Номер провадження: 22-ц/813/1569/24 
Справа № 946/9183/22
Головуючий у першій інстанції Смокіна Г.І.
Доповідач Кострицький В. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.02.2024 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
головуючий суддя - Кострицький В.В. (суддя - доповідач),
судді - Назарова М.В., Коновалова В.А.
за участю секретаря судового засідання Пухи А.М.,
учасники справи:
скаржник - Військова частина НОМЕР_1 
позивач - ОСОБА_1 
відповідач - ОСОБА_2 
третя особа - Орган опіки та піклування виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області
розглянувши у відкритому судовому засіданні за відсутності учасників справи апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1  на рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 02 березня 2023 року, ухвалене під головуванням судді Смокіної Г.І., у приміщенні того ж суду,
у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Орган опіки та піклування виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області, про визначення місця проживання дітей,-

ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
29.12.2022 ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Орган опіки та піклування виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області, про визначення місця проживання малолітніх дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з батьком, мотивуючи тим, що з весни 2021 року сторони припинили спільне проживання однією сім`єю. У зв`язку з початком військової агресії російської федерації проти України, з 25.02.2022, позивач вступив до лав територіальної оборони, в якій проходить службу по теперішній час, у зв`язку з чим більшість часу перебував за межами міста Ізмаїл для виконання різного роду завдань. У цей час позивач неодноразово отримував телефонні дзвінки від дітей, які скаржилися, що мати залишає їх самих у квартирі, не годує їх, тривалий час не перебуває вдома, а коли повертається, провидить час з невідомими чоловіками. Окрім цього позивач отримував телефонні дзвінки від сусідів, які повідомили йому про те, що в квартирі, в якій проживає ОСОБА_2 та їх діти, часто голосно відповідачка створює несприятливі умови проживання для сусідів своїми діями. У жовтні 2022 року ОСОБА_2 у результаті своєї поведінки потрапила до лікарні. Враховуючи поведінку відповідачки, протягом останніх чотирьох років вона фактично не працює, не має доходу для утримання дітей, неналежним чином виконує свої батьківські обов`язки, не приділяє дітям достатньої уваги, подальше проживання дітей з відповідачкою створює загрозу для їх життя та здоров`я. Натомість між позивачем та дітьми склалися теплі стосунки, тому вважає за доцільне визначити місце проживання дітей з ним.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Рішенням Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 02 березня 2023 року позов  ОСОБА_1 до  ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Орган опіки та піклування виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області, про визначення місця проживання дітей - задоволено. Визначено місце проживання малолітніх дітей - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , спільно з батьком ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , який самостійно виховує та утримує малолітніх дітей, за адресою його місця проживання.
В обґрунтування оскаржуваного рішення суд зазначав, що враховуючи висновок органу опіки та піклування від 22.02.2023, той факт, що відповідачка позов визнала, визнання позову не суперечить закону й не порушує права, свободи чи інтереси інших осіб, відповідає інтересам дітей.
Короткий зміст та доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі Військова частина НОМЕР_1 як особа, яка не приймала участі у справі, просить скасувати оскаржуване рішення суду в частині визначення місця проживання дітей з батьком у зв`язку з самостійним вихованням дітей батьком без участі матері та ухвалити нове рішення в цій частині, яким закрити провадження у цій справі у зв`язку із відсутністю предмету спору, посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції в порушення норм матеріального та процесуального права не дослідив матеріали справи, не оцінив всі обставини у сукупності, не врахував те, що ОСОБА_1 є військовослужбовцем і проходить військову частину.
Сповіщення сторін
Про судове засідання, призначене на 27 лютого 2024 року, сторони були належним чином сповіщені про дату, час та місце слухання справи.
Відповідно до ст. 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Європейський суд з прав людини в рішенні від 7 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 01 жовтня 2020 року у справі №361/8331/18.
Позиція апеляційного суду
Заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції частковому скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову про визначення місця проживання неповнолітніх дітей разом з батьком у зв`язку з самостійним вихованням дітей батьком без участі матері.
