УХВАЛА
 
23 січня 2024 року
м. Київ
 
cправа № 906/818/22
провадження № 12-81гс23
 
Велика Палата Верховного Суду у складі:
 
судді-доповідача Пількова К. М., 
суддів Банаська О. О., Булейко О. Л., Власова Ю. Л., Гриціва М. І., Єленіної Ж. М., Желєзного І. В., Кишакевича Л. Ю., Короля В. В., Кривенди О. В., Мазура М. В., Мартєва С. Ю., Погрібного С. О., Ступак О. В., Ткача І. В., Ткачука О. С., Уркевича  В.  Ю., Усенко Є. А., Шевцової Н. В.,
 
перевіривши наявність підстав для розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи 
за касаційною скаргою Державного спеціалізованого господарського підприємства «Ліси України» в особі філії «Овруцьке спеціалізоване лісове господарство» Державного спеціалізованого господарського підприємства «Ліси України»
на рішення  Господарського суду Житомирської області від 18.05.2023 (суддя Шніт А. В.) 
та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 05.09.2023 (головуючий суддя Павлюк І. Ю., судді Юрчук М. І., Крейбух О. Г.) у справі 
за позовомзаступника керівника Коростенської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Держаудитслужби
до Державного спеціалізованого господарського підприємства «Ліси України» в особі філії «Овруцьке спеціалізоване лісове господарство» Державного спеціалізованого господарського підприємства «Ліси України» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Євраз Ойл» 
про визнання недійсним договору,
 
УСТАНОВИЛА:
 
