ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.01.2024 року                                                                                          м.Дніпро         
Справа №  904/6344/20 (904/1308/23)
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Коваль Л.А. (доповідач),
суддів: Верхогляд Т.А., Мороза В.Ф.       
секретар судового засідання: Михайлова К.С.                                                                                    
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.10.2023 (прийняте суддею Камша Н.М., повне судове рішення складено 13.10.2023) у справі №  904/6344/20(904/1380/23)
за позовом Дочірнього підприємства "Дніпропетровський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України"
до відповідача-1: ОСОБА_1 
відповідача-2: ОСОБА_2 
відповідача-3: ОСОБА_4 
відповідача-4: ОСОБА_3 
про відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином, у розмірі 1 253 543,76 грн            

ВСТАНОВИВ:
1.          Короткий зміст заявлених вимог.

Дочірнє підприємство "Дніпропетровський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія" Автомобільні дороги України" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до відповідача-1: ОСОБА_1 , м. Дніпро, відповідача-2: ОСОБА_2 , смт. Слобожанське, Дніпровський район, Дніпропетровська область, відповідача-3: ОСОБА_4 , м. Дніпро, відповідача-4: ОСОБА_3 , м. Дніпро про солідарне стягнення матеріальної шкоди завданої злочином у розмірі 1 253 543,76 грн.

2.Короткий зміст оскаржуваного судового рішення у справі та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 04.10.2023 у цій справі, позов задоволено повністю; стягнуто у солідарному порядку з відповідачів ОСОБА_1 ,    ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 суму матеріальної шкоди, завданої злочином у розмірі 1 253 543, 76 грн.
Приймаючи вказане рішення суд першої інстанції виходив з тих обставин, що при розгляді кримінальної справи знайшла своє підтвердження вина обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст.364-1 КК України, а також встановлено що злочинними діями обвинувачених ДП "Дніпропетровський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" та Службі автомобільних доріг у Дніпропетровській області спричинені матеріальні збитки   у розмірі 1 253 543, 76 грн.

3.          Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, ОСОБА_1 звернувся до Центрального апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.10.2023 у справі № 904/6344/20(904/1380/23), в якій просить оскаржуване рішення скасувати в частині стягнення у солідарному порядку з нього суми матеріальної шкоди, завданої злочином у розмірі 1 253 543, 76 грн; прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову в цій частині. 

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, ОСОБА_2 звернувся до Центрального апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.10.2023 у справі №  904/6344/20(904/1380/23), в якій просить оскаржуване рішення скасувати в частині стягнення у солідарному порядку з нього суми матеріальної шкоди, завданої злочином у розмірі 1 253 543, 76 грн, прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову в цій частині.    

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, ОСОБА_3 звернулась до Центрального апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.10.2023 у справі №  904/6344/20(904/1380/23), в якій просить оскаржуване рішення скасувати в частині стягнення у солідарному порядку з неї суми матеріальної шкоди, завданої злочином у розмірі 1 253 543, 76 грн, прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову в цій частині. 

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, ОСОБА_4 звернувся до Центрального апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.10.2023 у справі №  904/6344/20(904/1380/23), в якій просить оскаржуване рішення скасувати, прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.      

3.          Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_1 зазначає, що позивач надав опис обставин, які були досліджені в межах кримінального провадження №  42017040000000645 від 01.06.2017, проте не вказав на причинно-наслідковий зв`язок між формування ціни позову та описаними обставинами справи.
Зокрема, жодним чином немає зв`язку із позовною заявою обставина щодо використання асфальтоукладчика ДС-195, 1999 р.в. без укладення договорів оренди, враховуючи те, що розмір розрахованих та наданих до суду збитків взагалі не включає дані експертизи щодо визначення його ринкової вартості.
Також апелянт зазначає, що в позовній заяві вказані ціни, які були сплачені ТОВ "Альянс Еволюшн", проте позивачем так і не наведено обґрунтований розрахунок ціни позову.
На переконання скаржника, в позовній заяві наголошується на завданні збитків у зв`язку з укладенням 07.09.2017 , між Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області в особі в.о. начальника ОСОБА_8 з однієї сторони (Замовник) та директором ДП "Дніпропетровський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" в особі ОСОБА_2 з другої сторони (Виконавець) договору № ЕУд-6. Проте, в цій частині обвинувачення, ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 23 липня 2021 року було задоволено клопотання захисників Кречетникової О.А. та Калюжного Д.С. в інтересах обвинувачених та звільнено ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст.364-1, ч. 1 ст.366 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №  42017040000000645 від 01.06.2017 в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 364-1,ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК, закрито на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.
Скаржником також зазначено, що одним із документів, який надається, як доказ, є висновок судово-економічної експертизи № 199, складений 23.06.2018 судовим експертом Саніною Т. О. Експертом було заявлено клопотання про надання додаткових документів, але у зв`язку з їх відсутністю розгляд поставлених питань здійснювався на основі тільки наявних документів. При цьому, згідно п. 1 ч.1 ст. 12 Закону України "Про судову експертизу", експерт зобов`язаний провести повне дослідження і дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок. Хочу зазначити, що надання об`єктивного висновку без необхідних матеріалів для дослідження є практично неможливим. Окрім того, згідно наданих суду фінансових документів, не вбачається факт відображення у фінансовій та бухгалтерській звітності заподіяння шкоди позивачу. 
Проте, судом не було враховано, що жоден із наданих доказів не є належним та допустимим для прийняття рішення.

