ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 березня 2024 року 
м. Київ
справа № 766/544/21
провадження № 61-15192св23
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:
Синельникова Є. В. (суддя-доповідач), Осіяна О. М., Шиповича В. В.,
учасники справи:
позивачі:  ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ,
відповідач - комунальний заклад «Херсонський академічний театр ляльок» Херсонської обласної ради,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору,- Херсонська обласна рада,
розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу комунального закладу «Херсонський академічний театр ляльок» Херсонської обласної ради на постанову Херсонського апеляційного суду у складі колегії суддів: Воронцової Л. П., Пузанової Л. В., Орловської Н. В., від 10 жовтня 2023 рокуі виходив з наступного.
Зміст заявлених позовних вимог
1.           У січні 2021 року ОСОБА_1 , ОСОБА_2 звернулися до суду з позовом до КЗ «Херсонський академічний театр ляльок» Херсонської обласної ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - Херсонська обласна рада, про визнання незаконними і скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за вимушений прогулу. 
2.           На обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 та ОСОБА_2   зазначали, що працювали в КЗ «Херсонський академічний театр ляльок» Херсонської обласної ради, де ОСОБА_1 з 2015 року займав посаду головного інженера, а ОСОБА_2 з 2020 року займала посаду заступника начальника відділу квиткового господарства та бухгалтерського обліку.
3.           Відповідно до наказу № 86 від 19 жовтня 2020 року «Про внесення змін до штатного розпису з 01 січня 2021 року» посади, які вони обіймали, було скорочено, але з наказом їх не ознайомлено.
4.           Вказували, що наказом № 87 від 19 жовтня 2020 року їх повідомлено про майбутню зміну істотних умов праці, однак не запропоновано вакантних посад відповідно до їхньої освіти. 
5.           Наказами № 190-ос від 24 грудня 2020 року та № 191-ос від 30 грудня 
2020 року їх звільнено із займаних посад з 31 грудня 2020 року на підставі                   пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України.
6.           Позивачі вважали, що зазначені накази є незаконними, винесені з грубим порушенням норм трудового права, статуту та колективного договору                                КЗ «Херсонський академічний театр ляльок» Херсонської обласної ради, змін в організації та виробництва не відбулося. 
7.           Звертали увагу на те, що із загальної кількості працюючих у                                          КЗ «Херсонський академічний театр ляльок» Херсонської обласної ради лише їхні посади були скорочені, у штатному розписі закладу протягом 2020 року було близько п`яти вакантних посад, які їм не пропонувалися. 
8.           Вказували, що з 01 вересня 2020 року до штатного розпису театру було введено посаду заступника директора із загальних питань, однак, незважаючи на подану ОСОБА_1 заяву і досвід роботи саме на такій посаді, його не було працевлаштовано. 
9.           Також зазначили, що ОСОБА_1 було подано заяви до правоохоронних органів про вчинення керівником театру дій, що мають ознаки злочину, тому він вважає себе викривачем і має гарантії захисту щодо звільнення з роботи.
10.        З огляду на наведене та враховуючи уточнення позовних вимог,
 ОСОБА_1 та ОСОБА_2 просили суд: визнати незаконними та скасувати накази № 86 і № 87 від 19 жовтня 2020 року, № 190-ос від 24 грудня 2020 року і № 191-ос від 30 грудня 2020 року в частині скорочення та подальшого звільнення з роботи ОСОБА_1 і ОСОБА_2 ; поновити
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на попередньому місці роботи; стягнути
з КЗ «Херсонський академічний театр ляльок» Херсонської обласної ради на користь ОСОБА_1 , ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу; вирішити питання щодо розподілу судових витрат. 
Стислий виклад позиції відповідача
11.        КЗ «Херсонський академічний театр ляльок» Херсонської обласної ради заперечував проти задоволення позову, посилаючись на безпідставність доводів позивачів про порушення норм трудового законодавства при їх звільненні. Підставою звільнення ОСОБА_1 було скорочення посади головного інженера, а ОСОБА_2 - скорочення персоналу бухгалтерії. Відповідач зазначав, що посади головного інженера у штатному розписі немає, функціональні обов`язки за цією посадою покладені на заступника директора комунального закладу. Обов`язки працівника бухгалтерії перерозподілені між заступником головного бухгалтера та начальником відділу бухгалтерії. У                           КЗ «Херсонський академічний театр ляльок» відбулась оптимізація, з метою зменшення видатків з обласного бюджету на фонд заробітної плати театру, за результатами цих заходів було прийнято рішення про скорочення. 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
12.        Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 23 листопада
2021 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , ОСОБА_2 відмовлено.
