СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 березня 2024 року                               м. Харків                        Справа № 917/1555/22  
          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Слободін М.М., суддя Шутенко І.А. , суддя  Гребенюк Н.В.
за участю секретаря судового засідання Соляник Н.В.
за участю представників сторін:
позивача – Фурайда Н.І.
відповідача – не з`явився
розглянувши апеляційну скаргу АТ "Полтаваобленерго" (вх. № 44П/1) на рішення господарського суду Полтавської області від 12.12.2023 у справі № 917/1555/22 (повний текст якого складено та підписано 18.12.2023 у приміщенні господарського суду Полтавської області суддею Безрук Т.М.)
за позовною заявою Акціонерного товариства "Полтаваобленерго"         
до Полтавського академічного обласного українського музично-драматичного театру імені М.В. Гоголя
про стягнення 834 328,47 грн

ВСТАНОВИВ:

До господарського суду Полтавської області звернулося Акціонерне товариство "Полтаваобленерго" з позовом до Полтавського академічного обласного українського музично-драматичного театру імені М. В. Гоголя про стягнення 834 328,47 грн заборгованості за   необліковану електричну енергією згідно Акту про порушення № 00002869 від 08.04.2021.
Рішенням господарського суду Полтавської області від 12.12.2023 у справі № 917/1555/22 у позові відмовлено повністю.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, АТ "Полтаваобленерго" звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Полтавської області від 12.12.2023 у справі № 917/1555/22 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. Також просить стягнути з відповідача витрати на проведення експертизи в розмірі 506,52 грн.     
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що господарським судом Полтавської області під час розгляду справи №917/1555/22 не встановлено фактичні обставини справи та не надано належної оцінки доказам, які наявні в матеріалах справи та підтверджують факт виявленого порушення ПРРЕЕ відповідачем, зокрема:
- акту технічної перевірки від 06.02.2018, пунктами 11 та 12 якого підтверджується факт того, що первісна схема обліку була виконана вірно та зміни в схемі включення не проводилися.
- акт про порушення №00002869 від 08.04.2021 року, яким зафіксовано факт порушення, що полягав у встановленні перемичок у випробувальному блоці, внаслідок чого відбувався недооблік електричної енергії, що визнається представником споживача та зазначений Акт про порушення підписаний представником споживача без жодних зауважень.
-  фото- та відеоматеріали, якими безпосередньо зафіксовано виявлене порушення – наявність перемичок в випробувальному блоці та факт недообліку електричної енергії при включеному електролічильнику.
- висновку експертного дослідження Полтавського НДЕКЦ МВС України від 20.05.2021 №ЕД-19/117-21/5366ТР, яким підтверджено факт пошкодження та втручання в конструкцію пломби АТ «ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО» з номерним позначенням « 11046441», якою було опломбовано випробувальний блок.
- висновку експертного дослідження Полтавського НДЕКЦ МВС України від 11.09.2023 №ЕД-19/117-23/11350-ЕТ, відповідно до якого під час відтворення схеми, зазначеної в Акті про порушення №00002869 від 08.04.2021 відбувається недооблік електричної енергії лічильником СТКЗ-10Q2H4Mt №54136.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.01.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною АТ "Полтаваобленерго" (вх. № 44П/1) на рішення господарського суду Полтавської області від 12.12.2023 у справі № 917/1555/22 та призначено справу до розгляду на 06.02.2024.
17.01.2024 до Східного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому в якому він проти апеляційної скарги заперечує, просить її залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду без змін, посилаючись на те, що судом першої інстанції повно та всебічно досліджені усі фактичні обставини справи, яким надана належна правова оцінка.
24.01.2024 від позивача надійшли додаткові письмові пояснення по справі.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.02.2024 оголошено про перерву у розгляді справи до 05.03.2024.
В судове засідання, призначене на 05.03.2024, з`явився представник позивача, представник відповідача не з`явився,  хоча був належним чином повідомлений про час та місце проведення судового засідання.
Ухвали апеляційного суду про відкриття апеляційного провадження та про оголошення перерви у розгляді справи були надіслані до електронного кабінету відповідача та отримані ним.
Крім того, в матеріалах справи наявне клопотання про відповідача про розгляд справи за відсутності його представника.
Відповідно до ч.ч. 12, 13 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Враховуючи те, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності зазначеного представника, за наявними у матеріалах справи доказами.
Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам та розглянувши справу в порядку ст. 269 ГПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, Полтавський академічний обласний український музично-драматичний театр імені М.В. Гоголя (далі – відповідач, споживач) подав до Акціонерного товариства "Полтаваобленерго"   (далі - позивача) заяву-приєднання від 11.12.2018 (т. 1 а.с.13) до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії за об`єктами, розташованими за адресою: м. Полтава, вул. Гоголя, 19, та вул. Соборності, 23.
Отже, відповідач керуючись статтями 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України, Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою НКРЕКП від 14.03.2018 року №312, (далі - ПРРЕЕ) приєднався до умов публічного Договору споживача   про надання послуг з розподілу електричної енергії.
Абзацом 2 пункту 2.1.6. ПРРЕЕ визначено, що фактом приєднання споживача до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які свідчать про його бажання укласти договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, зокрема повернення (надання) підписаної заяви-приєднання, сплата рахунка оператора системи розподілу та документально підтверджене споживання електричної енергії.
За умовами Договору (т. 1 а.с. 14-31) позивач, як Оператор системи, взяв на себе обов`язок надавати послуги з розподілу електричної енергії на електроустановки споживача, параметри якості якої відповідають показникам, визначеним Кодексом системи передачі, затвердженими постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 310, а споживач, взяв на себе обов`язок оплачувати надані послуги з розподілу електричної енергії та здійснювати інші   платежі згідно з умовами цього Договору та дотримуватись Правил роздрібного ринку електричної енергії.
08.04.2021 уповноваженими представниками АТ "Полтаваобленерго" було здійснено технічну перевірку відповідача на об`єкті «Театр» за адресою м. Полтава, вул. Соборності, 23, за результатом якої було складено акт про порушення № 00002869 від 08.04.2021 (т.1 а.с. 32).
У вказаному акті констатовано, що під час перевірки були виявлені порушення п. 2.3.4., пп.9 п.5.5.5.. пп.25 п.5.5.5., п.8.2.4. ПРРЕЕ; п. 11.9.1., п. 11.9.2. КСР - втручання у роботу засобів вимірювальної техніки, а саме: встановлено перемички, які з`єднують, струмові ланцюги обліку вторинних кіл вимірювальних трансформаторів струму по фазам «А», «В», «С», внаслідок чого спожита електроенергія по фазам «А», «В», «С» електролічильником № 54136 недовраховується. Перемикачі встановлені в випробувальному блоці і перемикають струмові ланцюги обліку. Випробувальний блок встановлено у вторинних колах обліку електроенергії та трансформаторами струму. Споживачу продемонстровано порушення.
Також, представники АТ "Полтаваобленерго" під час оформлення Акту про порушення № 00002869 від 08.04.2021 вилучили пломбу ППКО №11046441, якою було опломбовано випробувальний блок (комутаційну колодку), яку поміщено в пакет та опломбовано пломбою №29207460, про що зазначено безпосередньо в п. 10 Акта про порушення.
До акту додатками вказані: 1) схема електроживлення споживача; 2) акт тимчасового збереження речового доказу; 3) фото та відеоматеріали.
Представник споживача підписав вказаний акт без зауважень.
Позивач також склав Акт тимчасового збереження речового доказу від 08.04.2021 (т.1 а.с.   34), згідно з яким була вилучена пломба № 11046441.
При перевірці позивач також склав акт технічної перевірки вузлів обліку електричної енергії до 1000 В від 08.04.2021 (т.1 а.с.   35).
В п. 11 акта про порушення № 00002869 від 08.04.2021, вказано, що споживач запрошується прийняти участь у засіданні комісії АТ "Полтаваобленерго" по розгляду акта на 21.04.2021 за адресою: вул. М. Бірюзова, 47А, м. Полтава.
Таким чином, відповідач належним чином повідомлений про місце і дату проведення засідання комісії по розгляду цього акта.
21.04.2021 під час засідання комісії Полтавської філії міських електромереж АТ "Полтаваобленерго" з метою встановлення всіх фактичних обставин виявленого порушення на об`єкті споживача, було прийнято рішення направити вилучену пломбу № 11046441 для дослідження факту її пошкодження до Полтавського НДЕКЦ. Зазначене рішення оформлене протоколом №00002869 від 21.04.2021 року (т.1 а.с. 37).