В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_2 зазначає ті ж самі доводи, що і ОСОБА_1 у своїй апеляційній скарзі.

В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_3 зазначає ті ж самі доводи, що і ОСОБА_1 у своїй апеляційній скарзі.

В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_4 зазначає, що незгоден із сумою стягнення, оскільки в обсязі наданих документів підтверджуються результати інвентаризації товарів по центральному складі філії "Дніпропетровський автодор" ДП "Дніпропетровський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" за станом на 01 лютого 2018, де вартість наявних матеріальних цінностей на складі становить 351 219, 47 грн, щодо встановленої нестачі в сумі 1 253 543, 74 грн. (без ПДВ), з якої вартість нестачі дизпалива "energy" обчислена в сумі 1 771 041, 67 грн. (без ПДВ) за 44 500 л, бензину А-95-7 666,68 грн. (без ПДВ) за 400 л бензину А-92 "energy" - 474 835, 41 грн. (без ПДВ) за 24 895 л ....? Апелянт зазначає, що немає закінчення даного твердження.
Скаржник зауважує, що вказана сума обчислена за допомогою Висновку судово-економічної експертизи № 199 від 23.06.2018, щодо нестачі на філії "Дніпропетровський автодор" ДП "Дніпропетровський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" дизельного пального Енерджі, Бензину А-92 Енерджі, Бензину А-95, отриманих згідно видаткової накладної № 0028/0006194 від 17.08.2017 від ТОВ "Альянс Еволюшн" та договору № 33/0036 від 15.02.2017 від ТОВ "Альянс Еволюшн".
На переконання скаржника, виходячи із вищенаведеного не можливо зрозуміти, яка реальна сума збитків, яка була завдана позивачеві, бо фігурує сума 358  500, 00 грн, є сума 1 504 252, 50 грн, й існує інша сума 1 112 002, 50 грн й насамперед - сума 1 253 543, 76 грн.
На думку відповідача, судом першої інстанції не було достатньо досліджено саме описову частину судово-економічної експертизи № 199 від 23.06.2018, не було ретельно досліджено й відповідно не надана належна оцінка саме позиції позивача щодо доведення реальних збитків позивачеві виключно відповідачами, оскільки нібито вбачається, що відповідачі привласнили майже вci нафтопродукти co6i, а весь автопарк позивача взагалі не рухався й не здійснював жодних транспортних дій, що й призвело до постановлення незаконного судового рішення, яке підлягає скасуванню.

5. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

Учасники справи своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористались, про відкриття апеляційного провадження повідомлені  належним чином, про що свідчать матеріали справи.
6.          Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 22.11.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.10.2023 у справі №  904/6344/20(904/1380/23); розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 25.01.2024 о 17:00 год.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 22.11.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_4 на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.10.2023 у справі №  904/6344/20(904/1380/23); об`єднано апеляційну скаргу ОСОБА_4 на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.10.2023 у справі № 904/6344/20(904/1380/23) до спільного розгляду з апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.10.2023 у справі №  904/6344/20(904/1380/23); розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 25.01.2024 о 17:00 год.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 29.11.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.10.2023 у справі №  904/6344/20(904/1380/23); об`єднано апеляційну скаргу ОСОБА_2 до спільного розгляду з апеляційними скаргами ОСОБА_1 та ОСОБА_4 ; розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 25.01.2024 о 17:00 год.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 29.11.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.10.2023 у справі №  904/6344/20(904/1380/23); об`єднано апеляційну скаргу ОСОБА_3 до спільного розгляду з апеляційними скаргами ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_4 ; розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 25.01.2024 о 17:00 год.
25.01.2024 до апеляційного суду від ОСОБА_1 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку з неможливістю прибути у судове засідання через участь адвоката у досудовому врегулюванні спору ОСОБА_5 на іншу дату.
Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вказаного клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку з тим, що явка учасників у справі в судове засідання обов`язковою не визнавалась. При цьому, відповідач-2 у справі не був позбавлений права на звернення до суду із клопотанням про проведення судового засідання у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.
Також колегія суддів звертає увагу, що  відповідача-2  не було позбавлено права направити у судове засідання іншого представника.
У судовому засіданні 25.01.2024 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