13.        Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, щооспорювані накази відносно ОСОБА_1 , ОСОБА_2 винесено КЗ «Херсонський академічний театр ляльок» Херсонської обласної ради у відповідності до вимог чинного законодавства України.
Короткий зміст судового рішення суду апеляційної інстанції
14.        Постановою Херсонського апеляційного суду від 10 жовтня 2023 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишено без задоволення. Апеляційну скаргу
ОСОБА_1 задоволено частково. 
15.        Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 23 листопада 2021 року у частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 скасовано, ухвалено нове судове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково. 
16.        Визнано незаконним та скасовано наказ КЗ «Херсонський академічний театр ляльок» Херсонської обласної ради від 24 грудня 2020 року № 190-ос, 
від 30 грудня 2020 року № 191-ос у частині звільнення з посади ОСОБА_1 . Поновлено ОСОБА_1 на посаді головного інженера КЗ «Херсонський академічний театр ляльок» Херсонської обласної ради з 01 січня 2021 року.
17.         Стягнуто з КЗ «Херсонський академічний театр ляльок» Херсонської обласної ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 135 857,51 грн, без урахування податків і обов`язкових платежів. 
В решті рішення залишено без змін. Вирішено питання щодо розподілу судових витрат. Постанову суду в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 та стягнення середньої заробітної плати в межах платежу за один місяць допущено до негайного виконання.
18.        Суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції щодо законності винесення наказів № 86 та № 87 від 19 жовтня 2020 року про скорочення, оскільки вони відповідають положенням статей 64, 65 Господарського кодексу України та підпункту 6.6 розділу 6 статуту                                        КЗ «Херсонський академічний театр ляльок» Херсонської обласної ради, щодо забезпечення статутної діяльності закладу, вирішення кадрових питань, прийняття на роботу та звільнення з роботи працівників. З урахуванням того, що посади, які займали позивачі в театрі, були єдиними й будь-яка перевага не могла бути надана, відсутні правові підстави для з`ясування наявності у позивачів переважного права на залишення на роботі та застосування статті 42 КЗпП України. Переведення ОСОБА_2 на посаду швачки та реквізитора не було можливим, оскільки вона не підтвердила документально наявність у неї фаху швачки. Посада реквізитора не була вільною. До того ж ОСОБА_2 не мала спеціальної бухгалтерської освіти.
19.        Водночас, суд апеляційної інстанції встановив, що відповідач своєчасно та належним чином повідомив ОСОБА_1 про наступне вивільнення, однак не виконав обов`язку запропонувати всі наявні у нього вакансії на час його звільнення, оскільки у штатному розписі театру як на 2020 рік (0,5 ставки), так і на 2021 рік передбачено посаду електромонтера з ремонту та обслуговування електроустаткування, яка була вакантною, а також чотири посади машиніста сцени (роботи, які ОСОБА_1 виконував, працюючи головним інженером театру), які не були йому запропоновані. Суд апеляційної інстанції вважав, що посаду електромонтера він міг займати відповідно до своєї кваліфікації і практичних навичок, про що свідчить диплом ЖВ-1 №050031 Київського політехнічного інституту за спеціальністю «електрифікація і автоматизація гірничих робіт» від 01 березня 1981 року, і ця посада була вільною на дату прийняття наказів № № 86,87 від 19 жовтня 2020 року та ознайомлення його з цими наказами.
Узагальнені доводи касаційної скарги
20.        24 жовтня 2023 року КЗ «Херсонський академічний театр ляльок» Херсонської обласної ради через систему «Електронний суд» звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Херсонського апеляційного суду від 10 жовтня 2023 року та залишити в силі рішенняХерсонського міського суду Херсонської області від 23 листопада                  2021 року. 
21.        Підставами касаційного оскарження вказаної постанови апеляційного суду заявник зазначає неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального і порушення норм процесуального права, посилаючись на те, що апеляційний суд застосував норми права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 16 січня 2018 рокуу справі № 519/160/16-ц, від 06 лютого 2018 рокуу справі № 696/985/15-ц, від 12 червня 2019 року у справі № 297/868/18, від 18 вересня  2019 року у справі № 158/2336/18, від04 грудня 2019 року у справі № 447/1236/18, від 28 квітня 2021 року у справі № 373/2133/17 (пункт 1 частини другої статті 389 Цивільного процесуального кодексу України), а також не дослідив зібрані у справі докази та не надав їм належної правової оцінки (пункт 4 частини другої статті 389 ЦПК України). 
