ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2024 року 
м. Київ

cправа №  903/1037/22 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Багай Н. О. - головуючого, Зуєва В. А., Чумака Ю. Я.,

секретар судового засідання - Письменна О. М., 

за участю представників:
прокуратури - Гриненко А. Є.,
позивача-1 - не з`явилися,  
позивача-2 - не з`явилися,  
відповідача - не з`явилися,  

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОЛИНЬЕЛЕКТРОЗБУТ"

на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 11.07.2023 (колегія суддів: Савченко Г. І. - головуючий, Тимошенко О. М., Павлюк   І. Ю.) і рішення Господарського суду Волинської області від 28.02.2023 (суддя Гарбар І. О.) у справі 

за позовом заступника керівника Волинської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Ковельської міської ради та Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Виконавчого комітету Ковельської міської ради
до Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОЛИНЬЕЛЕКТРОЗБУТ"
про визнання недійсними додаткових угод до договору про постачання електричної енергії та стягнення грошових коштів до державного бюджету,

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог 

1.1. У грудні 2022 року заступник керівника Волинської обласної прокуратури (далі - прокурор) звернувся до Господарського суду Волинської області в інтересах держави в особі Ковельської міської ради, Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Виконавчого комітету Ковельської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОЛИНЬЕЛЕКТРОЗБУТ" (далі - ТОВ "ВОЛИНЬЕЛЕКТРОЗБУТ"), в якому просив:

- визнати недійсними додаткові угоди від 14.07.2021 № 3, від 03.09.2021 № 4, від 29.09.2021 № 5, від 01.11.2021 № 6, від 15.11.2021 № 7, від 26.11.2021 № 8, від 29.11.2021 №   9 до укладеного між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Виконавчого комітету Ковельської міської ради та ТОВ "ВОЛИНЬЕЛЕКТРОЗБУТ" договору про постачання електричної енергії споживачу від 12.01.2021 № 23-21/253 (конкурентна процедура закупівлі UА-2020-12-09-015961-c);

- стягнути з ТОВ "ВОЛИНЬЕЛЕКТРОЗБУТ" на користь Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Виконавчого комітету Ковельської міської ради грошові кошти в сумі 316 297,06 грн.

1.2. Позовні вимоги прокурора обґрунтовані тим, що у сторін договору про постачання електричної енергії споживачу від 12.01.2021 № 23-21/253 були відсутні належні, визначені цим договором та Законом України "Про публічні закупівлі" підстави для укладення додаткової угоди від 14.07.2021 № 3, оскільки в цьому випадку мало місце не збільшення, а навпаки - зменшення ціни закуповуваного товару на ринку. За таких обставин, за доводами прокурора, додаткову угоду від 14.07.2021 № 3 слід визнати недійсною. При цьому, за доводами прокурора, наявність підстав для визнання недійсною додаткової угоди від 14.07.2021 № 3 свідчить про наявність підстав для визнання недійсними наступних додаткових угод, оскільки кожна така додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередньої і автоматично незаконною, оскільки без попередньої додаткової угоди ціна за наступними угодами фактично перевищуватиме ціну за одиницю товару більше, ніж на 10 %, у порівнянні з основним договором.

2. Короткий зміст судових рішень 

2.1. Рішенням Господарського суду Волинської області від 28.02.2023, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 11.07.2023 у справі № 903/1037/22, задоволено у повному обсязі позовні вимоги прокурора в особі Ковельської міської ради, Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Виконавчого комітету Ковельської міської ради до ТОВ "ВОЛИНЬЕЛЕКТРОЗБУТ" про визнання недійсними додаткових угод до договору про постачання електричної енергії та стягнення грошових коштів до бюджету. 

Визнано недійсними додаткові угоди від 14.07.2021 № 3, від 03.09.2021 № 4, від 29.09.2021 № 5, від 01.11.2021 № 6, від 15.11.2021 № 7, від 26.11.2021 № 8, від 29.11.2021 № 9 до укладеного між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Виконавчого комітету Ковельської міської ради та ТОВ "ВОЛИНЬЕЛЕКТРОЗБУТ" договору про постачання електричної енергії споживачу від 12.01.2021 № 23-21/253. Стягнуто з ТОВ "ВОЛИНЬЕЛЕКТРОЗБУТ" на користь Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Виконавчого комітету Ковельської міської ради кошти в сумі 316 297,06 грн.

2.2. Задовольняючи позовні вимоги, господарські суди попередніх інстанцій виходили з того, що в цьому випадку наявні правові підстави для представництва прокурором інтересів держави в особі Ковельської міської ради, Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Виконавчого комітету Ковельської міської ради.

2.3. Крім того, суди зазначили, що Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Виконавчого комітету Ковельської міської ради розпоряджалося бюджетними коштами і таке використання фінансових ресурсів, за висновком судів, виявилося неефективним, здійсненим з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі". Господарські суди попередніх інстанцій також зазначили, що будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, як і у зміні відповідних умов договору. Водночас суди встановили факт суттєвого збільшення ціни за одиницю електричної енергії (вартість товару зросла від первинної вартості товару за договором про закупівлю на понад 65 %). При цьому суди зазначили про відсутність належних (визначених договором від 12.01.2021 за №23-21/253 та Законом України "Про публічні закупівлі") підстав для укладення додаткової угоди від 14.07.2021 № 3. З огляду на викладене господарські суди дійшли висновку про необхідність визнання недійсними оспорюваних додаткових угод, якими збільшувалася ціна за одиницю товару, оскільки вони укладені з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

2.4. Господарські суди також зазначили, що через неналежне виконання своїх зобов`язань щодо постачання Управлінню капітального будівництва та житлово-комунального господарства Виконавчого комітету Ковельської міської ради електричної енергії у ТОВ "ВОЛИНЬЕЛЕКТРОЗБУТ" виник обов`язок з повернення 316   297,06 грн, сплачених за електричну енергію, яка не була поставлена покупцю, а тому ці грошові кошти, за висновком судів, слід повернути як безпідставно отримані.