1.    У жовтні 2022 року заступник керівника Коростенської окружної прокуратури (далі - Прокурор) в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі - Позивач) звернувся до Державного підприємства «Овруцьке спеціалізоване лісове господарство» (далі - Відповідач-1, ДП «Овруцьке СЛГ») та Товариства з обмеженою відповідальністю «Євраз Ойл» (далі - Відповідач-2) з позовом про визнання недійсним договору поставки від 30.08.2022 № 300822-1, укладеного між Відповідачами без застосування визначених Законом України «Про публічні закупівлі» процедур, отже, з порушенням вимог цього Закону.
2.    Рішенням Господарського суду Житомирської області від 18.05.2023, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 05.09.2023, позов задоволено; визнано недійсним договір поставки від 30.08.2022 № 300822-1, укладений між Відповідачами.
3.    У своїх висновках суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що аналіз пункту 11 частини першої статті 1, пункту 3 частини першої статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» дає підстави для висновку, що замовником у розумінні цього Закону є суб`єкти, які створені державою або територіальною громадою для забезпечення потреб суспільства, яких має забезпечувати держава та які витрачають для здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг публічні фінанси.
Суди вказали, що за статутом ДП «Овруцьке СЛГ» є таким, що засноване на державній власності, створене відповідно до наказу Міністерства лісового господарства України, належить до сфери управління Державного агентства лісових ресурсів України і координується Житомирським обласним управлінням лісового та мисливського господарства; є державним комерційним підприємством юридичною особою публічного права та суб`єктом господарювання державного сектору економіки.
Підприємство створене з метою ведення лісового господарства, охорони, захисту, раціонального використання та відтворення лісів; ведення мисливського господарства, охорони, відтворення та раціонального використання державного мисливського фонду на території мисливських угідь, наданих у користування підприємству; одержання прибутку від комерційної діяльності. Майно підприємства є державною власністю і закріплюється за ним на праві господарського відання.
З огляду на наведене суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний господарський суд, дійшов висновку про те, що ДП «Овруцьке СЛГ» станом на час укладення оспорюваного договору було наділене обов`язковими ознаками замовника в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі». Отже, в силу вимог цього Закону та постанови Кабінету Міністрів України № 169 від 28.02.2022 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану», а також з урахуванням суми оспорюваного договору в розмірі 10 000 000,00 грн для ДП «Овруцьке СЛГ» існує законна заборона на закупівлю товару, що є предметом цього договору, без застосування процедури, визначеної чинним законодавством у сфері закупівель.
4.    У жовтні 2023 року ДП «Овруцьке СЛГ» (далі також Скаржник) звернулося до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду (далі - КГС ВС) з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 18.05.2023 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 05.09.2023, ухвалити нове рішення, яким у позові Прокурора відмовити повністю.
Скаржник посилається на те, що суди у своїх рішеннях застосували норму права без урахування висновку Верховного Суду, викладеного в постанові від 29.12.2023 у справі № 260/1666/19, у якій суд касаційної інстанції погодився з висновками апеляційного господарського суду стосовно того, що Державне підприємство «Свалявське лісове господарство» (далі - ДП «Свалявське ЛГ») відповідає визначенню комерційного підприємства, наведеного у статті 74 Господарського кодексу України (далі - ГК України), та здійснює комерційну діяльність, отже, правомірно уклало договір без застосування процедур, визначених Законом України «Про публічні закупівлі». Наведене є підставою касаційного оскарження відповідно до пункту 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України). 
Скаржник вважає, що з огляду на положення Закону України «Про публічні закупівлі» першочергове значення для визначення юридичної особи, яка має здійснювати закупівлю в порядку, передбаченому цим Законом, має наявність у діяльності конкретної юридичної особи такої ознаки, як здійснення нею діяльності на промисловій чи комерційній основі, що є первинною ознакою. Інші ознаки враховуються, лише якщо юридична особа забезпечує потреби держави або територіальної громади, здійснюючи свою діяльність не на промисловій чи комерційній основі.
Також Скаржник звертає увагу на постанову Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 169 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану», якою врегульовано закупівлі, здійснення яких потребує спеціальних механізмів, нерозривно пов`язаних із введенням воєнного стану. Усі ж інші закупівлі мають проводитися відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».
Скаржник стверджує, що висновки, викладені в постановах Верховного Суду від 23.09.2021 у справі № 907/576/19, від 15.12.2021 у справі № 922/490/21 та постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 не підлягали врахуванню судами першої та апеляційної інстанцій при розгляді цієї справи. 
5.    Ухвалою від 09.11.2023 КГС ВС відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою та призначив розгляд справи, а ухвалою від 19.12.2023 передав цю справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду відповідно до частини третьої статті 302 ГПК України, оскільки вважав за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду (далі - КАС ВС) від 29.12.2022 у справі № 260/1666/19, що обґрунтував так.
6.    Предметом позову у цій справі є визнання недійсним договору поставки з підстав його невідповідності положенням Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки цей договір укладено Відповідачами як прямий договір без оприлюднення оголошення про проведення закупівлі, без встановлення строку на надання пропозицій учасникам, без проведення електронного аукціону і так само без застосування електронного каталогу, загалом без використання електронної системи закупівель, що є порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі» та положень постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 169 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану».
7.    У справі № 260/1666/19 КАС ВС розглядав вимоги ДП «Свалявське ЛГ» до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - Товариство з обмеженою відповідальністю «Карт Маркет», про визнання протиправним та скасування висновку про результати проведеного моніторингу публічної закупівлі.
Позов мотивовано тим, що ДП «Свалявське ЛГ» є державним комерційним підприємством, яке з урахуванням норм ГК України та положень статуту не здійснює свою діяльність в окремих сферах господарювання та не володіє спеціальними або ексклюзивними правами, у зв`язку із чим дія Закону України «Про публічні закупівлі» на нього не поширюється.
У постанові від 31.03.2021 у вказаній справі, направляючи справу на новий розгляд до суду першої інстанції, КАС ВС, зокрема, зазначив, що замовником у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 01.01.2019, що діяла на час виникнення спірних правовідносин) є суб`єкти, які створені державою або територіальною громадою для забезпечення потреб суспільства, яких має забезпечувати держава та які витрачають для здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг публічні фінанси, а діяльність юридичних осіб не є промисловою чи комерційною у разі, якщо при забезпеченні певної державної або громадської потреби діяльність підприємств, установ та організацій не орієнтована виключно на одержання прибутку, а забезпечує певну суспільну потребу (функцію держави) та не залежить від економічних ризиків і витрат на неї. Це пов`язано з тим, що держава нормативно, тобто через нормативно-правові акти, розпорядчі рішення, статути юридичних осіб тощо, визначила мету діяльності таких юридичних осіб, встановила спосіб, умови, ціни, тарифи тощо та здійснює контроль за діяльністю та виконанням публічних функцій, направлених на забезпечення потреб держави та/або територіальної громади. Натомість діяльність юридичних осіб здійснюється на промисловій чи комерційній основі у разі, якщо потреби держави або територіальної громади забезпечуються на конкурентному ринку, невід`ємною властивістю якого є, зокрема, попит, пропозиція, ціна та конкурентний спосіб тощо.