7.          Встановлені судом обставини справи.
27 липня 2021 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська ухвалено вирок по справі №200/13386/18 (далі - вирок), яким відповідачів (підсудних) визнано винними у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст.  364-1 КК України та призначено всім покарання у вигляді штрафу у розмірі 900 неоподаткованих мінімумів доходів громадян (15 тис грн.) з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на 1 рік.; цивільний позов ДП "Дніпропетровський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" (про стягнення матеріальної шкоди, завданої злочином залишено без розгляду і роз`яснено ДП "Дніпропетровський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" право на звернення з позовом у порядку цивільного судочинства.
Ухвалою від 12.01.2021 відкрито провадження у справі № 904/6344/20 про банкрутство ДП "Дніпропетровський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України".
Відповідно до частин 1, 2 ст. 7 Кодексу України з процедур банкрутства спори, стороною в яких є боржник, розглядаються господарським судом за правилами, передбаченими Господарським процесуальним кодексом України, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
Так, згідно з вироком суду, діючи відповідно до вказівок організаторів ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , головний бухгалтер Філії ОСОБА_3 , діючи з прямим умислом у складі організованої групи, згідно з відомим всім її учасникам планом, виконуючи відведену їй роль виконавця, з корисливого мотиву, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права, з метою отримання неправомірної вигоди для себе та інших учасників   організованої групи, всупереч інтересам ДП "Дніпропетровський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" та його Філії, шляхом зловживання своїм службовим становищем, 17 серпня 2017 року склала, підписала та видала ОСОБА_1 довіреність на отримання останнім в ТОВ "Альянс Еволюшн" дизельного пального Енерджі та Бензину А-92 Енерджі без укладання договору однією видатковою накладною на загальну суму 358 500, 00 грн.
З метою прикриття незаконної діяльності організованої групи в даному епізоді договір між Філією та ТОВ "Альянс Еволюшн" не укладався.
Далі, ОСОБА_3 , діючи відповідно до вказівок організаторів ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , діючи з прямим умислом у складі організованої групи, згідно з відомим всім її учасникам планом, виконуючи відведену їй роль виконавця, з корисливого мотиву, за своїм електронним ключем системи клієнт-банк ПАТ КБ "Приват Банк" 17 серпня 2017 року здійснила оплату по видатковій накладній на суму 358 500, 00 грн.
Інший учасник організованої групи в.о. начальника Філії ОСОБА_4 , діючи відповідно до вказівок організаторів ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , діючи з прямим умислом у складі організованої групи, згідно з відомим всім її учасникам планом, виконуючи відведену йому роль пособника, з корисливого мотиву, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права, з метою отримання неправомірної вигоди для себе та інших учасників організованої групи, всупереч інтересам ДП "Дніпропетровський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" та його Філії, не заборонив ОСОБА_3 здійснити оплату по видатковій накладній №0028/0006194 від 17.08.2017 року на суму 358 500, 00 грн., тобто не виконав свої посадові обов`язки, передбачені п.2.19 щодо здійснення контролю за витрачанням коштів Філії, його посадової інструкції.
В подальшому, для досягнення єдиного умислу організованої групи, ОСОБА_1 , діючи з прямим умислом у складі організованої групи разом з ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , згідно з відомим всім її учасникам планом, виконуючи відведену йому роль організатора та виконавця одночасно, з корисливого мотиву, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права, з метою отримання неправомірної вигоди для себе та інших учасників організованої групи, всупереч інтересам ДП "Дніпропетровський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" та його Філії, 17 серпня 2017 року в період часу з 09:00 годин до 18:00 годин, розписався в довіреності на отримання пального в ТОВ "Альянс Еволюшн", особисто розписався в видатковій накладній №0028/0006194 від 17.08.2017 та специфікації до неї №0028/0006194-С та отримав дизельне пальне Енерджі об`ємом 12 000 літрів та Бензин А-92 Енерджі об`ємом 5000 літрів в ТОВ "Альянс Еволюшн" на загальну суму 358 500, 00 грн.
В подальшому вказане пальне організатори ОСОБА_2 та ОСОБА_1 :
-   частково збули   іншим невстановленим особам,   отримані від збуту грошові кошти розподілили між учасниками організованої групи;
- частково використали у власних цілях в особистих поїздках по території України.