3. Короткий зміст касаційної скарги та заперечень на неї 

3.1. Не погоджуючись із постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 11.07.2023 та рішенням Господарського суду Волинської області від 28.02.2023 у справі № 903/1037/22, до Верховного Суду звернулося ТОВ "ВОЛИНЬЕЛЕКТРОЗБУТ" із касаційною скаргою, в якій просить скасувати зазначені судові рішення та ухвалити нове рішення, яким відмовити у повному обсязі в задоволенні позовних вимог прокурора. 

3.2. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження, ТОВ "ВОЛИНЬЕЛЕКТРОЗБУТ" зазначає, що оскаржувані судові рішення господарських судів попередніх інстанцій ухвалені з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права. ТОВ "ВОЛИНЬЕЛЕКТРОЗБУТ", звертаючись із касаційною скаргою, посилається на підстави касаційного оскарження, передбачені пунктами 1, 2 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

3.3. Скаржник вважає, що господарські суди попередніх інстанцій, ухвалюючи оскаржувані судові рішення, не врахували висновки щодо застосування пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", викладені у постановах Верховного Суду від 05.04.2023 у справі № 420/17618/21, від 18.07.2023 у справі № 916/944/22.

3.4. Крім того, скаржник у касаційній скарзі зазначає про необхідність відступлення від висновків, які викладені у постановах Верховного Суду від 07.09.2022 у справі №   927/1058/21, від 17.02.2023 у справі №   903/383/22, від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

3.5. Також, на думку скаржника, в цьому випадку наявні правові підстави для передачі справи № 903/1037/22 на розгляд Великої Палати Верховного Суду. 

3.6. Прокурор у відзиві на касаційну скаргу ТОВ "ВОЛИНЬЕЛЕКТРОЗБУТ" просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін. Прокурор зазначає, що частина 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10   % та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Водночас, за доводами прокурора, у цьому випадку відбулося суттєве збільшення ціни за одиницю електричної енергії (вартість товару зросла від первинної вартості товару за договором про закупівлю на понад 65 %). На думку прокурора, можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та призводить до неефективного використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".

4. Обставини справи, встановлені судами 

4.1. Господарські суди попередніх інстанцій установили, що Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Виконавчого комітету Ковельської міської ради (замовник) проведено відкриті торги (закупівля ІІА-2020-12-09-015961-е) та за їх результатами укладено з ТОВ "ВОЛИНЬЕЛЕКТРОЗБУТ" договір від 12.01.2021 № 23-21/253 про постачання 1 147 800 кіловат-годин електроенергії на суму 2   639   940,00 грн (ціну договору визначено з розрахунку, що вартість товару (1 кіловат-години електроенергії) становить 2,3 грн).

4.2. Звіт про виконання договору від 12.01.2021 № 23-21/253, оплату товару за яким на загальну суму 2 639 936,44 грн профінансовано за рахунок коштів місцевого бюджету, замовником оприлюднено 20.01.2022 на вебсайті "prozorro.gov.ua" .

4.3. Відповідно до пункту 2.1 договору від 12.01.2021 № 23-21/253 постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

4.4. Пунктом 5.1 договору від 12.01.2021 № 23-21/253 визначено, що загальна ціна цього договору становить 2 639 940,00 грн, у т. ч. ПДВ 439 990,00 грн.

4.5. Пунктами 6, 7 додатку № 3 до договору від 12.01.2021 № 23-21/253 передбачено, що істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язання сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених пунктами 1- 8 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Істотні умови договору можуть змінюватися у випадку зміни ціни за одиницю товару (електричної енергії) не більше ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Для документального підтвердження даних визнаються такі документи: завірені належним чином копії (роздруківки з вебсайту) звітів про результати роботи "на добу наперед" (РДН)   /   внутрішньодобовому ринку (ВДР) та про діяльність оператора ринку (ОР) за відповідний календарний місяць, які оприлюднюються відповідно до законодавства Державним підприємством "Оператор ринку" (далі - ДП "Оператор ринку").

4.6. Господарські суди попередніх інстанцій зазначили, що на час укладення договору від 12.01.2021 № 23-21/253 його сторони погодили всі істотні умови договору, а саме: предмет, ціну та строк виконання зобов`язання за договором відповідно до вимог Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

4.7. Після укладення договору від 12.01.2021 № 23-21/253 Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Виконавчого комітету Ковельської міської ради отримано листи від 07.07.2021 № 01/8-2333, від 11.08.2021 № 01/8-2728, від 05.10.2021 № 01/8-3083, від 17.11.2021 № 01-8/3479, в яких відповідач звертався із пропозицією щодо укладення додаткових угод до договору від 12.01.2021 № 23-21/253 у зв`язку з тим, що зросли закупівельні ціни на ринку електричної енергії, і це в свою чергу відповідно до положень пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" є підставою для зміни ціни на постачання електричної енергії споживачу за договором.

4.8. Господарські суди встановили, що сторонами неодноразово вносилися зміни до істотних умов договору, зокрема, в частині збільшення ціни за одиницю товару (для прикладу, лише у листопаді 2021 року сторонами укладено чотири додаткові угоди про підняття ціни електричної енергії).