КАС ВС визнав обґрунтованим висновок апеляційного суду про те, що позивач є замовником відповідно до пункту 9 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» та статей 73, 74 ГК України.
Водночас суд касаційної інстанції вважав передчасною і такою, що зроблена без повного з`ясування обставин, що мають значення для вирішення справи, позицію судів про те, що оспорюваний висновок має лише рекомендаційний характер та не породжує для позивача жодних правових наслідків, і дійшов висновків, що оскаржувані рішення не містили ані аналізу виявлених органом державного фінансового контролю порушень законодавства у сфері публічних закупівель, ані належного обґрунтування, чому ж положення спірного висновку не впливають на права та інтереси позивача та не несуть будь-яких негативних наслідків для нього. Наведене дало Суду підстави стверджувати про неповноту встановлення судами всіх обставин справи, що мають значення для правильного вирішення цього спору.
За наслідками нового розгляду цієї справи КАС ВС постановою від 29.12.2022 залишив без змін постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28.10.2021 про задоволення позову із формуванням правового висновку, за яким діяльність юридичних осіб не є промисловою чи комерційною в разі, якщо при забезпеченні певної державної або громадської потреби діяльність підприємств, установ та організацій не орієнтована виключно на одержання прибутку, а забезпечує певну суспільну потребу (функцію держави) та не залежить від економічних ризиків і витрат на неї. Це пов`язано з тим, що держава нормативно, тобто через нормативно-правові акти, розпорядчі рішення, статути юридичних осіб тощо, визначила мету діяльності таких юридичних осіб, установила спосіб, умови, ціни, тарифи тощо та здійснює контроль за діяльністю та виконанням публічних функцій, направлених на забезпечення потреб держави та/або територіальної громади. Натомість діяльність юридичних осіб здійснюється на промисловій чи комерційній основі у разі, якщо потреби держави або територіальної громади забезпечуються на конкурентному ринку, невід`ємною властивістю якого є, зокрема, попит, пропозиція, ціна та конкурентний спосіб.
Повертаючись до змісту пункту 9 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» КАС ВС вказав, що першочергове значення для визначення суб`єкта, на якого поширюється поняття «замовник» у розумінні вказаної норми Закону, має наявність чи відсутність у діяльності конкретної юридичної особи такої ознаки, як здійснення нею діяльності на промисловій чи комерційній основі. Таким чином, критерії наявності державної частки в статутному капіталі відповідного суб`єкта та/або використання ним бюджетних коштів (публічних фінансів) повинні застосовуватися лише після аналізу господарської діяльності юридичної особи з метою встановлення в неї наявності або відсутності комерційної чи промислової основи.
Відтак КАС ВС звернув увагу на встановлені судом апеляційної інстанції обставини, а саме те, що ДП «Свалявське ЛГ» відповідає визначенню комерційного підприємства, неведеного у статті 74 ГК України, положення норм статті 75 цього Кодексу знаходять своє відображення в його статуті, воно здійснює свою діяльність на комерційній основі, оскільки держава не регулює ціни на продукцію (лісопродукцію), що виробляється ДП «Свалявське ЛГ».
Окрім того, у спірний період ДП «Свалявське ЛГ» не фінансувалося за рахунок коштів державного бюджету, що може свідчити про невикористання позивачем публічних фінансів при здійсненні діяльності, яка, як установлено судом апеляційної інстанції, є комерційною.
Отже, з огляду на наведене КАС ВС дійшов висновку, що для визначення суб`єкта, на якого поширюється поняття «замовник» у розумінні пункту 9 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на час виникнення спірних правовідносин у справі № 260/1666/19), першочергове значення має наявність чи відсутність у діяльності конкретної юридичної особи такої ознаки, як здійснення нею діяльності на промисловій чи комерційній основі, а критерії наявності державної частки в статутному капіталі відповідного суб`єкта та/або використання ним бюджетних коштів (публічних фінансів) повинні застосовуватися лише після аналізу господарської діяльності юридичної особи з метою встановлення в неї наявності або відсутності комерційної чи промислової основи.
8.    Від цього висновку вбачає підстави відступити колегія суддів КГС ВС, оскільки вважає, що юридична особа публічного права створюється за безпосередньої участі держави з метою ефективного та раціонального використання державного і громадського майна, але держава чи територіальна громада не можуть управляти належними їй цінностями, тому це майно закріплюється за окремими підприємствами, установами та організаціями на праві господарського відання. При цьому держава, територіальні громади як власники майна дозволяють цим підприємствам, установам та організаціям управляти належним їм майном, розпоряджатися грошовими коштами, вступати від свого імені у будь-які правовідносини для реалізації певних інтересів та потреб держави або територіальної громади.
9.    Також колегія суддів КГС ВС звернула увагу на те, що в постанові від 23.09.2021 у справі № 907/576/19 Верховний Суд викладав правову позицію, відповідно до якої державні підприємства як юридичні особи, у статутному капіталі яких державна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 %, наділені обов`язковими ознаками замовника, визначеними пунктом 9 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі».
У вказаній справі суд касаційної інстанції виходив з того, що для кваліфікації відповідної юридичної особи як замовника в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» (пункт 3 частини першої статті 2 цього Закону, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин у справі № 906/818/22) необхідна сукупність таких умов: 
1) підприємство забезпечує потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі;
2) підприємство є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів, або органи державної влади, чи органи місцевого самоврядування, чи інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління підприємства, або у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
При цьому зазначені ознаки (вказані в пункті 2) законодавцем наводяться в альтернативний спосіб, тобто достатньо наявності хоча б однієї з них.
10. Наведене, на думку колегії суддів КГС ВС, свідчить про наявність різних підходів у застосуванні судом касаційної інстанції пункту 9 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин у справі № 260/1666/19, що кореспондується із пунктом 3 частини першої статті 2 цього Закону, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин у цій справі, щодо кваліфікації відповідної юридичної особи як «замовника» в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі».
11. Відповідно до частини третьої статті 302 ГПК України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів, палати або об`єднаної палати передає справу на розгляд Великої Палати, якщо така колегія (палата, об`єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів (палати, об`єднаної палати) іншого касаційного суду.
12. Згідно із частиною першою статті 301 ГПК України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження. Частиною третьою цієї ж статті встановлено, що розгляд справ у суді касаційної інстанції здійснюється у судовому засіданні з повідомленням учасників справи.
13. Відповідно до частини другої статті 120 ГПК України суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання, якщо їх явка є не обов`язковою. При цьому в частині другій статті 121 цього Кодексу зазначено, що ухвала, якою суд повідомляє про призначення судового засідання, повинна містити, зокрема, вказівку про те, що участь особи не є обов`язковою. 
14. Наведені підстави є достатніми для прийняття та призначення цієї справи до розгляду Великої Палати Верховного Суду в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи про те, що їх явка не є обов`язковою
Керуючись статтями 120, 121, 233-235, 301, частиною третьою статті 302 Господарського процесуального кодексу України, Велика Палата Верховного Суду
 