22.        Касаційна скарга обґрунтована посиланням на те, що висновки апеляційного суду є помилковими, не ґрунтуються на нормах матеріального права та не відповідає дійсним обставинам справи. Роботодавець вважає, що ним належним чином виконано вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України та запропоновано  ОСОБА_1 всі наявні посади, роботу за якими він міг би виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації та досвіду. Зауважує, що посада електромонтера не пропонувалася ОСОБА_1 у зв`язку з тим, що у відділі кадрів був відсутній диплом позивача, який би підтверджував наявність у нього відповідної освіти (його копія була подана лише в суді апеляційної інстанції), були відсутні підтвердження його відповідності кваліфікаційним вимогам такої посади, а також роботу на цій посаді виконував інший працівник за необхідності. Крім того, вища освіта ОСОБА_1 за спеціальністю електрифікація і автоматизація гірничих робіт не є базовою освітою для заняття посади електромонтера театру, ураховуючи профільність такої освіти. Посади машиніста сцена не були вакантними.
23.        Додатково зауважує, що рішення Ради трудового колективу про відмову у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 є необґрунтованим в розумінні частини сьомої статті 43 КЗпП України та частини шостої статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності». Роботодавцем тричі було запропоновано наявні вакантні посади з урахуванням стану здоров`я позивача, наявного професійного захворювання, від яких він відмовився.
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції
24.        Ухвалою Верховного Суду від 31 жовтня 2023 року касаційну скаргу залишено без руху для усунення недоліків.
25.        Ухвалою Верховного Суду від 09 листопада2023 року відкрито касаційне провадження у справі № 766/544/21, витребувано матеріали цивільної справи із суду першої інстанції. Відмовлено у задоволенні клопотання КЗ «Херсонський академічний театр ляльок» Херсонської обласної ради про зупинення виконання постанови Херсонського апеляційного суду від 10 жовтня 2023 року до закінчення касаційного провадження.
26.        18 грудня 2023 року матеріали цивільної справи надійшли до Верховного Суду.
Відзив на касаційну скаргу до Верховного Суду не надійшов
 
Фактичні обставини справи, встановлені судами
27.        Наказом № 27-л від 19 червня 2012 року ОСОБА_1 прийнято на посаду заступника директора по загальним і комерційним питанням 
КЗ «Херсонський академічний театр ляльок» Херсонської обласної ради.
28.        З 08 березня 2014 року ОСОБА_1 переведено на посаду заступника директора - головного інженера, а з 08 вересня 2015 року змінено посаду згідно з штатним розписом на головний інженер.
29.         Наказом від 06 липня 2020 року № 40 скорочено 0,5 посади головного інженера. 
30.        Наказом № 46-л від 29 червня 2010 року ОСОБА_2 прийнято на посаду провідного бухгалтера.
31.        У 2019-2020 роках ОСОБА_2 працювала на посаді начальника відділу заробітної плати і матеріального забезпечення, а з 01 січня 2020 року її переведено на посаду заступника начальника відділу квиткового господарства та бухгалтерського обліку.
32.        Відповідно до протоколу зборів Ради трудового колективу КЗ «Херсонський академічний театр ляльок» Херсонської обласної ради від 21 жовтня 2020 року
№ 6 при обговоренні питання порядку денного щодо змін у штатному розписі театру з 01 січня 2021 року - скорочення посад головного інженера театру
і касира члени висловилися проти такого скорочення та вказали, що
виведенням вказаних посад із штатного розкладу руйнується структура театру
і фундаментальні позиції, головний інженер - це відповідальність за будівлю
та безпека працівників і глядачів, такі зміни є результатом конфлікту директора театру з конкретною людиною.
33.        У зв`язку з виробничою необхідністю, оптимізацією штатного розпису,
з метою економії фонду заробітної плати, відповідно до частини третьої               статті 64 ГК України, враховуючи право роботодавця визначати самостійно структуру, чисельність працівників і штатний розпис, 19 жовтня 2020 року директором КЗ «Херсонський академічний театр ляльок» Херсонської обласної ради ОСОБА_3 видано наказ № 86 про внесення змін до штатного розпису, підпунктом 1.1 якого скорочено посади головного інженера і заступника начальника квиткового господарства і бухгалтерського обліку.
34.        Наказом № 87 від 19 жовтня 2020 року зобов`язано начальника відділу документообігу та кадрового забезпечення КЗ «Херсонський академічний театр ляльок» Херсонської обласної ради попередити ОСОБА_1 і ОСОБА_2 про майбутню зміну умов праці до закінчення двох місяців з моменту повідомлення під персональний підпис, термін до 31 жовтня 2020 року, запропонувати останнім вакантні посади відповідно до їх освіти.