4.9. З урахуванням внесених змін до договору господарські суди попередніх інстанцій установили, що ціна одиниці товару загалом зросла на понад 65 %.

4.10. Зокрема, встановлено, що додатковою угодою від 29.01.2021 № 1 (ця додаткова угода прокурором не оспорюється) сторони договору від 12.01.2021 № 23-21/253 зменшили ціну одиниці товару із 2,3 грн за 1 кіловат-годину електричної енергії до 2,277408 грн.

4.11. Додатковою угодою від 14.07.2021 № 3 позивач-2 і відповідач погодилися збільшити ціну за одиницю товару до 2,469685 грн (укладаючи угоду, сторони збільшили вартість електричної енергії як товару у складі узгодженої ними ціни; в цьому випадку вартість електроенергії (без урахування ПДВ, а також величини регульованого тарифу - 0,29393 грн) загалом зросла з 1,60391 грн до 1,764141 грн за 1 кіловат-годину, або на 9,99   %).

4.12. У подальшому сторонами укладено додаткові угоди, якими змінювалася (а саме, збільшувалася у порівнянні з основним договором) ціна товару (вартість 1 кіловат-години електричної енергії) за договором, зокрема:

- додаткова угода від 03.09.2021 № 4, згідно з якою ціна електроенергії зросла до 2,68118 грн; 

- додаткова угода від 29.09.2021 № 5, згідно з якою ціна електроенергії змінилася до 2,681171 грн;

- додаткова угода від 01.11.2021 № 6, згідно з якою ціна електроенергії зросла до 2,913784 грн;

- додаткова угода від 15.11.2021 № 7, згідно з якою ціна електроенергії зросла до 3,169634 грн;

- додаткова угода від 26.11.2021 № 8, згідно з якою ціна електроенергії зросла до 3,451044 грн;

- додаткова угода від 29.11.2021 № 9, згідно з якою ціна електроенергії зросла до 3,760567 грн.

4.13. Господарські суди зазначили, що підставою для укладення додаткових угод №№ 3- 9 ТОВ "ВОЛИНЬЕЛЕКТРОЗБУТ" визначено наявність обставин збільшення ціни за одиницю електричної енергії. Зокрема, обґрунтовуючи наявність факту коливання ціни на електричну енергію в період між 14.07.2021, 03.09.2021, 29.09.2021, 01.11.2021, 15.11.2021, 26.11.2021, 29.11.2021 та підстав для укладення оспорюваних додаткових угод відповідач надав цінові довідки Харківської торгово-промислової палати та роздруківки з сайту ДП "Оператор ринку".

4.14. Крім того, господарські суди зазначили, що при укладенні договору від 12.01.2021 №   23-21/253 Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Виконавчого комітету Ковельської міської ради та ТОВ "ВОЛИНЬЕЛЕКТРОЗБУТ" було погоджено порядок внесення змін до нього, який відображено в додатку № 3 до цього договору.

4.15. З урахуванням положень пунктів 7.2, 7.3 додатку № 3 до договору від 12.01.2021 №   23-21/253, при розрахунку нової (зміненої) ціни за одиницю товару, серед іншого, необхідно керуватися відомостями щодо середньозважених цін на РДН і ВДР за місяць, в якому укладено договір (останню додаткову угоду про зміну ціни) та за місяць, який передує зміні ціни за одиницю електричної енергії.

4.16. Відповідно до інформації, яку оприлюднено на вебсайті (https://www.oree.com.ua) ДП "Оператор ринку", середньозважені ціни на РДН і ВДР (в тому числі, у торговій зоні ОЕС України) у червні 2021 року (місяць, який передує зміні ціни за одиницю електричної енергії - укладенню додаткової угоди від 14.07.2021 №3) були нижчими за ціни, що склалися у січні минулого року (місяць укладення договору від 12.01.2021 № 23-21/253, а також додаткової угоди від 29.01.2021 №1, якою змінено - зменшено ціну за одиницю товару), зокрема:

- січень 2021 року РДН - 1481,31 грн; січень 2021 року РДН (ОЕС) - 1462,52 грн; січень 2021 року ВДР - 1487,08 грн; січень 2021 року ВДР (ОЕС) - 1485,74 грн; червень 2021 року РДН - 1456,15 грн; червень 2021 року РДН (ОЕС) 1425,14 грн; червень 2021 року ВДР - 1354,96 грн; січень 2021 року ВДР (ОЕС) - 1352,96 грн.

4.17. Суди зазначили, що зниження ціни на електричну енергію прослідковувалося у першій декаді липня 2021 року (https://www.oree.com.ua), тобто до моменту укладення додаткової угоди від 14.07.2021 № 3: середньозважена ціна РДН, грн/МВт.год (без ПДВ): третя декада червня 2021 року - 1573,56 грн, перша декада липня 2021 року - 1144,45 грн (-27,27 %); середньозважена ціна РДН (ОЕС), грн/МВт.год (без ПДВ): третя декада червня 2021 року - 1557,21 грн, перша декада липня 2021 року - 1055,60 грн (-32,21   %); середньозважена ціна ВДР, грн/МВт.год (без ПДВ): третя декада червня 2021 року - 1572,82 грн, перша декада липня 2021 року - 1127,76 грн (-28,3 %); середньозважена ціна ВДР (ОЕС), грн/МВт.год (без ПДВ): третя декада червня 2021 року - 1 570,62 грн, перша декада липня 2021 року - 1 103,17 грн (-29,76 %).