Згідно з висновком судово-економічної експертизи № 199 від 23.06.2018 року, підтверджено інвентаризацію товарів філії "Дніпропетровський автодор" ДП "Дніпропетровський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" щодо нестачі на Філії дизельного пального Енерджі та Бензину А-92 Енерджі на загальну суму 358 500, 00 грн., отриманих згідно видаткової накладної №0028/0006194 від 17.08.2017 від ТОВ "Альянс Еволюшн".
Крім того в.о. начальника Філії ОСОБА_4 , діючи відповідно до вказівок організаторів ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , діючи з прямим умислом у складі організованої групи, згідно з відомим всім її учасникам планом, виконуючи відведену йому роль виконавця, з корисливих мотивів, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права, з метою отримання неправомірної вигоди для себе та інших учасників організованої групи, всупереч інтересам ДП "Дніпропетровський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" та його Філії, 15 лютого 2017 року підписав з ТОВ "Альянс Еволюшн" договір поставки палива № 33/0036.
З метою прикриття незаконної діяльності організованої групи в договорі не зазначено об`єм, вид та вартість поставлено палива, а зазначається, що оплата здійснюється згідно видаткових накладних.
Також з метою прикриття незаконної діяльності організованої групи, в додатку до договору зазначено комірника Філії ОСОБА_1 , як особу яка має право отримувати пальне в ТОВ "Альянс Еволюшн".
В свою чергу, інший учасник організованої групи ОСОБА_3 , діючи відповідно до вказівок організаторів ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , діючи з прямим умислом у складі організованої групи, згідно з відомим всім її учасникам планом, виконуючи відведену їй роль виконавця, з корисливих мотивів, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права, з метою отримання неправомірної вигоди для себе та інших учасників організованої групи, всупереч інтересам ДП "Дніпропетровський облавтодор" ВАТ"ДАК "Автомобільні дороги України" та його Філії, за своїм електронним ключем системи клієнт-банк ПАТ КБ "ПриватБанк" 16.02.17, 17.02.17, 28.03.17, 30.03.17, 20.04.17, 25.04.17, 30.05.17, 12.06.17, 19.06.17, 06.07.17, 28.07.17, 08.08.17, 13.09.17, 27.09.17, 06.10.17 та 30.10.17 здійснила оплату по кожній видатковій накладній згідно договору № 33/0036 від 15.02.17, а саме по видаткових накладних №0036/0000066 від 16.02.2017, №0036/0000067 від 17.02.2017, №0036/0000206 від 28.03.2017, №0036/0000207 від 30.03.2017, №0036/0000286 від 20.04.2017, №0036/0000298 від 25.04.2017, №0036/0000326 від 03.05.2017, №0036/0000466 від 12.06.2017, №0036/0000467 від 12.06.2017, №0036/0000505 від 19.06.2017, №0036/0000527 від 06.07.2017, №0036/0000587 від 28.07.2017, №0036/0000623 від 08.08.2017, №0036/0000685 від 13.09.2017, №0036/0000717 від 27.09.2017, №0036/0000743 від 06.10.2017, №0036/0000792 від 30.10.2017 на загальну суму 1 112 002, 50 грн, використовуючи при цьому грошові кошти, які надходять до Філії з ДП "Дніпропетровський облавтодор" для оплати заробітної плати, тим самим створюючи заборгованості з виплати заробітної плати перед працівниками філії та використовуючи їх не за цільовим призначенням.
Крім цього, ОСОБА_3 , діючи відповідно до вказівок організаторів ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , з прямим умислом, згідно з відомим всім її учасникам планом, виконуючи відведену їй роль виконавця, з корисливих мотивів, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права, з метою отримання неправомірної вигоди для себе та інших учасників організованої групи, всупереч інтересам ДП "Дніпропетровський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" та його Філії, фактично отримала талони (скретч-картки) на пальне по наступним видатковим накладним №0036/0000066 від 16.02.2017, №0036/0000067 від 17.02.2017, №0036/0000206 від 28.03.2017, №0036/0000207 від 30.03.2017, №0036/0000286 від 20.04.2017, №0036/0000298 від 25.04.2017, №0036/0000326 від 03.05.2017, №0036/0000466 від 12.06.2017, №0036/0000467 від 12.06.2017, №0036/0000505 від 19.06.2017, №0036/0000527 від 06.07.2017, №0036/0000587 від 28.07.2017, №0036/0000623 від 08.08.2017, №0036/0000685 від 13.09.2017, №0036/0000717 від 27.09.2017, №0036/0000743 від 06.10.2017, №0036/0000792 від 30.10.2017 згідно договору №  33/0036 від 15.02.2017. Вказані талони (скретч-картки) ОСОБА_6 отримувала у відділенні № 35 ТОВ "Нова пошта" за адресою м. Дніпро, вул. Кондукторська, 26.