35.        29 жовтня 2020 року за № 01-01/01/206 та 07 грудня 2020 року за
№ 01/01/01/263 КЗ «Херсонський академічний театр ляльок» Херсонської обласної ради повідомив ОСОБА_1 про зміну умов праці з 01 січня
2021 року, скорочення посади головний інженер, відповідно до наказу № 87 від
19 жовтня 2020 року. Запропоновано вакантну посаду столяра-виробника декорацій 6 розряду, про що лист направлено ОСОБА_1 , який отримано ним під підпис 30 жовтня 2020 року. 07 грудня 2020 року складено акт про відмову останнього отримати повідомлення. 
36.        Актами від 30 жовтня 2020 року та від 08 грудня 2020 року комісія працівників театру засвідчила, що ОСОБА_2 була ознайомлена з наказом № 87 від 19 жовтня 2020 року, повідомлення щодо запропонованої вакантної посади бутафора-декоратора 6 розряду отримала, від підпису відмовилась
37.        08 грудня 2020 року директор КЗ «Херсонський академічний театр ляльок» Херсонської обласної ради звернувся до Ради трудового колективу з листом
№ 04-01/144 про надання згоди на звільнення працівників на підставі наказів
№ 86, № 87.
38.        Згідно з протоколом зборів Ради трудового колективу КЗ «Херсонський академічний театр ляльок» Херсонської обласної ради від 15 грудня 2020 року рішення не прийнято, згоду на звільнення ОСОБА_2 не надано (за -                              0 голосів, проти - 3, утрималося - 3), згоду на звільнення ОСОБА_1 не надано (за - 0 голосів, проти - 2, утрималось - 5).  
39.        Наказами № 190-ос, № 191-ос від 24 грудня 2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади головного інженера з 31 грудня 2020 року на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, ОСОБА_2 звільнено з посади заступника начальника відділу квиткового господарства та бухгалтерського обліку з 31 грудня 2020 року на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
40.        Актами від 30 грудня 2020 року за участю працівників КЗ «Херсонський академічний театр ляльок» Херсонської обласної ради підтверджено відмову ОСОБА_1 і ОСОБА_2 від підпису про ознайомлення з наказами про звільнення.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
41.        Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши доводи касаційної скарги та матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга до задоволення не підлягає.
42.        Згідно з положеннями пунктів 1, 4 частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
43.        Відповідно до частини першої статті 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
44.        З урахуванням доводів касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та з огляду на межі касаційного оскарження, визначені статтею 400 ЦПК України, справа переглядається  в касаційному порядку лише щодо вирішення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування наказу КЗ «Херсонський академічний театр ляльок» Херсонської обласної ради від 24 грудня 2020 року №190-ос про його звільнення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. В іншій частині судове рішення апеляційного суду не оскаржується в касаційному порядку та Верховним Судом не переглядається.
45.        Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (частини перша та шоста            статті 43 Конституції України).
46.        Відповідно до статті 5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
47.        Згідно зі статтею 4 Конвенції Міжнародної організації праці № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця 1982 року, яку ратифіковано постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року 
№ 3933-XII, трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.
48.        За змістом пункту 2 статті 9 Конвенції, щоб тягар доведення необґрунтованого звільнення не лягав лише на працівника, тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 Конвенції, лежить на роботодавцеві.
49.        Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі, ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
50.        Розглядаючи трудові спори, пов`язані із звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, необхідно з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.
51.        Відповідно до частини третьої статті 64 Господарського кодексу України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.
52.        За загальним правилом, суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність скорочення штату та чисельності працівників, оскільки право визначати чисельність і штат працівників належить власнику або уповноваженому ним органу (висновки Верховного Суду у постановах від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц, від 06 лютого 2018 року у справі 
№ 696/985/15-ц, від 12 червня 2019 року у справі № 297/868/18, від 28 квітня 
2021 року у справі № 373/2133/17, від 27 травня 2021 року в справі 
№ 201/6689/19).
53.        Разом з тим, суд, вирішуючи відповідні трудові спори, з дотриманням принципів диспозитивності цивільного судочинства і змагальності сторін, перевіряє наявність законних підстав для звільнення, дотримання порядку (процедури) звільнення, зокрема і відсутність дискримінації при звільненні.
54.        Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норми законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці.
55.        Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
56.        Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації (частина третя статті 49-2 КЗпП України).
57.        У  постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 зазначено, що за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення. Аналогічні правові висновки викладені у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15.
58.        Розірвання трудового договору на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації) може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. У період дії воєнного стану норми статті 43 КЗпП України не застосовуються, крім випадків звільнення працівників підприємств, установ або організацій, обраних до профспілкових органів.