4.18. Крім того, суди встановили, що впродовж дії договору від 12.01.2021 №   23-21/253 розпоряднику коштів місцевого бюджету було поставлено 1   020   300 кіловат-годин електричної енергії (за умовами договору у первинній його редакції було передбачено поставку 1147,8 тис. кіловат-годин електричної енергії), за які замовником перераховано відповідачу кошти на загальну суму 2   639   936,44   грн (з ПДВ), що підтверджується листом Виконавчого комітету Ковельської міської ради від 10.11.2022 № 323/25.05/2-22 (та долученими до нього актами і копіями платіжних доручень) і звітом про виконання договору від 12.01.2021 № 23-21/253.

4.19. Виходячи із ціни договору від 12.01.2021 № 23-21/253 (зі змінами, внесеними до цього договору додатковою угодою від 29.01.2021 № 1, яка не оспорюється прокурором) за 1 кіловат-годину електроенергії, яка становить 2,277408 грн, та без урахування зазначених оспорюваних додаткових угод, позивач за поставлений товар повинен був сплатити 2   323 639,38 грн (1   020   300 кіловат-годин електричної енергії х 2,277408 грн = 2 323 639,38 грн (з ПДВ).

4.20. Господарські суди попередніх інстанцій установили, що різниця між сумою коштів, які фактично сплачено замовником за електричну енергію за ціною згідно з додатковими угодами, та сумою за товар за ціною відповідно до договору від 12.01.2021 № 23-21/253 (без урахування додаткових угод) становить 316 297,06 грн (2 639 936,44 грн - 2   323   639,38 грн).

4.21. За таких обставин прокурор, вважаючи, що укладення оспорюваних додаткових угод не відповідає положенням Закону України "Про публічні закупівлі", звернувся до Господарського суду Волинської області з цим позовом. 

5. Розгляд касаційної скарги та позиція Верховного Суду 

5.1. Згідно зі статтею 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

5.2. Ухвалою Верховного Суду від 14.08.2023 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ "ВОЛИНЬЕЛЕКТРОЗБУТ" на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 11.07.2023 і рішення Господарського суду Волинської області від 28.02.2023 у справі №   903/1037/22.

Ухвалою Верховного Суду від 03.10.2023 зупинено касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ "ВОЛИНЬЕЛЕКТРОЗБУТ" на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 11.07.2023 та рішення Господарського суду Волинської області від 28.02.2023 у справі №   903/1037/22 до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 922/2321/22.

24.01.2024 Великою Палатою Верховного Суду ухвалено постанову у справі №   922/2321/22, яка була оприлюднена в Єдиному державному реєстрі судових рішень 01.02.2024.

Ухвалою Верховного Суду від 12.02.2024 поновлено касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ "ВОЛИНЬЕЛЕКТРОЗБУТ" на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 11.07.2023 і рішення Господарського суду Волинської області від 28.02.2023 у справі №   903/1037/22.

5.3. Верховний Суд установив, що ТОВ "ВОЛИНЬЕЛЕКТРОЗБУТ" у касаційній скарзі просить передати справу № 903/1037/22 на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

На думку ТОВ "ВОЛИНЬЕЛЕКТРОЗБУТ", у цьому випадку наявні правові підстави для передачі цієї справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, оскільки питання щодо застосування пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" має суттєве значення для стабільного, передбачуваного функціонування ринків електричної енергії, природного газу, палива, а тому ця справа містить виключну правову проблему, і передача її на розгляд Великої Палати Верховного Суду необхідна для забезпечення розвитку права та формування та формування єдиної правозастосовчої практики.   

Розглянувши клопотання ТОВ "ВОЛИНЬЕЛЕКТРОЗБУТ" про передачу справи № 903/1037/22 на розгляд Великої Палати Верховного Суду, проаналізувавши доводи, викладені у цьому клопотанні, колегія суддів зазначає таке. 

Касаційне провадження у цій справі зупинялося до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 922/2321/22, за результатами розгляду якої Великою Палатою Верховного Суду було висловлену правову позицію саме щодо застосування пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" як у редакції, чинній до 19.04.2020, так і в редакції Закону України № 114-IX від 18.09.2019 "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель".

Таким чином, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі №   922/2321/22 вже виклала висновок та сформувала єдину правозастосовчу практику щодо застосування норми права, на яку посилається заявник.

За таких обставин у цьому випадку відсутні правові підстави для задоволення клопотання ТОВ "ВОЛИНЬЕЛЕКТРОЗБУТ" про передачу справи № 903/1037/22 на розгляд Великої Палати Верховного Суду. Водночас Верховний Суд не вбачає підстав для передачі цієї справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

5.4. Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, дослідивши доводи, наведені у касаційній скарзі та запереченнях на неї, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування господарськими судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не може бути задоволена з огляду на таке. 

5.5. Предметом позову в цій справі є вимоги прокурора в інтересах держави в особі Ковельської міської ради, Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Виконавчого комітету Ковельської міської ради до ТОВ "ВОЛИНЬЕЛЕКТРОЗБУТ про визнання недійсними додаткових угод до договору про постачання електричної енергії та стягнення грошових коштів до бюджету.

5.6. Підставою позовних вимог, на думку прокурора, є невідповідність оспорюваних додаткових угод приписам Закону України "Про публічні закупівлі" та договору про постачання електричної енергії споживачу від 12.01.2021 № 23-21/253.

5.7. Верховний Суд зазначає, що відповідно до частин 1, 2 статті 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори).

5.8. Статтею 203 Цивільного кодексу України визначено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (частина 1); особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності (частина 2) тощо. 

5.9. Частиною 1 статті 215 Цивільного кодексу України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу.

