ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2024 року	Львів	Справа № 140/11913/23 пров. № А/857/18284/23	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді                                                  Іщук Л.П.,
суддів                                                                                   Обрізка І.М., Шинкар Т.І.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу 6 прикордонного Волинського загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2023 року (ухвалене головуючим суддею Плахтій Н.Б. у м. Луцьку ) у справі № 140/11913/23 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до 6 прикордонного Волинського загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії, 

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до 6 прикордонного Волинського загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) ( далі – ВЧ НОМЕР_1 ), в якому із урахуванням заяви про уточнення позовних вимог просить визнати протиправною бездіяльність відповідача, яка призвела до несвоєчасної виплати індексації грошового забезпечення та грошової компенсації додаткових відпусток за 2013-2020 роки; зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити середнє грошове забезпечення за несвоєчасну виплату індексації грошового забезпечення за період з 25.09.2020 по день фактичної виплати 25.04.2023 та грошової компенсації додаткових відпусток за період з 25.09.2020 по день фактичної виплати 24.06.2023, розрахувавши їх відповідно до постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100).
На обгрунтування позовних вимог зазначає, що наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 04.09.2020 №531-ОС був звільнений з військової служби у запас за підпунктом «а» (у зв`язку з закінченням строку контракту) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з посади дільничного інспектора прикордонної служби І категорії групи дільничних інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип В) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » І категорії (тип Б), а наказом від 24.09.2020 №570-ос - виключений зі списків особового складу та всіх видів забезпечення. Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 19.01.2023 у справі №140/846/22, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 10.04.2023, відповідача було зобов`язано здійснити нарахування та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 15.07.2015 по 28.02.2018, із застосуванням базового місяця січень 2008 року, з врахуванням виплачених сум індексації та нарахувати і виплатити грошову компенсацію додаткових відпусток за 2013-2020 роки. На виконання вказаного рішення суду відповідачем на банківський рахунок позивача 25.04.2023 було перераховано індексацію грошового забезпечення в сумі 67452,36 грн та 24.06.2023 – грошову компенсацію додаткових відпусток в розмірі 17637,74 грн. Враховуючи те, що відповідачем на день виключення позивача із списків військової частини повністю не проведено розрахунку при звільненні з військової служби, позивач вважає, що набув право на стягнення в судовому порядку середнього грошового забезпечення за час затримки такого розрахунку.
Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2023 року позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність відповідача щодо непроведення 24.09.2020 з ОСОБА_1 остаточного розрахунку при звільненні з військової служби.
Стягнуто з відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні в розмірі 28144,19 грн без урахування податків та інших обов`язкових платежів.
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку, вважає, що судом першої інстанції порушені норми матеріального та процесуального права, неповно з`ясовано обставини справи, які мають істотне значення для правильного вирішення спору.
В обґрунтування апеляційної скарги зокрема, зазначає, що виплата індексації грошового забезпечення (у даному випадку за рішенням суду) не є правовою підставою для проведення виплати середнього заробітку в розумінні Порядку №100. Судом першої інстанції не враховано, що позивачем у позовній заяві не зазначено, а матеріали справи не містять доказів щодо наявності інших правових підстав для виплати позивачу середнього заробітку, передбачених Порядком №100. Зауважує, що сума середнього заробітку у порівнянні з сумою грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки є неспівмірною та підлягає до нівелювання або зменшення. 
Просить апелянт скасувати рішення Волинського окружного адміністративного суду від 13.09.2023 у справі № 140/11913/23 в частині задоволення позову та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог до Військової частини НОМЕР_1 відмовити повністю.
Відзив на апеляційну скаргу позивачем поданий не був. Відповідно ч. 4 ст. 304 КАС України, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції розглядає справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами. 
Заслухавши суддю доповідача, вивчивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 проходив військову службу у ВЧ НОМЕР_1 .
Відповідно до витягу з наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 04.09.2020 №531-ос старший прапорщик ОСОБА_1 , дільничний інспектор прикордонної служби категорії групи дільничних інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип В) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » І категорії (тип Б), звільнений з військової служби в запас за підпунктом «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Згідно із наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 24.09.2020 №570-ос позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення з 24.09.2020.
Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 19.01.2023 у справі №140/846/22, яке залишено без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 10.04.2023, адміністративний позов ОСОБА_1 до ВЧ НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії задоволено: визнано протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо ненарахування та невиплати позивачу індексації грошового забезпечення за період з 15.07.2015 по 28.02.2018 із застосуванням базового місяця січень 2008 року та щодо ненарахування та невиплати грошової компенсації додаткових відпусток за 2013-2020 роки при звільненні з військової служби; зобов`язано відповідача здійснити нарахування та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 15.07.2015 по 28.02.2018 із застосуванням базового місяця січень 2008 року, з врахуванням виплачених сум індексації, та нарахувати і виплатити грошову компенсацію додаткових відпусток за 2013-2020 роки.
