адміністративне правопорушення складений відносно неї за ч. 1 ст. 164 КУпАП, яка передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності, яка підлягає ліцензуванню, без отримання ліцензії. Фактично суд першої інстанції змінив обвинувачення та притягнув її до відповідальності за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, яка передбачає відповідальність за зберігання та транспортування алкогольних напоїв з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку. Наголошує на тому, що в рапорті капітана поліції О.Коваля немає жодного згадування про зберігання спиртних напоїв без марок акцизного податку. 
Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, вислухавши пояснення захисника ОСОБА_1, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Приймаючи оскаржувану постанову, суд першої інстанції виходив з того, що дії  ОСОБА_1 кваліфіковано невірно за ч. 1 ст. 164 КУпАП, позаяк остання не здійснювала торгівлю міцними спритними напоями на розлив без одержання ліцензії на проведення цього виду господарської діяльності, а здійснювала зберігання міцних алкогольних напоїв, а саме: "Барбадос", "Джин Вільнос", "Чача", "Коньяк 3 зірки", невідомого походження, без марок акцизного податку та без відповідних на це документів. За висновком суду дії ОСОБА_1 слід перекваліфікувати з ч. 1 ст. 164 КУпАП на ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, оскільки її  вина  ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення на підставі ч.1 ст. 165-4 КУпПА  є доведеною поза розумним сумнівом.
Апеляційний суд не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції.
Відповідно до положень КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення.
Частиною 1 ст. 164 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
У відповідності до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Відповідно до ч. 1 ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі, тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі, тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Статтею 252 КУпАП визначено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до вимог ст. 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.
Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.
За змістом ст.ст. 251, 256 КУпАП вбачається, що обов`язок належного оформлення протоколу про адміністративне правопорушення та збирання доказів покладений на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.
Обставини, які мали місце і стали підставою для складення протоколу про адміністративне правопорушення, повинні бути достатніми для повного розуміння суті правопорушення.
При цьому при розгляді справи суд не вправі виходити за межі суті обвинувачень, наведених у протоколі про адміністративне правопорушення, та не вправі у своїй постанові за підсумками розгляду справи вказувати на ті ознаки правопорушення, в скоєнні яких особа не обвинувачується, тобто які не зазначались у протоколі про адміністративне правопорушення, адже у цьому разі він виходить за межі своєї компетенції.
Як вбачається з матеріалів справи, на розгляду суду першої інстанції був наданий протокол про адміністративне правопорушення серії АПР18 509573 від 02 жовтня 2023 року, в кому зазначено, що ФОП ОСОБА_1 02 жовтня 2023 року приблизно о 16 год. 30 хв. в  АДРЕСА_1 ,у магазині "JUSTBEER", здійснювала підприємницьку діяльність, а саме торгівлю спритними напоями на розлив без одержання ліцензії на проведення цього виду господарської діяльності, чим порушила ст. 15 Закон України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів,рідин, що використовуються в електронних сигаретах,та пального" та вчинила правопорушення, відповідальність за яке передбачено ч. 1 ст.164 КУпАП.
З`ясувавши обставини справи, дослідивши наявні у матеріалах справи докази, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.164 КУпАП.
Разом з тим, суд першої інстанції притягнув ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за іншою нормою - ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, яка передбачає відповідальність за зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку посадовими особами підприємств - виробників, імпортерів і продавців таких товарів. Відтак, суд першої інстанції вийшов за межі обвинувачення, визначеного протоколом про адміністративне правопорушення серії АПР18 509573 від 02 жовтня 2023 року, що є недопустимими. Протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 165-4 КУпАП щодо ОСОБА_1 компетентною особою не склався. У суду першої інстанції були відсутні підстави для притягнення  ОСОБА_1 до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП на підставі протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР18 509573.
Відповідно до положень ст. 294 КУпАП за наслідком розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін; 2) скасувати постанову та закрити провадження у справі; 3) скасувати постанову та прийняти нову постанову; 4) змінити постанову.
Враховуючи викладене, постанова Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 25 грудня 2023 року підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях  ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Згідно ч. 1 ст. 296 КУпАП скасування постанови із закриттям справи про адміністративне правопорушення тягне за собою повернення стягнених грошових сум, оплатно вилучених і конфіскованих предметів, а також скасування інших обмежень, зв`язаних з цією постановою. У разі неможливості повернення предмета повертається його вартість.
Відповідно, у зв`язку із скасуванням постанови суду першої інстанції із закриттям провадження ОСОБА_1 підлягають поверненню вилучені і конфісковані предмети.
 
На підставі викладеного, керуючись ст. 294 КУпАП, суд, -
 
п о с т а н о в и в:

Скасувати постанову Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 25 грудня 2023 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, та закрити провадження у справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях  ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
Повернути  ОСОБА_1 вилучені і конфісковані предмети:
- скляний бутель ємністю 10 літрів з вмістом спиртного напою "Барбадос", кількістю 10 літрів;
- скляний бутель ємністю 10 літрів з вмістом спиртного напою "Джин Вільнос", кількістю 0,5 літрів;
- скляний бутель ємністю 10 літрів з вмістом спиртного напою "Чача", кількістю 6 літрів;
- скляний бутель ємністю 10 літрів з вмістом спиртного напою "Коньяк 3 зірки", кількістю 5 літрів;
- картонну упаковку з поліетиленовим пакетом всередині ємністю 10 літрів з вмістом вина "Шанталь Де Блан", вагою 802 грама;
- картонну упаковку з поліетиленовим пакетом всередині ємністю 10 літрів з вмістом вина "Рідний Край", вагою 4 кг 291 грам;
- картонну упаковку з поліетиленовим пакетом всередині ємністю 10 літрів з вмістом вина "Ель Басарабіко", вагою 1 кг 705 грам;
- картонну упаковку з поліетиленовим пакетом всередині ємністю 10 літрів з вмістом вина "Шанталь Де Блан", вагою 2 кг 175 грам;
- картонну упаковку з поліетиленовим пакетом всередині ємністю 10 літрів з вмістом вина "ЯХ НУАР", вагою 1 кг 585 грам;
- картонну упаковку з поліетиленовим пакетом всередині ємністю 10 літрів з вмістом вина "Мерло", вагою 6 кг 140 грам;
- картонну упаковку з поліетиленовим пакетом всередині ємністю 10 літрів з вмістом вина "БЛЕК НУАР", вагою 8 кг 600 грам;
- картонну упаковку з поліетиленовим пакетом всередині ємністю 10 літрів з вмістом вина "РКАТИЦЕЛІ", вагою 7 кг 450 грама;
- картонну упаковку з поліетиленовим пакетом всередині ємністю 10 літрів з вмістом вина "РКАТИЦЕЛІ", вагою 5 кг 700 грам.
Постанова апеляційного суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя
Київського апеляційного суду                                       Шебуєва В.А.