УХВАЛИЛА:
1. Прийняти до розгляду справу № 906/818/22за позовом заступника керівника Коростенської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Держаудитслужби до Державного спеціалізованого господарського підприємства «Ліси України» в особі філії «Овруцьке спеціалізоване лісове господарство» Державного спеціалізованого господарського підприємства «Ліси України» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Євраз Ойл» про визнання недійсним договору за касаційною скаргою Державного спеціалізованого господарського підприємства «Ліси України» в особі філії «Овруцьке спеціалізоване лісове господарство» Державного спеціалізованого господарського підприємства «Ліси України» на рішення  Господарського суду Житомирської області від 18.05.2023 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 05.09.2023.
2. Призначити справу № 906/818/22 до розгляду Великою Палатою Верховного Суду в порядку спрощеного позовного провадження на 06 березня 2024 року об 11 годині 00 хвилин у приміщенні Верховного Суду за адресою: м. Київ, вул. Пилипа Орлика, 8.
3. Повідомити учасників справи № 906/818/22, що їх явка не є обов`язковою.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.
 
Суддя-доповідач	 	К. М. Пільков	
Судді:	О. О. Банасько	М. В. Мазур	
 	О. Л. Булейко 	С. Ю. Мартєв	
 	Ю. Л. Власов	С. О. Погрібний	
 	М. І. Гриців	О. В. Ступак	
 	Ж. М. Єленіна	І. В. Ткач	
 	І. В. Желєзний	О. С. Ткачук	
 	Л. Ю. Кишакевич	В. Ю. Уркевич	
 	В. В. Король	Є. А. Усенко	
 	О. В. Кривенда	Н. В. Шевцова