На виконання вказаного рішення суду відповідач перерахував на картковий рахунок позивача 25.04.2023 кошти в сумі 67452,36 грн та 24.06.2023 – в сумі 17637,74 грн.
Оскільки виплату індексації грошового забезпечення та грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки відповідач у день звільнення не провів, а тому позивач вважає, що відповідно до статті 117 Кодексу законів про працю України (далі- КЗпП України), має право на виплату середнього грошового забезпечення за весь період затримки такого розрахунку, у зв`язку з чим звернуся до суду з позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивач виключений зі списків особового складу частини та усіх видів забезпечення з 24.09.2020. Індексацію грошового забезпечення йому перераховано на картковий рахунок у розмірі 67452,36 грн. 25.04.2023 та компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки 24.06.2023 – в сумі 17637,74 грн. Зазначені складові грошового забезпечення відповідач виплатив ОСОБА_1 на виконання судового рішення у справі №140/846/22, після чого останній звернувся до суду з позовом про стягнення середнього заробітку на підставі статті 117 КЗпП України. Наведене дає підстави для висновку, що відповідач не дотримався обов`язку виплатити позивачу при звільненні всі належні йому суми. 
Отже, за встановлених обставин справи до спірних правовідносин застосуванню підлягають положення частини першої статті 117 КЗпП України, згідно з якою на відповідача покладається відповідальність у вигляді обов`язку виплатити позивачу середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні.
З урахуванням встановлених у справі фактичних обставин, наведених вище норм законодавства та правових висновків Верховного Суду, суд першої інстанції дійшов висновку, що належним способом захисту порушеного права позивача є прийняття судом рішення про задоволення позову шляхом визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо непроведення 24.09.2020 з позивачем остаточного розрахунку при звільненні з військової служби та стягнення з відповідача на користь позивача 28144,19 грн. середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що відповідають нормам матеріального права та обставинам справи з огляду на наступне.
У частині 2 статті 19 Конституції України та частині 2 статті 2 КАС України законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.
Наведені норми визначають, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Статтею 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 № 2011-XII (далі Закон - №2011-ХІІ) зокрема визначено, що до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення. Грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.
Як передбачено ч.2 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (в редакції на час виключення позивача зі списків) закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положенням про проходження військової служби громадянами України.
Пунктом 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, передбачено, що особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
Як вже було зазначено, судовим рішенням, яке набрало законної сили, було встановлено непроведення повного розрахунку відповідача із позивачем в день його звільнення (невиплата у встановленому розмірі індексації грошового забезпечення та компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки). 
Частиною 1 статті 116 КЗпП України передбачено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
Відповідно до частин 1, 2 статті 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки до дня фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Конституційний Суд України в рішенні №4-рп/2012 від 22.02.2012 щодо офіційного тлумачення положень статті 233 КЗпП України у взаємозв`язку з положеннями статей 117, 237-1 цього Кодексу роз`яснив: Згідно зі статтею 47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про проведення розрахунку. Непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Відповідно до правової позиції, викладеної Верховним Судом в постанові від 30 квітня 2020 року (справа №805/4458/17-а), відповідно до якої, частина перша статті 117 КЗпП передбачає виплату компенсації за затримку виплати працівникові належних йому сум при звільненні у розмірі середньомісячного заробітку за весь період затримки до дати фактичного розрахунку, але за умови, коли спору щодо суми заборгованості немає. Тобто, істотними є факт невиплати належних працівникові сум при звільненні та факт остаточного розрахунку з ним. Інша правова ситуація виникає, коли є спір щодо суми заборгованості із заробітної плати, яку роботодавець повинен виплати працівникові при звільненні. У цьому випадку працівник, за змістом частини другої статті 117 КЗпП, має право на відшкодування, передбаченого в цій статті, якщо спір буде вирішено на його користь. Якщо ж вимоги працівника буде задоволено частково, то розмір відшкодування встановлює орган, який вирішує спір, у цьому випадку - суд. В останньому випадку суму заборгованості із заробітної плати, а також суму відшкодування за час затримки її виплати визначає суд, враховуючи, з-поміж іншого, такі чинники для його (відшкодування) визначення, як розмір спірної суми, яка підлягає стягненню, істотності цієї частки порівняно з середнім заробітком, інших обставин, які у кожній конкретній ситуації мають значення для визначення розміру відшкодування.