За результатами проведення експертизи експерт склав Висновок експертного дослідження від 20.05.2021 №ЕД-19/117-21/5366ТР (т.1 а.с. 38-49).
Після отримання висновку експертного дослідження АТ "Полтаваобленерго" листом №14-21-04/657 від 27.05.2021 запросило споживача на повторне засідання комісії з розгляду Акта про порушення № 00002869 від 08.04.2021р., яке було призначено на 07.07.2021 року (т.1 а.с. 50-52).
На засіданні комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії 07.07.2021 був розглянутий Акт про порушення № 00002869 від 08.04.2021 та встановлений факт причетності споживача – ПАОУМДТ ім. М. В. Гоголя до порушення п. 2.3.4., пп.9 п.5.5.5.. пп.25 п.5.5.5., п.8.2.4. ПРРЕЕ, п. 11.9.1.. п. 11.9.2. КСР - втручання у роботу засобів вимірювальної техніки, а саме: встановлено перемички, які з`єднують, струмові ланцюги обліку вторинних кіл вимірювальних трансформаторів струму по фазам «А», «В», «С», внаслідок чого спожита електроенергія по фазам «А», «В», «С» електролічильником № 54136 недовраховується. Перемикачі встановлені в випробувальному блоці і перемикають струмові ланцюги обліку. Випробувальний блок встановлено у вторинних колах обліку електроенергії та трансформаторами струму. Споживачу продемонстровано порушення.
В зв`язку з цим комісія прийняла рішення провести нарахування обсягу та вартості не облікованої електричної енергії згідно з п. 8.4.10 ПРРЕЕ на суму 834 328,73 грн. Це рішення оформлено Протоколом № 00002869 засідання комісії Полтавської філії міських електромереж АТ "Полтаваобленерго" від 07.07.2021 по розгляду Акта про порушення споживачем ПРРЕЕ (т.1 а.с. 53).
Представнику споживача було надано рахунок №22300433 на компенсацію вартості необлікованої електричної енергії внаслідок порушень «Правил роздрібного ринку електричної енергії» на суму 834328,73 грн (т.1 а.с. 54).
Оскільки відповідач вказану суму не оплатив, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частин 1 та 2 статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Згідно з частиною 1 статті 275 Господарського кодексу України, за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються Законом України "Про ринок електричної енергії". Відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається. Предметом договору енергопостачання є окремі види енергії з найменуванням, передбаченим у національних стандартах або технічних умовах.
Відповідно до частин 6 та 7 статті 276 Господарського кодексу України розрахунки за договорами енергопостачання здійснюються на підставі цін (тарифів), встановлених/визначених відповідно до вимог закону. Оплата енергії, що відпускається, здійснюється відповідно до умов договору. Договір може передбачати попередню оплату, планові платежі з наступним перерахунком або оплату, що проводиться за вартість прийнятих ресурсів.
Згідно статті 714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.
В ч. 1 ст. 77 Закону України “Про ринок електричної енергії” зазначено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.
Пунктом 72 частини першої статті 1 Закону встановлено, що регулятор - це Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Відповідно до положень частини другої статті 2 Закону, постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 310 затверджено Кодекс систем розподілу (далі - КСР); постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312 затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ); постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 311 затверджено   Кодекс комерційного обліку електричної енергії (далі - ККО), дані нормативні акти регулюють основні умови діяльності учасників ринку електричної енергії та взаємовідносин між ними.
Пунктом п. 8.2.5 ПРРЕЕ (в редакції на дату виявлення порушення – на 07.03.2023) передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється   акт про порушення   згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.
В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням, ЕІС код площадки комерційного обліку, за якою виявлено порушення (за наявності), та у разі виявлення порушень, зазначених у   пункті 8.4.2   глави 8.4 цього розділу: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.
Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення та пред`являти документ, що посвідчує його особу, про що зазначається в акті про порушення.
Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).
До акту про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті. Представники оператора системи перед складанням акту про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акту, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.
Відповідно до п. 8.2.6. ПРРЕЕ на підставі акту про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.
Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу (абз. 9 вказаного Пункту).
У разі причетності споживача до порушень, зазначених у   пункті 8.4.2   глави 8.4 цього розділу, у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. У такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти   глави 8.4   цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків (абз. 12 вказаного Пункту).