59.        Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. За змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом (постанова Верховного Суду України від 21 травня 
2014 року у справі № 6-33цс14).
60.        Встановивши, що на час попередження про майбутнє звільнення ОСОБА_1 у КЗ «Херсонський академічний театр ляльок» Херсонської обласної ради була вакантною посада електромонтера з ремонту та обслуговування електроустаткування, яку за наявною у позивача освітою він міг би виконувати, однак, яка не була йому запропонована, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про невиконання роботодавцем вимог частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України, що свідчить про порушення порядку звільнення позивача на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України та відповідно до статті 235 КЗпП України є підставою для поновлення його на роботі з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
61.        Посилання заявника на відсутність у відділі кадрів відповідного диплому позивача, наявність у ОСОБА_1 освіти за спеціальністю електрифікації профільного спрямування, що не є базовою для посади електромонтера театру, відсутність у нього відповідної кваліфікації для виконання роботи електромонтера та виконання такої роботи іншим працівником є необґрунтованими та не спростовують висновків суду апеляційної інстанції щодо порушення при звільненні працівника приписів частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України при звільненні ОСОБА_1 .
62.        Так, згідно з штатним розписом КЗ «Херсонський академічний театр ляльок» Херсонської обласної ради станом на 01 вересня 2020 року у господарському відділі була наявна посада електромонтер з ремонту та обслуговування електроустаткування на 0,5 ставки, на яку відповідно до наказу від 19 листопада 2020 року № 183-ос було прийнято ОСОБА_4 .
63.        Ураховуючи, що обов`язок по працевлаштуванню працівника, передбачений частиною другою статті 40 та частиною третьою статті 49-2 КЗпП України, покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, а роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що наявна вакантна станом на 19 жовтня 2020 року та після цієї дати посада електромонтера з ремонту та обслуговування електроустаткування, з урахуванням роботи, яку виконував позивач до звільнення (головний інженер), та його кваліфікації, мала була бути запропонована ОСОБА_1 . 
64.        Реалізація обов`язку щодо пропозиції вивільнюваному працівнику усіх наявних вакансій та роботи, яку може виконувати працівник, повинна відбуватися з урахуванням принципу рівності трудових прав громадян, їх кваліфікації і не може бути обумовлена виключно розсудом роботодавця.
65.        Враховуючи наявність у позивача кваліфікації гірничого інженера-електрика та з огляду на відсутність у матеріалах справи відповідної посадової інструкції, яка б встановлювала інші спеціальні кваліфікаційні вимоги для посади електромонтера з ремонту та обслуговування електроустаткування театру, необґрунтованими слід визнати доводи касаційної скарги щодо відсутності у 
ОСОБА_1 відповідної кваліфікації для виконання такої роботи.
66.             Згідно з частинами першою-третьою статті 12, частинами першою п`ятою, шостою статті 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
67.        Відповідно до статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
68.        Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції правильно визначився з характером спірних правовідносин, нормою права, яка підлягає застосуванню, встановив фактичні обставини справи, які необхідні для правильного вирішення спору, надав належну правову оцінку зібраним у справі доказам у їх сукупності та дійшов правильного висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
69.        Доводи касаційної скарги зазначених висновків суду апеляційної інстанції не спростовують, зводяться до переоцінки доказів.
70.        Слід зазначити, що встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій. Це передбачено статтями 77, 78, 79, 80, 89, 367 ЦПК України. Суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів (постанова Великої Палата Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 373/2054/16-ц). 
71.        Висновки суду апеляційної інстанції, з урахуванням встановлених у цій справі обставин, не суперечать висновкам Верховного Суду, на які послався заявник у касаційній скарзі. 
72.        Колегія суддів також зауважує, що касаційна скарга не містить доводів щодо неправильності розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а тому відповідно до статті 400 ЦПК України колегія суддів в цій частині судові рішення не переглядає. 
73.        Відповідно до частини третьої статті 401 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
74.        З урахуванням доводів касаційної скарги КЗ «Херсонський академічний театр ляльок» Херсонської обласної ради, які стали підставою для відкриття касаційного провадження у справі, меж касаційного перегляду справи, визначених статтею 400 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для скасування оскарженого судового рішення апеляційного суду.
Керуючись статтями 400, 401, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
1.           Касаційну скаргу комунального закладу «Херсонський академічний театр ляльок» Херсонської обласної ради залишити без задоволення.
2.           Постанову Херсонського апеляційного суду від 10 жовтня 2023 року залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді                                                                                       Є. В. Синельников
 
                                                                                                О. М. Осіян
 
                                                                                                В. В. Шипович