В подальшому для досягнення єдиного умислу організованої групи, на виконання вказівок організаторів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , невстановлений на даний час член організованої групи, з прямим умислом у складі організованої групи, згідно з відомим всім її учасникам планом, виконуючи відведену йому роль виконавця, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права, з метою отримання неправомірної вигоди для себе та інших учасників організованої групи, всупереч інтересам ДП "Дніпропетровський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" та його Філії, і у видаткових накладних №0036/0000066 від 16.02.2017, №0036/0000067 від 17.02.017, №0036/0000206 від 28.03.2017, №0036/0000286 від 20.04.2017, №0036/0000298 від 25.04.2017, №0036/0000326 від 03.05.2017, №0036/0000466 від 12.06.2017, №0036/0000467 від 12.06.2017, №0036/0000505 від 19.06.2017, №0036/0000527 від 06.07.2017, №0036/0000587 від 28.07.2017, №0036/0000623 від 08.08.2017, №0036/0000685 від 13.09.2017, №0036/0000717 від 27.09.2017, №0036/0000743 від 06.10.2017, №0036/0000792 від 30.10.20177 та специфікаціях до них в графі "Отримав (ла)" підробив підпис відповідальної особи Філії за отримання і відпуск палива - комірника ОСОБА_7 , яка насправді вказані талони не отримувала та підпис свій не ставила.
Також, ОСОБА_3 , діючи відповідно до вказівок організаторів ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , діючи з прямим умислом у складі організованої групи, згідно з відомим всім її учасникам планом, виконуючи відведену їй роль виконавця, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права, з метою отримання неправомірної вигоди для себе та інших учасників організованої групи, всупереч інтересам ДП "Дніпропетровський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" та його Філії, з корисливих мотивів, наказала ОСОБА_1 розписатися в додатку до договору поставки № 33/0036 від 15.02.2017 в графі "Перелік представників покупця, які мають право на отримання довірчих документів згідно п. 4.4 Договору", а також у видатковій накладній № 0036/0000207 від 30.03.2017 та специфікації до неї про нібито отримання нею бензину А 92 Енерджі об`ємом 400 л., вартістю 8800 грн.
В подальшому вказане пальне на загальну суму 1 112 002, 50 грн згідно договору поставки № 33/0036 ОСОБА_3 передала організаторам ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , які частково його збули іншим невстановленим особам, отримані від збуту грошові кошти розподілили між учасниками організованої групи, частково використали у власних цілях в особистих поїздках по території України.
Згідно з висновком судово-економічної експертизи №199 від 23.06.2018, згідно якого: дослідженням видаткових накладних за договором № 33/0036 від 15.02.2017 та банківських виписок обчислено вартість поставлених ТОВ "Альянс еволюшн" (код ЄДРПОУ 40473930) ПММ на адресу дочірнього підприємства "Дніпропетровський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" Філія "Дніпропетровський автодор" в сумі 1 112 002,50 грн (з ПДВ): дизпалива "energy" - 32 500л на суму 679 250 грн (з ПДВ), бензину А-92 "energy" -18 395 л. на суму 423 552,50 грн (з ПДВ) бензину А-95 - 400 л. на суму 9 200 грн (з ПДВ). Крім того, постачання паливно-мастильних матеріалів відбулось за даними накладних 0028/0006194 від 17.08.2012 на 17 000 л в сумі 358 500 грн (з ПДВ) - 5 000 л бензину А-92 "energy" на суму 112 500 грн (з ПДВ) та 12 000 л дизпалива "energy" на суму 246 000 грн (з ПДВ); №0028/0006336 від 22.08.2017 на 1 500 л бензину А-92 "energy" в сумі 33 750 (з ПДВ). Дослідженням банківських виписок за період лютий-жовтень 2017р. встановлено, що філією "Дніпропетровський автодор" ДП "Дніпропетровський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" за паливно-мастильні матеріали, отримані від ТОВ "АЛЬЯНС ЕВОЛЮШН" грошові кошти, перераховані в повному обсязі - 1 504 252,50 грн (з ПДВ), без ПДВ - 1 253 543,74 грн, у т.ч. за договором № 33/0036 від 15.02.2017 в сумі 1 112 002,50 грн (з ПДВ); дизпалива "energy" - 32 500л на суму 679 250 грн (з ПДВ) бензину А-92 "energy" - 18395 л на суму 423 552,50 грн (з ПДВ) бензину А-95-400 л на суму 9200 грн (з ПДВ). за накладними: №0028/0006194 від 17.08.2017 на 17 000 л. в сумі 358 500 грн (з ПДВ): бензину А-92 "energy" - 500 л на суму 112 500 грн (з ПДВ) дизпалива "energy" - 12 000 л на суму 246 000 грн (з ПДВ); №0028/0006336 від 22.08.2017 на 1 500 л бензину А-92 "energy" на суму 33 750 (з ПДВ). За отримане пальне філія ДП "Дніпропетровський Автодор" розрахувалась коштами, отриманими від здійснення господарської діяльності в розмірі 642 090,50 грн та за рахунок коштів, наданих цільовим призначенням на виплату зарплати та пов`язаних з нею виплат ДП Дніпропетровський облавтодор» в сумі 862 162,00 грн, у т.ч.: лютий-жовтень 2017 року за договором поставки №33/0036 від 15.02.2017 сума оплати - 1 112 002, 50 грн, сплачено за рахунок коштів на виплату заробітної плати - 828 412, 00 грн, від здійснення господарської діяльності - 283 590, 50 грн; 16.08.2017 за бензин А-92 та дизпаливо згідно рах.№0028/00006754 від 16.08.2017 сума оплати - 358 500, 00 грн, сплачено за рахунок коштів від здійснення господарської діяльності - 358 500, 00 грн; 21.08.2017 за бензин А-92 згідно рах.№0028/0006919 від 21.08.2017 сума оплати - 33 750, 00 грн сплачено за рахунок коштів на виплату з/пл. - 33 750, 00 грн, а всього 1 504 252, 50 грн. 