5.10. Отже, наведеними законодавчими приписами визначено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, та загальні підстави, за яких правочин може бути визнаний недійсним, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність (оспорюваний правочин) (частина 3 статті 215 Цивільного кодексу України).

5.11. При вирішенні позову про визнання недійсним оспорюваного правочину враховуються загальні положення статей 3, 15, 16 Цивільного кодексу України. За результатами розгляду такого спору вирішується питання про спростування презумпції правомірності правочину й має бути встановлено не лише наявність підстав недійсності правочину, передбачених законом, але й визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушене та в чому полягає його порушення, оскільки залежно від цього визначається необхідний спосіб захисту порушеного права, якщо таке порушення відбулося. Подібний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 31.10.2023 у справі №   908/722/20, від 29.08.2023 у справі № 909/635/22, від 27.06.2023 у справі №   916/97/21.

5.12. Крім того, вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків та, у разі задоволення позовних вимог, зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Подібний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 18.05.2023 у справі №   906/743/21, від 03.08.2023 у справі № 909/654/19, від 19.10.2022 у справі №   912/278/21.

5.13. При цьому невідповідність правочину актам законодавства як підстава його недійсності повинна ґрунтуватися на повно та достовірно встановлених судами обставинах справи про порушення певним правочином (чи його частиною) імперативного припису законодавства. Саме по собі відступлення сторонами від положень законодавства, регулювання їх іншим чином не свідчить про суперечність змісту правочину цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Подібний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 31.10.2023 у справі №   908/722/20, від 29.08.2023 у справі № 909/635/22, від 29.08.2022 у справі №   909/635/22.

5.14. Таким чином, для визнання недійсним у судовому порядку правочину необхідно встановити, що правочин не відповідає вимогам закону, або ж його сторонами (стороною) при укладенні було порушено господарську компетенцію. Подібні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 27.06.2023 у справі № 916/97/21, від 18.05.2023 у справі №   906/743/21, від 01.11.2022 у справі № 910/7853/21, від 14.06.2022 у справі № 903/1173/15, від 09.11.2021 у справі № 906/1388/20, від 09.07.2020 у справі №   910/14180/18, від 09.06.2020 у справі № 912/116/19, від 05.09.2019 у справі №   914/4455/15.

5.15. Крім того, Верховний Суд зазначає, що відповідно до частини 1 статті 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

5.16. Згідно з пунктом 1 частини 3 статті 1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

5.17. Господарські суди попередніх інстанцій установили, що сторони у справі уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

5.18. Колегія суддів зазначає, що метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Подібний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 23.11.2023 у справі № 917/1009/22, від 18.07.2023 у справі №   916/944/22, від 16.02.2023 у справі № 903/383/22, від 11.05.2023 у справі №   910/17520/21.

5.19. Статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі" (тут і далі - в редакції, чинній на момент укладення договору про постачання електричної енергії споживачу від 12.01.2021 № 23-21/253) визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі   /  спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням. Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель   /   спрощених закупівлях на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

5.20. Відповідно до пункту 8 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

5.21. Частинами 1, 4 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції   /   пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі   /   спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції   /   пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

5.22. Частиною 1 статті 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила. Подібний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 18.07.2023 у справі №   916/944/22, від 11.05.2023 у справі № 910/17520/21, від 19.07.2022 у справі № 927/568/21, від 16.02.2023 у справі № 903/366/22.

5.23. Згідно з частинами 1, 2 статті 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило би заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

5.24. Частиною 1 статі 74 Господарського процесуального кодексу України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. 

5.25. Частиною 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

5.26. Розглянувши цю справу по суті позовних вимог, господарські суди зазначили, що Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Виконавчого комітету Ковельської міської ради розпоряджалося бюджетними коштами, і таке використання фінансових ресурсів, за висновком судів, виявилося неефективним, здійсненим з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі". Господарські суди попередніх інстанцій також зазначили, що будь-який покупець товару за звичайних умов не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, як і у зміні відповідних умов договору. Водночас суди встановили факт суттєвого збільшення ціни за одиницю електричної енергії (вартість товару зросла від первинної вартості товару за договором про закупівлю на понад 65 %). При цьому суди зазначили про відсутність належних (визначених договором від 12.01.2021 за №23-21/253 та Законом України "Про публічні закупівлі") підстав для укладення додаткової угоди від 14.07.2021 № 3. З огляду на викладене господарські суди дійшли висновку про необхідність визнання недійсними оспорюваних додаткових угод, якими збільшувалася ціна за одиницю товару, оскільки вони укладені з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі".

5.27. Господарські суди також зазначили, що через неналежне виконання своїх зобов`язань щодо постачання електричної енергії Управлінню капітального будівництва та житлово-комунального господарства Виконавчого комітету Ковельської міської ради у ТОВ "ВОЛИНЬЕЛЕКТРОЗБУТ" виник обов`язок з повернення 316 297,06 грн, сплачених за електричну енергію, яка не була поставлена покупцю, а тому ці грошові кошти, за висновком судів, слід повернути як безпідставно отримані.

5.28. ТОВ "ВОЛИНЬЕЛЕКТРОЗБУТ не погоджується з висновками господарських судів попередніх інстанцій, а тому звернулося з касаційною скаргою на судові рішення у цій справі. ТОВ "ВОЛИНЬЕЛЕКТРОЗБУТ, звертаючись із касаційною скаргою, посилається на підстави касаційного оскарження, передбачені пунктами 1, 2 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України. 

5.29. Пунктами 1, 2 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини 1 цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.