Згідно з рішенням засідання комісії АТ “Полтаваобленерго” по розгляду акта про порушення споживачем ПРРЕЕ, оформленого протоколом № 00002869 від 07.07.2021 року (т.1 а.с.53), встановлений факт причетності споживача – ПАОУМДТ ім. М. В. Гоголя до порушення п. 2.3.4., пп.9 п.3.5.5.. пп.25 п.5.5.5., п.Н.2.4. ПРРЕЕ, п. 11.9.1.. п. 11.9.2. КСР - втручання у роботу засобів вимірювальної техніки, а саме: встановлено перемички, які з`єднують, струмові ланцюги обліку вторинних кіл вимірювальних трансформаторів струму по фазам «А», «В», «С», внаслідок чого спожита електроенергія по фазам «А», «В», «С» електролічильником № 54136 недовраховується. Перемикачі встановлені в випробувальному блоці і перемикають струмові ланцюги обліку. Випробувальний блок встановлено у вторинних колах обліку електроенергії та трансформаторами струму. Споживачу продемонстровано порушення.
Згідно з п. 8.2.4. ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметрі розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 Розділу VIII ПРРЕЕ.
За вимогами п. 8.2.6. ПРРЕЕ, на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.
Згідно з 8.4.2. ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень:
1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - пошкодження пломб), або відсутність на засобах вимірювальної техніки пломб з відбитками тавр про їх повірку чи пломб з відбитками тавр оператора системи або інших заінтересованих сторін, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки);
2) пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії);
3) пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо);
4) фіксація індикаторами впливу на лічильник електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - фіксація індикаторами впливу фізичних полів), пошкодження або відсутність індикаторів (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт встановлення та передачі на збереження індикаторів).
Згідно з п. 8.4.4. ПРРЕЕ факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.
У разі визнання споживачем факту пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факту втручання в роботу засобів вимірювальної техніки, про що окремо зазначається в акті про порушення, письмової відмови споживача від проведення експертизи або ненадання власником засобів вимірювальної техніки чи споживачем оператору системи документів, що підтверджують передачу засобів вимірювальної техніки на експертизу (з винесенням, у тому числі, питань від оператора системи) протягом встановленого цим пунктом строку (якщо оператором системи були передані засоби вимірювальної техніки їх власнику для направлення на експертизу), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.
У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 2-4 пункту 8.4.2 цієї глави (у частині відсутності засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксації впливу фізичних полів індикатором), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.
Проте, визначені абз. 5 п.8.4.4. ПРРЕЕ порушення позивачем в Акті не зафіксовані.
Факт втручання в роботу засобів вимірювальної техніки та пошкодження засобу вимірювання техніки відповідач не визнав, про що зазначено як у відзиві на позов так і у відзиві на апеляційну скаргу.
Позивач в акті № 00002869 від 08/04/2021 зафіксував наступне порушення: втручання в роботу засобів вимірювальної техніки.
Отже, відповідно до вимог п.8.4.4. ПРРЕЕ факт втручання споживача в роботу засобу вимірювання техніки, факт пошкодження засобу вимірювальної техніки, має бути   підтверджено експертизою.