Зіставленням даних бухгалтерського обліку - оборотно-сальдової відомості рахунку 203 ДП "Дніпропетровський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" Філія "Дніпропетровський автодор" за січень 2018р. (за станом на 01.02.2018р.) з даними, зазначеними в інвентаризації щодо залишків бензину та дизельного пального, встановлено, що облікові залишки тотожні даним, зазначеним в колонці «кількість за обліком" та даним про кількість та вартість встановлено нестачі дизпалива "energy" обчислена в сумі   771 041, 67 грн. (без ПДВ) за 44 500 л бензину А-95 - 7 666, 68 грн (без ПДВ) за 400 л, бензину А-92 "energy" - 474 835, 41 грн (без ПДВ) за 24 895 л. 
В обсязі наданих документів підтверджуються результати інвентаризації товарів по центральному складі філії "Дніпропетровський автодор" ДП "Дніпропетровський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" за станом на 01 лютого 2018р., де вартість наявних матеріальних цінностей на складі становить 351 219,47 грн, щодо встановленої нестачі в сумі 1 253 543, 74 грн (без ПДВ), з якої вартість нестачі: дизпалива "energy" обчислена в сумі 771 041, 67 грн (без ПДВ) за 44 500 л, бензину А-95-7 666,68 грн (без ПДВ) за 400 л бензину А-92 "energy" - 474 835, 41 грн (без ПДВ) за 24 895 л.
Викладені обставини за ствердженням позивача доводять, що ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 та ОСОБА_3 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст.28, ч.2 ст.364-1 КК України, внаслідок чого спричинили Дочірньому підприємству "Дніпропетровський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" матеріальну шкоду в розмірі 1 253 543, 76 грн (без ПДВ), що складається з підтвердженої нестачі за результатами проведеної інвентаризації філії "Дніпропетровський автодор" ДП "Дніпропетровський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" (станом на 01.02.2018):
- дизельного палива "energy" обчислена в сумі 771 041, 67 грн (без ПДВ) за 44 500 л.;
- бензину А-95 - 7 666, 68 грн (без ПДВ) за 400 л.;
- бензину А-92 "energy" - 474 835, 41 грн (без ПДВ) за 24 895 л.
Вказана сума обчислена за допомогою Висновку судово-економічної експертизи № 199 від 23.06.2018, щодо нестачі на філії "Дніпропетровський автодор" ДП "Дніпропетровський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" дизельного пального Енерджі, Бензину А-92 Енерджі, Бензину А-95, отриманих згідно видаткової накладної №0028/0006194 від 17.08.2017 від ТОВ "Альянс Еволюшн" та договору № 33/0036 від 15.02.17 від ТОВ "Альянс Еволюшн".
Заявлений позивачем розрахунок узгоджується з Вироком Красногвардійського районного суду м.  Дніпропетровська від 27.07.2021 у справі №200/13386/18 та Висновком судово-економічної експертизи № 199 від 23.06.2018.
Як передбачено ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана злочином, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.
Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими КПК України. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, не врегульовані КПК України, до них застосовуються норми ЦПК України, за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Статтею 1192 ЦК України встановлено, що з урахуванням обставин справи суд за вибором потерпілого може зобов`язати особу, яка завдала шкоди майну, відшкодувати її в натурі (передати річ того ж роду і такої ж якості, полагодити пошкоджену річ тощо) або відшкодувати завдані збитки у повному обсязі. Розмір збитків, що підлягають відшкодуванню потерпілому, визначається відповідно до реальної вартості втраченого майна на момент розгляду справи або виконання робіт, необхідних для відновлення пошкодженої речі.
Відповідно до положень ст. 91 КПК України, доказуванню підлягають вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
При розгляді кримінальної справи знайшла своє підтвердження вина обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.28, ч.2 ст.364-1 КК України, а також встановлено що злочинними діями обвинувачених ДП "Дніпропетровський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" та Службі автомобільних доріг у Дніпропетровській області спричинені матеріальні збитки.
Однак, у зв`язку із зміною обвинувачення, а також, оскільки ч.2 ст.364-1 КК України не передбачає конфіскації майна обвинувачених, суд зробив висновок, що цивільний позов прокурора та цивільний позов ДП "Дніпропетровський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" слід залишити без розгляду, з роз`ясненням позивачам права на звернення з позовом у порядку цивільного судочинства.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 27.07.2021 у справі №200/13386/18 набрав законної сили і не оскаржувався.
У зв`язку з наведеним Дочірнє підприємство "Дніпропетровський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія" Автомобільні дороги України" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до відповідача-1: ОСОБА_1 , м. Дніпро, відповідача-2: ОСОБА_2 , смт. Слобожанське, Дніпровський район, Дніпропетровська область, відповідача-3: ОСОБА_4 , м. Дніпро, відповідача-4: ОСОБА_3 , м. Дніпро про солідарне стягнення матеріальної шкоди завданої злочином у розмірі 1 253 543,76 грн.

