постанова
ІМЕНЕМ  УКРАЇНи
29 лютого 2024 року                                                                                           
м. Київ
справа № 759/11669/19
провадження  № 51-4463км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                            ОСОБА_1 ,
суддів                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
судового секретаря               ОСОБА_4 ,
виправданого                          ОСОБА_5 , 
захисника                                 ОСОБА_6 ,
прокурора                                ОСОБА_7 ,
представника потерпілого, адвоката ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора та представника потерпілого ПАТ «МТБ БАНК» - адвоката ОСОБА_8 на ухвалу Київського апеляційного суду від 28 червня 2023 року у кримінальному провадженні № 12017100080011260 за обвинуваченням 
ОСОБА_5 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Славковичі Глуського району Могильовської області Республіки Білорусь та жителя м. Києва,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 358, ч. 1 ст. 388 та ч. 4 ст. 190  Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами обставини
За вироком Святошинського районного суду міста Києва від 07 листопада           2022 року ОСОБА_5 визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.
Органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачувався в підробці за попередньою змовою групою осіб офіційного документу, який видається підприємством і який надає права та звільняє від обов`язків, з метою його подальшого використання; у вчиненні незаконних дій із заставленим майном особою, якій воно ввірене (відчуження на користь третьої особи); та у заволодінні шляхом обману чужим майном в особливо великих розмірах.
Згідно з обвинувальним актом інкриміновані ОСОБА_5 злочини були вчинені за наступних обставин.
ОСОБА_5 23 лютого 2011 року як фізична особа уклав кредитний договір із ПАТ «КБ «Центр» (далі - Банк) № 230211/6-КЮ, на підставі якого отримав від Банку кошти в сумі 2 000 000 грн та з метою забезпечення належного виконання умов цього договору відповідно до іпотечного договору передав в іпотеку Банку належну йому на праві власності 4-х кімнатну квартиру АДРЕСА_1 .
Отримавши грошові кошти від Банку ОСОБА_5 , діючи за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, вирішив здійснити незаконне відчуження квартири шляхом підробки офіційного документу від імені Банку та подальшого вилучення запису з Державного реєстру речових прав щодо наявної іпотеки і зняття заборони на відчуження квартири. На виконання цього умислу ОСОБА_5 , маючи тривалі письмові перемови із працівниками Банку та будучи обізнаним із зовнішнім виглядом документів, які видаються від імені Банку, спільно з невстановленою особою, у невстановленому місці та в невстановлений спосіб підробив офіційний документ - лист від імені голови правління ПАТ «КБ «Центр» № 20-148-І/Ю від 14 вересня 2017 року про вилучення запису з Державного реєстру речових прав щодо наявної іпотеки і зняття заборони відчуження з вказаної квартири з метою його подальшого використання.
Крім того, ОСОБА_5 23 лютого 2011 року з метою забезпечення належного виконання умов кредитного договору з Банком та відповідно до іпотечного договору передав належну йому квартиру в іпотеку, в результаті чого цю квартиру було ввірено ОСОБА_5 . Після отримання грошових коштів від Банку останній, у порушення взятих на себе зобов`язань, за попередньою змовою із невстановленою особою підробив офіційний документ - лист від імені голови правління ПАТ «КБ «Центр» про вилучення запису з Державного реєстру речових прав щодо наявної іпотеки і зняття заборони на відчуження квартири, який з метою вчинення незаконних дій із заставленим майном та його відчуження  спільно з невстановленою особою 19 вересня 2017 року подав державному реєстратору «Філії комунального підприємства Київської обласної ради «Готово» міста Києва» ОСОБА_9 та державному реєстратору «Вінницька обласна філія комунального підприємства «Центр державної реєстрації» ОСОБА_10 .
На підставі вказаного листа останні здійснили відповідні реєстраційні дії щодо квартири, після чого 20 вересня 2017 року ОСОБА_5 , отримавши можливість розпорядитися нею, спільно з особою, яка діяла від його імені, здійснили оплатне відчуження квартири на користь третьої особи.
Отриманими коштами за реалізацію квартири ОСОБА_5 розпорядився на власний розсуд, чим завдав Банку, а в подальшому Публічному акціонерному товариству «МТБ Банк» (далі - ПАТ «МТБ Банк»), до якого на підставі розпорядження НБУ від 10 серпня 2018 року було приєднано ПАТ «КБ «Центр», матеріальну шкоду в розмірі 2 000 000 грн., що в 600 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є особливо великим розміром.
При перегляді вироку за апеляційними скаргами прокурора та представника потерпілого Київський апеляційний суд ухвалою від 28 червня 2023 року залишив ці скарги без задоволення,  а вирок без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_11 , який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, просить скасувати ухвалу апеляційного суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що незважаючи на допущені судом першої інстанції порушення, а саме невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд залишив вирок місцевого суду без зміни.