За результатами проведення експертизи експерт Полтавського науково-дослідного експертного-криміналістичного центру склав Висновок експертного дослідження від 20.05.2021 № ЕД-19/117-21/5366ТР (т.1 а.с. 38-49), в якому встановив, зокрема, наступне:
- дослідженням фрагментів пломбувальних елементів встановлено, що   їх загальна цілісність не порушена, захисне покриття має незначні пошкодження у вигляді вм`ятин та подряпин, відсутності незначних фрагментів. Що   достатньо для висновку про те, що загальна цілісність пломбувальних елементів пломби «Полтаваобленерго» з номерним позначенням « 11046441» не порушена (сторінка 4 висновку);
- встановлені в ході проведення дослідження наявні пошкодження корпусу (тріщини) на зовнішній та внутрішній поверхні корпусу, поверхні якоря, їх напрямок та розташування, утворюють достатньо повний індивідуальний комплекс ознак, достатній для висновку про те, що надана на дослідження пломба ПАТ «ПОЕ» з номерним позначенням « 11046441» піддавалася впливу підвищеної температури на зовнішню поверхню корпусу (сторінка 5 висновку);
- встановлені в ході   проведеного дослідження наявні сліди впливу стороннього предмета на внутрішній поверхні корпусу та поверхні якоря пломби (подряпини, вм`ятини, тощо), їх напрямок   та розташування , пошкодження на пружинній лапці і корпусі якоря утворюють достатньо повний комплекс ознак, достатній для висновку про те, що надання на дослідження пломба «Полтаваобленерго» з номерним позначенням « 11046441» піддавалася механічному впливу сторонніх предметів та внутрішні поверхні корпусу, поверхню якоря та втручанню в її конструкцію (сторінка 6 висновку);
- фальсифікація – це дії, спрямовані на знімання пломби з підконтрольного об`єкту та навішування пломби з аналогічним маркуванням (сторінка 6 висновку);
- приймаючи до уваги те, що наявність слідів термічного та механічного впливу на поверхню пломби не завжди може свідчити про знімання чи спробу знімання та повторне навішування пломби, а також враховуючи те, що дослідження дій, спрямованих на будь-які маніпуляції з пломбами чи іншими предметами сторонніми особами,   виходять за межі спеціальних знань експерта-трасолога, вирішити питання в частині фальсифікації наданої на дослідження пломби не вдається за можливе (сторінка 6 висновку);
- висновок: на момент проведення дослідження загальна цілісність корпусу, якоря, пломбувальних елементів та загальна цілісність пломби АТ «Полтаваобленерго» з номерним позначенням « 11046441» не порушена. На зовнішніх та внутрішніх поверхнях корпусу та поверхнях якоря пломби АТ «Полтаваобленерго» з номерним позначенням « НОМЕР_1 » є сліди термічного, механічного впливу сторонніх предметів – подряпини, вм`ятини, вкраплення сторонніх речовин, тощо. Надана на дослідження пломба АТ «Полтаваобленерго» з номерним позначенням « НОМЕР_1 » піддавалася впливу підвищеної температури на зовнішню поверхню корпусу, механічному впливу сторонніх предметів та внутрішні поверхні корпусу, поверхню якоря та втручанню в її конструкцію. Вирішити питання в частині фальсифікації та повторного навішуванню наданої на дослідження пломби не вдається за можливе з причини, вказаної у дослідницькій частині (сторінка 8 висновку).
Таким чином, за результатом цієї експертизи експерт не підтвердив факт втручання споживача в роботу засобу вимірювальної техніки.
Також у вказаному експертному висновку не встановлено того факту, що вказані термічні чи механічні пошкодження пломби призвели чи могли привести до недоврахування електричної енергії за спірним засобом обліку. А також експерт не встановив, що вказані пошкодження свідчать про існування такого доступу до засобу обліку, який дає можливість встановити зазначені   перемички.
У акті про порушення № 00002869 від 07.07.2021 (т.1 а.с.53) вказано, що втручання у роботу засобів вимірювальної техніки відбулося шляхом встановлення перемичок, які з`єднують, струмові ланцюги обліку вторинних кіл вимірювальних трансформаторів струму по фазам «А», «В», «С», внаслідок чого спожита електроенергія по фазам «А», «В», «С» електролічильником № 54136 недовраховується.
Відповідач у відзиві на позов та на апеляційну скаргу вказує, що вказані лічильники після повірки були встановлені та опломбовані разом з іншими приладами представниками АТ «Полтаваобленерго», що підтверджується Актом технічної перевірки засобів обліку електричної енергії від 06.02.2018; саме представники АТ «Полтаваобленерго» виконували підключення лічильника до випробувального блоку комутаційної колодки, за схемою, з якою вони, як фахівці, повинні бути обізнані; саме представниками АТ «Полтаваобленерго» проводилось опломбування захисного скла шафи лічильників пожежних насосів, без розпломбування якого, доступ до шафи не можливий.
На думку відповідача, при встановленні працівники позивача неправильно підключили клемник, а перемички представники АТ «Полтаваобленерго» забули зняти під час встановлення лічильника.
Відповідач також вказує, що технічно не можливо встановити перемички для з`єднання струмових ланцюгів обліку вторинних кіл вимірювальних трансформаторів струму по фазам «А», «В», «С» та знести інші зміни у схему підключення електролічильника без порушення пломби.