Щодо підстав касаційного оскарження, передбачених пунктом 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України

5.30. Касаційну скаргу з посиланням на положення пункту 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України мотивовано тим, що господарські суди попередніх інстанцій, ухвалюючи оскаржувані судові рішення, не врахували висновки щодо застосування пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", викладені у постановах Верховного Суду від 05.04.2023 у справі № 420/17618/21, від 18.07.2023 у справі №   916/944/22.

5.31. За змістом пункту 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України оскарження судових рішень з підстав, зазначених у пункті 1 частини 2 цієї статті, можливе за наявності таких складових: неоднакове застосування одних і тих самих норм матеріального права апеляційним судом у справі, в якій подано касаційну скаргу, та у постанові Верховного Суду, яка містить висновок щодо застосування цієї ж норми права у подібних правовідносинах; ухвалення різних за змістом судових рішень у справі, у якій подано касаційну скаргу, і у справі, в якій винесено постанову Верховного Суду; спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

5.32. Дослідивши доводи, наведені у касаційній скарзі, Верховний Суд зазначає, що обставини, які стали підставами для відкриття касаційного провадження відповідно до пункту 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, у цьому випадку не можуть слугувати підставами для скасування оскаржуваних судових рішень господарських судів попередніх інстанцій з огляду на таке.

5.33. Колегія суддів установила, що постанова Верховного Суду від 05.04.2023 у справі №   420/17618/21, на яку посилається скаржник, ухвалена за позовом Державного підприємства "Морський торговельний порт "Чорноморськ" до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі. У зазначеній постанові Верховного Суду викладено висновок, який, на думку скаржника, не було враховано господарськими судами попередніх інстанцій під час ухвалення оскаржуваних судових рішень:

"55. Щодо встановленого контролюючим органом порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, яке полягло у перевищенні 10 відсотків, визначеної в договорі про закупівлю, ціни за одиницю товару внаслідок укладення додаткової угоди, слід зазначити, що пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII передбачено виключні випадки зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, у тому числі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

56. Аналіз наведеної правової норми свідчить, що замовник може протягом дії договору про закупівлю змінювати його істотні умови в залежності від коливання ціни такого товару на ринку лише до 10 відсотків у бік збільшення за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

При цьому зміна істотних умов договору про закупівлю у бік збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку може бути не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

Водночас у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується.

…60. За висновками контролюючого органу замовником безпідставно укладено додаткову угоду від 01 червня 2021 року № 2, якою підвищено ціну на бензин автомобільний А-95 на 9,54 %, оскільки ціну на цей товар вже було підвищено на 9,88 % додатковою угодою від 14 травня 2021 року № 1, отже замовник міг підвищити ціну на бензин автомобільний А-95 лише на 0,11 %. Таким чином, укладено додаткову угоду від 01 червня 2021 року № 2, відповідно до якої загалом збільшено ціну за одиницю бензину автомобільного А-95 з 24,08 грн. до 29,85 грн., тобто на 20,36 %, чим порушено вимоги пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII.

61. Враховуючи, що строки зміни ціни за одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії, тому під час збільшення до 10 відсотків ціни вказаного товару на ринку повинна зберігатися умова щодо збереження суми, визначеної в договорі про закупівлю".

62. У разі ж закупівлі інших товарів необхідно дотримуватись збільшення суми не більше ніж на 10 % за умови збереження суми, визначеної в договорі про закупівлю, один раз протягом 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю".

5.34. Крім того, за доводами скаржника, Верховний Суд у постанові від 18.07.2023 у справі № 916/944/22 за позовом заступника керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради, Комунального некомерційного підприємства "Міська клінічна лікарня № 10" Одеської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор енергії" про визнання додаткових угод недійсними та повернення безпідставно сплачених коштів, дійшов висновку про можливість сторонами договору про постачання електричної енергії вносити зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 % кожного разу з урахуванням попередніх змін.

5.35. Розглянувши доводи скаржника, проаналізувавши наведені висновки Верховного Суду, колегія суддів зазначає таке.

5.36. Касаційне провадження у цій справі зупинялося до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 922/2321/22, за результатами розгляду якої Великою Палатою Верховного Суду було висловлену правову позицію щодо застосування пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" як в редакції, чинній до 19.04.2020, так і в редакції Закону України № 114-IX від 18.09.2019 "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель".

5.37. У справі № 922/2321/22 заступник керівника Чернігівської обласної прокуратури звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби та Спеціального авіаційного загону оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій до Товариства з обмеженою відповідальністю "Вєк Технолоджі" про визнання недійсними додаткових угод до договору про постачання електричної енергії споживачу, укладеного між за результатами проведення публічної закупівлі на вебсайті Prozorro.

5.38. Позовні вимоги заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури були обґрунтовані тим, що внаслідок укладення протягом квітня - жовтня 2021 року додаткових угод до договору про постачання електричної енергії реальна вартість 1 кВт/год електричної енергії зросла на 1,48 грн або на 92 %, а її обсяг зменшився на 355 154,9531 кВт/год, або на 46,57 % і це, за доводами заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури, призвело до повного нівелювання результатів тендерної закупівлі.

5.39. Крім того, заступник керівника Чернігівської обласної прокуратури вважав, що внесення зазначених змін до умов договору про постачання електричної енергії шляхом укладення численних додаткових угод відбулося з порушенням пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому ці додаткові угоди мають бути визнані судом недійсними. При цьому, за доводами заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури, порушення законодавства про публічні закупівлі під час укладення додаткових угод про збільшення ціни товару після укладення договору про закупівлю не сприяє раціональному та ефективному використанню бюджетних коштів і створює загрозу порушення економічних інтересів держави.