Оскільки відповідач не провів з позивачем при звільненні з військової служби остаточний розрахунок, позивач має право на отримання середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні.
Бездіяльність відповідача щодо ненарахування та невиплати середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні є протиправною.
З матеріалів справи вбачається, що остаточний розрахунок з позивачем проведено лише 24.06.2023, що підтверджується випискою по рахунку позивача і сторонами не заперечується, відтак відповідач зобов`язаний нарахувати та виплатити позивачу компенсацію за затримку розрахунку при звільненні - середнє грошове забезпечення (середній заробіток) за період затримки з 25.09.2020 по 24.06.2023, обраховану відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.
Відповідно до пункту 2 Порядку 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Пунктом 8 вищеназваного Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період .
Разом з тим, відповідно до пункту 7 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України №260 від 07.06.2018, за службу понад установлений службовий час, у дні відпочинку, святкові, вихідні та неробочі дні грошове забезпечення військовослужбовцям додатково не виплачується. Розмір грошового забезпечення, що належить військовослужбовцю не за повний календарний місяць, визначається шляхом множення середньоденного розміру грошового забезпечення на кількість календарних днів, прослужених військовослужбовцем у цьому місяці. При цьому середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.
Тому суд першої інстанції вірно зазначив, що при визначенні середньоденного заробітку позивача слід використовувати календарні, а не робочі дні.
З матеріалів справи вбачається, що позивачу нараховано та виплачено грошове забезпечення за липень 2020 року (15214,44 грн) та за серпень 2020 року (13309,75 грн), що становить два місяці, які передують події, з якою пов`язаний обов`язок з виплатити суму 28524,19 грн.
Вказані місяці налічують 61 календарний день, тому, середньоденний заробіток позивача становить 28524,19: 61 = 467,61 грн/день.
При обчисленні середнього заробітку позивача й розрахунку розміру суми відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, суд першої інстанції врахував, що 19.07.2022 набрав чинності Закон України від 01.07.2022 року № 2352-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин», яким викладено в новій редакції норму статті 117 Кодексу законів про працю України, а саме, встановлено обмеження, згідно з яким виплата працівникові його середнього заробітку за час затримки по день фактичного розрахунку здійснюється не більш як за шість місяців.
Відтак, з огляду на дату проведення остаточного розрахунку з позивачем (24.06.2023) суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що до спірних правовідносин підлягає застосуванню норма статті 117 Кодексу законів про працю України в редакції Закону України від 01.07.2022 №2352-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин», і з її врахуванням середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні, але не більш як за шість місяців затримки, складає 85105,02 грн.
Разом з тим колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що в порівнянні із визначеною сумою недоплаченої суми індексації грошового забезпечення та компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, що належить до видачі, вищевказані розрахункові суми не можна вважати співмірними.
Суд першої інстанції вірно зазначив, що встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв оцінки пропорційності щодо врахування справедливого та розумного балансу між інтересами працівника і роботодавця.
Як встановлено, загальна сума, що підлягала виплаті при звільненні, становить 281403,79 грн (196313,69 грн + 67452,36 грн + 17637,74 грн). При цьому, частка несвоєчасно виплаченого грошового забезпечення (індексація грошового забезпечення та компенсація за невикористані календарні дні додаткової відпустки в загальній сумі 85090,10 грн) становить 30,24% від загальної суми, що підлягала виплаті при звільненні.
Тому, виходячи з принципів розумності та справедливості, пропорційності, враховуючи співмірність, справедливий та розумний баланс інтересів між інтересами працівника і роботодавця, розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати, те, що відповідач є державним органом, відсутність спору на день звільнення, тривалість періоду з моменту порушення прав позивача і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що з відповідача слід стягнути середній заробіток за час затримки розрахунку у розмірі 28144,19 грн (30,24% від 85105,02 грн). 
Враховуючи наведене вище, колегія суддів апеляційного суду погоджується з судом першої інстанції про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду з наведених вище мотивів.
Оскільки сторони не оскаржують рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог, то в силу приписів статті 308 КАС України рішення суду першої інстанції в цій частині не є предметом перегляду судом апеляційної інстанції.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.
За правилами статті 139 КАС України судом не вирішується питання про розподіл судових витрат.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321,328 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу 6 прикордонного Волинського загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) залишити без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2023 року у справі № 140/11913/23 - без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя	 	Л. П. Іщук 	
судді	 	І. М. Обрізко 	
 	 	Т. І. Шинкар