Відповідач зазначає, що пошкодження пломби можливо були допущені під час її встановлення, демонтажу у ході перевірки, під час зберігання, як доказу, після вилучення
У п. 5.2.24 Кодексу комерційного обліку електроенергії, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.20158 № 311, вказано, що послуга з введення в облік вузла обліку передбачає проведення технічної перевірки ЗВТ та інших складових вузла обліку, схеми їх підключення, а також   пломбування ЗВТ, пристроїв та місць, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин кіл комерційного обліку.
Згідно з п. 5.2.25 Кодексу комерційного обліку електроенергії уповноважені представники оператора системи та ППКО здійснюють технічну перевірку вузла обліку, а також перевірку технічної документації та, у разі відсутності обґрунтованих зауважень, проводять опломбування ЗВТ, пристроїв та місць вузла обліку, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин кіл (схеми) комерційного обліку, а також у разі потреби установлюють індикатори зовнішнього впливу.
Відповідно до підп. 5 п. 2.5.4. глави 2.5 розділу II Кодексу комерційного обліку електричної енергії (ККОЕЕ), оператори системи за місцем провадження ними | господарської діяльності з розподілу/передачі електричної енергії за власний   рахунок забезпечують, зокрема, установлення, налаштування (зокрема параметризацію), заміну, модернізацію, реконструкцію, технічне переоснащення та/або зміну місця встановлення за власною ініціативою, а також технічну підтримку, обслуговування та ремонт належних їм ЗКО (за власною ініціативою).
У висновку експертного дослідження від 20.05.2021 № ЕД-19/117-21/5366ТР (т.1 а.с. 38-49), експертом встановлено, що на момент проведення дослідження загальна цілісність корпусу, якоря, пломбувальних елементів та загальна цілісність пломби «Полтаваобленерго» з номерним позначенням « НОМЕР_1 » не порушена. А вирішити питання в частині фальсифікації та повторного навішуванню наданої на дослідження пломби не вдається за можливе.
Відповідач подав висновок експерта у цій справі (т.2 а.с.38-56), проведений на замовлення відповідача.
У вказаному висновку експертів за результатом проведення електротехнічного та трасологічного дослідження № 10150 від 21.06.2023 вказано наступне:
- підтвердити чи спростувати можливість встановлення у випробувальному блоці перемичок, які з`єднують струмові ланцюги обліку вторинних кіл вимірювальних трансформаторів струму по фазам «А», «В», «С» лічильника № 54136, встановленого в шафі лічильників, закритої опломбованим захисним склом (захисна панель), без пошкодження захисного скла та його опломбування, не видається можливим, оскільки на захисному склі та кришці вимірювальної колодки лічильника встановлені нові пломби, а вимірювальна схема даного лічильника приведена до вимог ПРРЕЕ одразу після виявлення порушення;
- встановити яким чином було пошкоджено пломбу ППКО № 11046441 не видається можливим у зв`язку з відсутністю наданих об`єктів на дослідження та неможливості відтворення таких дій експериментальним шляхом;
- відповісти на питання чи можливо спричинити пошкодження пломби під час її встановлення, демонтажу у ході перевірки, під час зберігання, як доказу, після вилучення, не видається можливим у зв`язку із відсутністю наданих об`єктів на дослідження.
Таким чином, експерти не змогли надати відповідь на жодне із поставлених відповідачем для експертного дослідження питань.
У ст. 73 ГПК України вказано, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.   Ці дані встановлюються такими засобами як, зокрема, висновками експертів.
У ст. 76 ГПК України зазначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Наданий відповідачем висновок експертів за результатом проведення електротехнічного та трасологічного дослідження № 10150 від 21.06.2023 колегія суддів не визнає належним доказом у справі, оскільки у вказаному висновку не надано відповідей на питання, що були поставлені для вирішення у експертному дослідженні.
Позивач подав висновок експертного дослідження від 11.09.2023 № ЕД-19/117-23/11350-ЕТ (т.2 а.с.79-85), проведеного судовим експертом Полтавського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України. На сторінці 5 цього висновку зазначено наступне:
- за схеми, зазначеної в Акті про порушення № 00002869 від 08.04.2021 відбувається недооблік електричної енергії;
- проте методами електротехнічної експертизи встановити чи у відповідності до фактичної схеми, що була у споживача станом на 08.04.2021, було складено Акт № 00002869 не уявляється можливим;
- таким чином, не уявляється можливим підтвердити факт втручання в роботу електролічильника.