5.40. Верховний Суд зазначає, що з урахуванням критеріїв подібності правовідносин, визначених Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі №   233/2021/19, справа № 922/2321/22 є подібною зі справою № 903/1037/22, що розглядається, а тому колегія суддів відповідно до частини 4 статті 236, частини 4 статті 300 Господарського процесуального кодексу України враховує висновки, які викладені Великої Палатою Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22.

5.41. Колегія суддів зазначає, що за загальним правилом істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі (частина 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі"). Однак ця норма передбачає випадки, коли допустима зміна істотних умов договору про закупівлю.

5.42. Частиною 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент укладення оспорюваних у цій справі додаткових угод до договору про постачання електричної енергії споживачу) встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю   /   внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

5.43. Системний аналіз приписів Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України "Про публічні закупівлі" свідчить про те, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

5.44. Водночас зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялися, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку, передбаченому статтею 652 Цивільного кодексу України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали би договір або уклали б його на інших умовах.

5.45. Разом з тим у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 Цивільного кодексу України та пункті 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10   % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі. Подібний висновок викладений у постанові Великої Палатою Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22.

5.46. В іншому випадку не досягається мета, визначена Законом України "Про публічні закупівлі", яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку. Подібний висновок викладений у постанові Великої Палатою Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22.

5.47. Водночас Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 вирішила відступити від висновку Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, викладеного у постанові від 05.04.2023 № 420/17618/21, про те, що приписи пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дають можливість сторонам на внесення необмеженої кількості разів (не частіше одного разу на 90 днів, а у випадку закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії - у будь-який час) змін до договору про закупівлю в частині збільшення ціни за одиницю товару за умови дотримання обмеження щодо збільшення такої ціни до 10 % за кожний раз такого збільшення пропорційно збільшенню ціни відповідного товару на ринку і за умови, що наведена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

5.48. Таким чином, посилання скаржника на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 05.04.2023 № 420/17618/21 колегія суддів не може взяти до уваги при розгляді касаційної скарги. 

5.49. Колегія суддів також визнає необґрунтованими посилання на постанову Верховного Суд від 18.07.2023 у справі № 916/944/22 та доводи скаржника про те, що у наведеній постанові Суд дійшов висновку про можливість сторонами договору про постачання електричної енергії вносити зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 % кожного разу з урахуванням попередніх змін, оскільки Верховний Суд у пункті 56 зазначеної постанови визнав передчасними висновки господарських судів про правомірність внесення таких змін до договору про постачання електричної енергії.

5.50. З огляду на те, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 відступила від висновку Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, викладеного у постанові від 05.04.2023 у справі №   420/17618/21, а висновки, викладені в оскаржуваних судових рішеннях господарських судів попередніх інстанцій у цій справі, не суперечать висновкам, викладеним у постанові Верховного Суд від 18.07.2023 у справі № 916/944/22, колегія суддів констатує, що наведені скаржником підстави касаційного оскарження, передбачені пунктом 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, не підтвердилися під час касаційного провадження, що виключає скасування оскаржуваних судових рішень господарських судів попередніх інстанцій з цих підстав.

Щодо підстав касаційного оскарження, передбачених пунктом 2 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України

5.51. Верховний Суд зазначає, що згідно з абзацом 3 пункту 5 частини 2 статті 290 Господарського процесуального кодексу України у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 2 частини 2 статті 287 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.

5.52. З огляду на зміст наведених вимог процесуального закону при касаційному оскарженні судових рішень із зазначених підстав касаційна скарга має містити обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні, із чіткою вказівкою на норму права (абзац, пункт, частину статті), а також зазначенням такого правового висновку, описом правовідносин та змістовного обґрунтування мотивів такого відступлення. Подібний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 05.10.2023 у справі №   910/2171/20, від 29.08.2023 у справі № 909/635/22, від 13.12.2022 у справі №   911/1186/20, від 05.07.2022 у справі №   904/3860/19.

5.53. Верховний Суд установив, що скаржник у касаційній скарзі зазначає про необхідність відступлення від висновків щодо застосування приписів пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", які викладені у постановах Верховного Суду від 07.09.2022 у справі № 927/1058/21, від 17.02.2023 у справі № 903/383/22, від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, оскільки, на думку "ВОЛИНЬЕЛЕКТРОЗБУТ", такі висновки суперечать висновкам щодо застосування наведеної норми права, викладеним у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 05.04.2023 у справі №   420/17618/21.

5.54. Скаржник наголошує на тому, що апеляційний господарський суд в оскаржуваній постанові неправомірно застосував висновки Верховного Суду від 07.09.2022 у справі №   927/1058/21, від 17.02.2023 у справі № 903/383/22, про те, що обмеження у 10 %, передбачене Законом України "Про публічні закупівлі", застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). Скаржник завертає увагу на те, що зазначена правова позиція Верховного Суду була сформована із застосуванням редакції Закону України "Про публічні закупівлі", чинної до 16.03.2020. 

5.55. З цих же підстав скаржник вважає помилковим застосування апеляційним господарським судом висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, оскільки спірні правовідносини у справі №   927/491/19 були врегульовані нормами Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції, чинній до 16.03.2020.

5.56. Розглянувши наведені доводи скаржника, колегія суддів зазначає таке.

5.57. Історичне тлумачення приписів пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" свідчить про те, що у зазначеному Законі в редакції, чинній до 19.04.2020 пункт 2 частини 5 статті 41 був викладений в статті 36 та мав такий зміст: "істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі".