Вважає, що винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих злочинів  повністю доводиться зібраними у кримінальному провадженні доказами, які були надані суду стороною обвинувачення, однак місцевий суд безпідставно дійшов висновку про недопустимість цих доказів через порушення правил підслідності.
Стверджує, що орган досудового розслідування, який був уповноважений проводити слідство у справі, був визначений прокурором при прийнятті рішення про об`єднання матеріалів кримінального провадження.
Звертає увагу на те, що досудове розслідування в кримінальному провадженні проводилось слідчими органів національної поліції, що узгоджується з вимогами ч. 1 ст.  216 КПК. 
Доводи та вимоги касаційної скарги представника потерпілого ПАТ «МТБ БАНК»  адвоката ОСОБА_8 за змістом аналогічні тим, що зазначені в касаційній скарзі прокурора.
Крім того, представник потерпілого в своїй касаційній скарзі зазначає, що апеляційний суд безпідставно відмовив прокурору в повторному дослідженні доказів у справі.
Вважає, що всі докази у справі були здобуті в передбачений законом спосіб і у суду не було підстав визнавати ці докази недопустимими.
Як прокурор, так і представник потерпілого в касаційних скаргах також зазначають про те, що висновки судів обох інстанцій в судових рішеннях про  можливість ОСОБА_5 вільно розпоряджатися вказаною квартирою, за відсутності обтяжень та заборон, не відповідають фактичним обставинам справи.
З урахуванням цього вважають, що ухвала апеляційного суду за своїм змістом не відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК.
У письмових запереченнях на касаційну скаргу прокурора виправданий             ОСОБА_5 вказує на законність ухвали апеляційного суду та просить залишити її без зміни, а скаргу без задоволення.
Позиція учасників в суді касаційної інстанції
У судовому засіданні прокурор та представник потерпілого вимоги касаційних скарги підтримали. 
Виправданий ОСОБА_5 та захисник  ОСОБА_6 просили залишити касаційні скарги без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про таке.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), що покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів у справі, з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах доводів апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушенням.
Місцевий суд виправдав ОСОБА_5 за обвинуваченням у вчиненні інкримінованих злочинів, оскільки вважав, що переконливих доказів на доведеність його вини стороною обвинувачення та потерпілим суду надано не було.  
Не погодившись із рішенням місцевого суду прокурор та представник потерпілого подали апеляційні скарги в яких вказували на невідповідність висновків суду, наведених у вироку, фактичним обставинам справи та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і просили цей вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винуватим у вчиненні інкримінованих злочинів та призначити йому покарання в межах санкцій відповідних статей кримінального закону. Також прокурор просив апеляційний суд повторно дослідити докази у справі.
Перевіривши доводи апеляційних скарг суд апеляційної інстанції дійшов висновку про законність оскаржуваного вироку та залишив його без змін, а скарги без задоволення.
Проте з правильністю такого рішення апеляційного суду не можна погодитись із наступних підстав.
Як убачається з матеріалів провадження, підставою для ухвалення судом                21 квітня 2021 року рішення про визнання доказів очевидно недопустимими в порядку ч. 2 ст. 89 КПК стало встановлення ухвалою підготовчого судового засідання від 27 травня 2020 року бездіяльності прокурора, який не визначив територіальної підслідності кримінального провадження. Таку бездіяльність суд визнав протиправною і такою, що порушила право на захист обвинуваченого.
За правилами ч. 1 ст. 216 КПК слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення, або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань і розпочати розслідування.
22 грудня 2017 року до Святошинського УП ГУНП у м. Києві надійшла заява голови правління ПАТ КБ «Центр» ОСОБА_12 про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених статями 206-2, 358, 364, 388 КК та того ж дня відомості про кримінальні правопорушення були внесені слідчим до ЄРДР і розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні.  
Відповідно до ст. 216 КПК слідчі органів Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування.
Вказаною нормою підслідність злочинів, у вчиненні яких обвинувачувався ОСОБА_5 , визначена за слідчими органами Національної поліції.
Згідно з положеннями частин 1-3 ст. 218 КПК, досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення. Якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він зобов`язаний протягом п`яти днів з дня встановлення таких обставин письмово повідомити про них прокурора та проводити розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність. Прокурор розглядає письмове повідомлення слідчого протягом десяти днів із дня його отримання та в разі підтвердження наведених у ньому обставин зобов`язаний прийняти постанову про визначення підслідності. У разі самостійного встановлення обставин, що свідчать про необхідність визначення іншої підслідності, прокурор протягом десяти днів з дня встановлення таких обставин зобов`язаний прийняти постанову про визначення підслідності. Якщо місце вчинення кримінального правопорушення невідоме або його вчинено за межами України, місце проведення досудового розслідування визначає відповідний прокурор з урахуванням місця виявлення ознак кримінального правопорушення, місця перебування підозрюваного чи більшості свідків, місця закінчення кримінального правопорушення або настання його наслідків тощо.