Отже, за результатом цієї експертизи експерт не підтвердив факт втручання споживача в роботу засобу вимірювальної техніки.

До матеріалів справи також не надано схему первісного підключення спірного лічильника, яка була б складена до перевірки   08.04.2021.
Тому матеріалами справи не підтверджується того, що до первісно зробленої схеми підключення були внесені зміни, а також що первісна схема відрізняється від схеми електроспоживання споживача, доданої до акту перевірки від 08.04.2021 (т.1 а.с.33).
При цьому колегія суддів враховує правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 16.12.2021 у справі № 906/1214/20, та у постанові   Верховного Суду від 15.06.2022 у справі № 908/1317/20, що за відсутності однозначного висновку та доказів, які б свідчили про явне втручання споживача в роботу розрахункового приладу, не є достатньою підставою вважати доведеною вину відповідача у вчинення правопорушення.
З огляду на викладене, надані до справи диски з відеозаписами та фотографіями, не є належними доказами, на підставі яких суд може встановити, наявність чи відсутність порушення, яке зазначено в Акті про порушення, оскільки факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки має бути підтверджений лише експертизою.
За   вимогами абзацу першого п.8.4.4 ПРРЕЕ до отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.
Таким чином, без підтвердження належними доказами факту втручання споживача в роботу приладу обліку енергопостачальник не має підстав для здійснення нарахувань відповідно до Методики без наявності відповідних висновків спеціалізованих організацій. Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 19.07.2018 у справі № 923/832/17, від 31.07.2018 у справі № 911/1143/16, від 11.09.2018 у справі № 923/639/17 та від 23.04.2019 у справі № 906/600/18, від 12.09.2019 у справі № 918/664/18, відступати від яких суд правових підстав не вбачає.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що відсутні підстави для нарахування вартості необлікованої електричної енергії згідно з актом про порушення № 00002869 від 08.04.2021.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилається на те, що враховуючи норми п. 8.4.2, п.8.4.4 ПРРЕЕ допущене відповідачем порушення не потребує експертного дослідження, через те, що факт недообліку спожитої електричної енергії підтверджується саме втручанням в схему вузла обліку (схему обліку), а не в прилад обліку (лічильник), внаслідок чого спожита електрична енергія не враховувалася.
Проте, вказані доводи апелянта є необґрунтованими, безпідставними та такими, що не відповідають положенням Правил роздрібного ринку електричної енергії, оскільки факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, зокрема, встановлення перемичок, у відповідності до пункту 8.4.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії має бути підтверджено експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства.
Проте, позивачем при зверненні до суду з відповідним позовом не було надано доказів на підтвердження проведення експертизи, здійсненою спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства, як і не надано доказів письмової відмови відповідача від проведення такої експертизи.
Враховуючи, що положеннями абзацу 1 пункту 8.4.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії визначено, що до отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог та відповідно скасування оскаржуваного рішення господарського суду Полтавської області, з огляду на те, що позивачем не було доведено належними та допустимими доказами, у розумінні статей 76-79 Господарського процесуального кодексу, що виявлені та зафіксовані в акті порушення були здійснені відповідачем з метою зміни показників розрахункового засобу обліку вимірювальної техніки (лічильника).
З огляду на викладене, враховуючи, що місцевий господарський суд забезпечив дотримання вимог чинного законодавства щодо всебічного, повного та об`єктивного дослідження усіх фактичних обставин справи та дав належну правову оцінку наявним у матеріалах справи доказам, а також те, що доводи апелянта не є підставою скасування рішення суду, ухваленого з дотриманням норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що  апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення слід залишити без змін.
Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд апеляційної інстанції керуючись положеннями статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладає витрати за подання апеляційної скарги на апелянта.
На підставі вищевикладеного, керуючись статтями  269,  270,  275,  276,  281,  282 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу АТ "Полтаваобленерго" (вх. № 44П/1) на рішення господарського суду Полтавської області від 12.12.2023 у справі № 917/1555/22 залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Полтавської області від 12.12.2023 у справі № 917/1555/22 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Порядок і строки її оскарження визначені у статтях 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України. 
Повний тест постанови апеляційного суду складено 14.03.2024.

Головуючий суддя                                                                    М.М. Слободін

Суддя                                                                                           І.А. Шутенко  

Суддя                                                                                           Н.В. Гребенюк