5.58. Отже, наведена норма Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції, чинній до 19.04.2020, не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку. Подібний висновок викладений у постанові Великої Палатою Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22.

5.59. Зазначена норма була змінена Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель", яким Закон України "Про публічні закупівлі" було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.

5.60. Таким чином, у новій редакції пункт 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не змінив свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте був доповнений умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.

5.61. Пояснювальна записка до проекту Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" свідчить про те, що метою прийняття цього Закону було вдосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії "ціновому демпінгу", коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі.

5.62. За такої мети очевидно, що зміни, внесені Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" в пункт 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати "ціновий демпінг" із подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю. Подібний висновок викладений у постанові Великої Палатою Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі №   922/2321/22.

5.63. Наведеним спростовуються доводи скаржника про помилковість висновків апеляційного господарського суду щодо наявності правових підстав для врахування у цій справі правових позицій Верховного Суду щодо застосування приписів пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", викладених у постановах від 07.09.2022 у справі №   927/1058/21, від 17.02.2023 у справі № 903/383/22, від 18.06.2021 у справі №   927/491/19. 

5.64. Отже, доводи скаржника про неправильне застосування господарськими судами попередніх інстанцій пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не підтвердилися.

5.65. У пункті 70 рішення від 18.01.2001 у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" (Chapman v. the United Kingdom) Європейський суд з прав людини наголосив на тому, що в інтересах правової визначеності, передбачуваності та рівності перед законом він не повинен відступати від попередніх рішень за відсутності належної для цього підстави.

5.66. Причинами для відступу можуть бути вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість, помилковість); зміни суспільного контексту. Подібний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 05.12.2023 у справі № 916/286/23, від 27.06.2023 у справі №   910/22039/21, від 20.06.2023 у справі №   917/504/22, від 18.07.2023 у справі №   910/2419/20.

5.67. З метою забезпечення єдності та сталості судової практики для відступу від висловлених раніше правових позицій Верховного Суду суд повинен мати ґрунтовні підстави: попередні рішення мають бути помилковими, неефективними чи застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку в певній сфері суспільних відносин або їх правового регулювання. Подібні висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.09.2018 у справі № 823/2042/16 та постановах Верховного Суду від 18.04.2023 у справі № 910/908/22, від 14.06.2023 у справі №   924/521/21, від 31.05.2023 у справі № 909/433/21.

5.68. Крім того, Верховний Суд ураховує положення пункту 2 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, яким передбачено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини 1 цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні. 

5.69. Проте у цьому випадку відсутнє неправильне застосування судами норм матеріального права або порушення судами норм процесуального права.

5.70. Таким чином, господарські суди попередніх інстанцій, встановивши факт суттєвого збільшення ціни за одиницю електричної енергії (вартість товару зросла від первинної вартості товару за договором про закупівлю на понад 65   %), та відсутність належних (визначених договором від 12.01.2021 за №23-21/253 та Законом України "Про публічні закупівлі") підстав для укладення додаткової угоди від 14.07.2021 № 3, дійшли правильного висновку про необхідність визнання недійсними оспорюваних додаткових угод, оскільки вони укладені з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

5.71. Крім того, господарські суди, встановивши неналежне виконання своїх зобов`язань щодо постачання електричної енергії Управлінню капітального будівництва та житлово-комунального господарства Виконавчого комітету Ковельської міської ради, дійшли правильного висновку про те, що у ТОВ "ВОЛИНЬЕЛЕКТРОЗБУТ" виник обов`язок з повернення 316   297,06 грн, сплачених за електричну енергію, яка не була поставлена покупцю, а тому ці грошові кошти слід повернути як безпідставно отримані.

5.72. Отже, Верховний Суд зазначає, що в межах цієї справи відсутні правові підстави для відступлення від висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 07.09.2022 у справі № 927/1058/21, від 17.02.2023 у справі №   903/383/22, від 18.06.2021 у справі №   927/491/19, а тому наведені скаржником підстави касаційного оскарження, передбачені пунктом 2 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, не підтвердилися під час касаційного провадження.

5.73. При цьому деякі доводи скаржника зводяться до незгоди з обставинами, що були встановлені судами при вирішенні спору, до незгоди з оцінкою доказів у справі, а також до незгоди з висновками господарських судів, які покладені в основу оскаржуваних судових рішень про задоволення позовних вимог у цій справі. 

5.74. Верховний Суд також зазначає, що інші доводи касаційної скарги стосуються з`ясування обставин, вже встановлених господарськими судами попередніх інстанцій, та переоцінки вже оцінених ними доказів у справі, тому не можуть бути враховані судом касаційної інстанції згідно з приписами частини 2 статті 300 Господарського процесуального кодексу України.

6. Висновки Верховного Суду 

6.1. Відповідно до частин 1- 5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

6.2. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

6.3. За змістом частини 1 статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

6.4. З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції, колегія суддів вважає, що доводи, викладені у касаційній скарзі, не підтвердилися, не спростовують висновків господарських судів попередніх інстанцій, а тому касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

7. Судові витрати 

Судовий збір за подання касаційної скарги в порядку, передбаченому статтею 129 Господарського процесуального кодексу України, покладається на скаржника.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд  

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОЛИНЬЕЛЕКТРОЗБУТ" залишити без задоволення.  

2. Постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 11.07.2023 та рішення Господарського суду Волинської області від 28.02.2023 у справі №   903/1037/22 залишити без змін. 

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                              Н. О. Багай

Судді                                                                                                           В. А. Зуєв  

Ю. Я. Чумак