Як убачається з матеріалів провадження, досудове розслідування у справі проводилось слідчим відділом Святошинського УП ГУНП у м. Києві, до якого надійшла заява про вчинення злочину.
В ухвалі підготовчого судового засідання місцевий суд послався на наявність численних звернень сторони захисту щодо визначення підслідності кримінального провадження, які не були вирішені органом досудового розслідування, а також на ухвалу слідчого судді від 06 червня 2019 року , якою було покладено на прокурора обов`язок повторно розглянути клопотання з питань підслідності.
Разом із тим, ні під час досудового розслідування у своїх скаргах, ні в судовому засіданні сторона захисту не зазначала, в якому місці були вчинені інкриміновані ОСОБА_5 злочини та який саме орган повинен проводити досудове розслідування в кримінальному провадженні. Тому, з огляду на те, що місце вчинення кримінальних правопорушень у кримінальному провадженні слідством не було встановлено, досудове розслідування у справі відповідно до вимог ст. 218 КПК проводилось слідчим відділом Святошинського УП ГУНП у м. Києві куди було подано заяву потерпілим про вчинення злочину.
У постанові від 28 лютого 2023 року в справі № 761/34746/17 Касаційний кримінальний суд Верховного Суду зазначив, що Інститут підслідності покликаний оптимізувати діяльність органів, що здійснюють досудове розслідування, з метою його найбільш ефективної та результативної організації для досягнення завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК. Водночас забезпечення ефективного розслідування і, як складова цієї діяльності, визначення органу розслідування є по суті управлінською діяльністю прокурора, у якого можуть бути найрізноманітніші підстави для передачі справи тому чи іншому органу. Це можуть бути відомості про особисту зацікавленість посадових осіб «правильного» органу розслідування в результатах справи, і їхня функціональна залежність від сторін у справі, і відсутність достатнього досвіду, ресурсів та інформації в того органу, який має проводити розслідування за визначеною законом підслідністю, тощо. Водночас специфіка корупційних злочинів та особливості здійснення досудового розслідування у них потребують недопущення зволікання у фіксації відомостей про такий злочин, термінового вжиття заходів, спрямованих на збирання доказів, та залучення співробітників правоохоронного органу до розслідування в обсязі, необхідному для прийняття рішення щодо ініціювання проведення комплексу негласних слідчих (розшукових) дій.  У розумінні п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК реалізація органами досудового розслідування своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, як підстава для визнання доказів недопустимими означає вчинення дій чи прийняття рішень, які не належать до предмета відання цих органів. Нормативна вимога проведення процесуальних дій уповноваженими суб`єктами покликана забезпечити вчинення цих дій особами з необхідною кваліфікацією, які виконують свої професійні обов`язки в умовах передбаченого законом контролю і у визначений правовий спосіб. Якщо орган розслідування здійснює слідчі дії прямо передбачені КПК, такі дії не можуть вважатися «реалізацією повноважень, не передбачених КПК» у значенні п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК і мати наслідком автоматичне визнання доказів недопустимими.
Крім того, визнаючи недопустимими надані стороною обвинувачення докази у кримінальному провадженні місцевий суд у вироку послався на порушення права на захист ОСОБА_5 .
Згідно з ч. 1 ст. 20 КПК підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
На думку колегії суддів, з огляду на значну кількість скарг, поданих стороною захисту та розглянутих під час досудового розслідування, місцевий суд належним чином не обґрунтував у чому саме полягало порушення права на захист ОСОБА_5 та яким чином були обмежені його права.
При перегляді вироку за апеляційними скаргами прокурора та представника потерпілого суд апеляційної інстанції на ці порушення уваги не звернув і їх не виправив.
Допущені судом апеляційної інстанції порушення є істотними, які перешкодили цьому суду ухвалити у справі законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає необхідним касаційні скарги прокурора та представника потерпілого задовольнити, оскаржуване судове рішення скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції слід узяти до уваги наведене, апеляційний розгляд здійснити з урахуванням вимог статей 22, 23, 94, 95 КПК, використовуючи надані процесуальні можливості уважно перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах прокурора та представника потерпілого, і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд  
ухвалив:
Касаційні скарги прокурора і представника потерпілого ПАТ «МТБ БАНК» - адвоката ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 28 червня 2023 року щодо  ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
___________________                             __________________                           _________________
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                                   ОСОБА_3