8.          Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої інстанції.
Згідно зі ст. 16 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.
Відповідно до ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування у повному обсязі. До збитків відносяться витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).
Відповідно до ст. 1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Відповідно до ч. 6 ст. 75 ГПК України обвинувальний вирок суду в кримінальному провадженні або постанова суду, якою особу притягнуто до адміністративної відповідальності у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.
Як зазначено вище,  27 липня 2021 року Красногвардійським районним судом м.  Дніпропетровська ухвалено вирок по справі №200/13386/18 (далі - вирок), яким відповідачів (підсудних) визнано винними у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 364-1 КК України та призначено всім покарання у вигляді штрафу у розмірі 900 неоподаткованих мінімумів доходів громадян (15 тис грн.) з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на 1 рік.; цивільний позов ДП "Дніпропетровський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" (про стягнення матеріальної шкоди, завданої злочином залишено без розгляду і роз`яснено ДП "Дніпропетровський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" право на звернення з позовом у порядку цивільного судочинства.
У вироці було встановлено, що ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 та ОСОБА_3 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст.28, ч.2 ст.364-1 КК України, внаслідок чого спричинили Дочірньому підприємству "Дніпропетровський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" матеріальну шкоду в розмірі 1 253 543, 76 грн (без ПДВ), що складається з підтвердженої нестачі за результатами проведеної інвентаризації філії "Дніпропетровський автодор" ДП "Дніпропетровський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" (станом на 01.02.2018):
- дизельного палива "energy" обчислена в сумі 771 041, 67 грн (без ПДВ) за 44 500 л.;
- бензину А-95 - 7 666, 68 грн (без ПДВ) за 400 л.;
- бензину А-92 "energy" - 474 835, 41 грн (без ПДВ) за 24 895 л.
Вказана сума обчислена за допомогою Висновку судово-економічної експертизи № 199 від 23.06.2018, щодо нестачі на філії "Дніпропетровський автодор" ДП "Дніпропетровський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" дизельного пального Енерджі, Бензину А-92 Енерджі, Бензину А-95, отриманих згідно видаткової накладної №0028/0006194 від 17.08.2017 від ТОВ "Альянс Еволюшн" та договору № 33/0036 від 15.02.17 від ТОВ "Альянс Еволюшн".
Заявлений позивачем розрахунок узгоджується з Вироком Красногвардійського районного суду м.  Дніпропетровська від 27.07.2021 у справі №200/13386/18 та Висновком судово-економічної експертизи № 199 від 23.06.2018.
Постановою Верховного Суду від 23 січня 2018 року у справі № 753/7281/15-ц встановлено, що законодавство у деліктних зобов`язаннях передбачає презумпцію вини заподіювача шкоди; якщо в процесі розгляду справи зазначена презумпція не спростована, то вона є юридичною підставою для висновку про наявність вини заподіювача шкоди.
Доведення відсутності вини у спричиненні шкоди відповідно до вимог ст. 1166 ЦК України покладено на відповідача.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, відповідачі не довели доказами відсутність їх вини у спричиненні майнової шкоди позивачу через нестачу паливно-мастильних матеріалів, виявлену при інвентаризації.
Згідно вимог ст. 1190 ЦК України, особи, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим.
Стаття 1192 ЦК України, яка передбачає способи відшкодування шкоди, завданої майну потерпілого визначає, що якщо інше не встановлено законом, з урахуванням обставин справи суд за вибором потерпілого може зобов`язати особу, яка завдала шкоди майну, відшкодувати її в натурі (передати річ того ж роду і такої ж якості, полагодити пошкоджену річ тощо) або відшкодувати завдані збитки у повному обсязі. Розмір збитків, що підлягають відшкодуванню потерпілому, визначається відповідно до реальної вартості втраченого майна на момент розгляду справи або виконання робіт, необхідних для відновлення пошкодженої речі.
У пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 березня 1992 року №6 "Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди" (з наступними змінами) роз`яснено, що, розглядаючи позови про відшкодування шкоди, суди повинні мати на увазі, що шкода, завдана фізичній особі, майну фізичної особи чи майну юридичної особи, підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її завдала, за умови, що дії останньої були неправомірними, між ними і шкодою є безпосередній причинний зв`язок та є вина зазначеної особи.
Як передбачено ст. 127 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, а також за його згодою будь-яка інша фізична чи юридична особа має право на будь-якій стадії кримінального провадження відшкодувати шкоду, завдану потерпілому, територіальній громаді, державі внаслідок кримінального правопорушення. Шкода, завдана злочином, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні. Особа, яка не пред`явила цивільного позову в кримінальному провадженні, а також особа, цивільний позов якої залишено без розгляду, має право пред`явити його в порядку цивільного судочинства.
Відповідно до положень ст. 91 КПК України, доказуванню підлягають вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Матеріалами і фактичними обставинами справи документально обґрунтовано підстави стягнення з обвинувачених в солідарному порядку матеріальних збитків, завданих злочином,   у розмірі 1 253 543, 76 грн.
Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апелянтів про те, що висновок судово-економічної експертизи від 23.06.2018 №199, складений судовим експертом Саніною Т.О., не досить обґрунтований та об`єктивний, оскільки оцінку цьому доказу надано Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська при винесенні вироку і обставини нестачі товару у позивача, що виявлені при інвентаризації, повторно не доказуються згідно з ч.6 ст. 75 ГПК України.
При цьому, під час кримінального провадження відповідачі не заперечували проти висновку експерта, не надали доказів на його спростування.
Не є підставою для звільнення відповідачів від відповідальності і факт відображення чи відсутності таких даних у фінансовій та бухгалтерській звітності позивача, оскільки це встановлено безпосередньо у вироку суду.
Посилання апелянтів на відсутність причинно-наслідкового зв`язку між заявленою ціною позову та описаними позивачем обставинами справи спростовуються вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська у справі №200/13386/18 від 27.07.2021, згідно з яким одним із епізодів діяльності вищеозначеної групи осіб, за який їх притягнуто до кримінальної відповідальності є саме операції з паливно-мастильними матеріалами, які проводились з порушеннями і наслідком яких була нестача товару у позивача, вартість якого заявлена до стягнення.   
За наведеного, апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції про задоволення позову та стягнення завданих збитків.
Наведене вище спростовує доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, які зводяться виключно до незгоди з рішенням суду першої інстанції.

9.          Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України).
Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За встановлених обставин справи, апеляційні скарги не підлягає задоволенню, а оскаржуване судове рішення місцевого господарського суду зміні або скасуванню.
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.
Керуючись статтями 129, 269, 275, 276, 281-283 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.10.2023 у справі №  904/6344/20 (904/1308/23) залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.10.2023 у справі №  904/6344/20 (904/1308/23) залишити без змін.
Витрати з оплати судового збору за подання апеляційних скарг віднести на ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, порядок і строки оскарження визначені ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повне судове рішення складено 30.01.2024.

Головуючий суддя                                                                            Л.А. Коваль

Суддя                                                                                                     Т.А. Верхогляд

Суддя                                                                                               В.Ф. Мороз