На підставі матеріалів справи встановлено, що 29.08.2008 сторони зареєстрували шлюб, що підтверджено свідоцтвом про шлюб року серії НОМЕР_2 , виданим 29.08.2008 Відділом реєстрації актів цивільного стану по місту Ізмаїл Ізмаїльського міськрайонного управління юстиції Одеської області, актовий запис № 417.
Рішенням Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 01.02.2023 № 946/7893/22 шлюб між сторонами розірвано.
Від шлюбу мають дітей:
- ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджено свідоцтвом про народження серії НОМЕР_3 , виданим 03.08.2012 Відділом державної реєстрації актів цивільного стану Ізмаїльського міськрайонного управління юстиції Одеської області, актовий 851;
- ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджено свідоцтвом про народження серії НОМЕР_4 , виданим 17.12.2013 Відділом державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Ізмаїльського міськрайонного управління юстиції в Одеській області, актовий запис № 1587.
Листом Ізмаїльського РВ ГУНП в Одеській області від 24.10.2022 № 65/3-ЖЄО-14317 повідомлено, що за фактом звернення ОСОБА_5 із ОСОБА_2 проведена профілактична бесіда щодо неналежного виконання батьківських обов`язків по вихованню своїх дітей та догляду за ними.
Відповідно до Висновку органу опіки та піклування виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області про визначення місця проживання малолітніх дітей, 01/21-186 від 22.02.2023, орган опіки та піклування вирішив за доцільне визначити місця проживання малолітніх ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з батьком, ОСОБА_1 .
У частині третій статті 3 ЦПК України передбачено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Рішення суду першої інстанції оскаржується виключно в частині визначення місця проживання дитини, а тому підлягає перегляду лише в цій частині.
Так, задовольняючи позовні вимоги про визначення місця проживання неповнолітніх дітей разом з батьком у зв`язку з самостійним вихованням дітей батьком без участі матері, суд першої інстанції послався на те, що враховуючи висновок органу опіки та піклування від 22.02.2023, той факт, що відповідачка позов визнала, визнання позову не суперечить закону й не порушує права, свободи чи інтереси інших осіб, відповідає інтересам дітей. Тобто з боку позивача відсутні виключні обставини, які б унеможливлювали проживання дітей разом з ним, чи негативно впливали на їх виховання та розвиток. Раніше, коли діти мешкали з відповідачем, вони почували себе пригніченими, знервованими, відповідач як мати належної уваги, турботи та піклування дітям не надавала, наведене свідчить про самоусунення відповідача від виконання належним чином своїх батьківських обов`язків по вихованню та утриманню дітей.
Відповідач ОСОБА_2 на даний час зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 .
Позивач самостійно займається вихованням та утриманням дітей, забезпечує дітей матеріально та піклується про них, проявляє батьківську турботу, цікавиться станом здоров`ям та успіхами, а відповідач, як мати належним чином не виконує свої батьківські обов`язки по вихованню дітей, не цікавиться їх життям, здоров`ям та розвитком, наведене свідчить про самоусунення відповідача від виконання батьківських обов`язків по вихованню та утриманню неповнолітніх дітей. Відповідач не заперечує щодо визначення місця проживання дітей разом з батьком, про що свідчить відповідна заява про визнання позовних вимог (а.с.33).
Таким чином, враховуючи, що в судовому засіданні у суді першої інстанції встановлено, що на даний час визначення місця проживання дітей разом з батьком не суперечитиме інтересам дітей, прихильність дітей до батька, а також те, що в даному випадку відповідач визнає позов та не заперечує щодо того, щоб спільні діти проживали разом з батьком, суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення заявлених вимог про визначення місця проживання дітей на даний час разом з батьком.
Однак з такими висновками суду першої інстанції погодитись не можна з огляду на таке.
Щодо порушення прав Військової частини НОМЕР_1 оскаржуваним судовим рішенням.
Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
Захист цивільних прав - це застосування цивільно-правових засобів з метою забезпечення цивільних прав.
Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (частина перша статті 5 ЦПК України).
У статті 129 Конституції України закріплені основні засади судочинства, які є конституційними гарантіями права на судовий захист.
Згідно з пунктом 8 частини третьої статті 129 Конституції України основними засадами судочинства є забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.
Реалізація конституційного права на апеляційне та касаційне оскарження судового рішення ставиться у залежність від положень цивільного процесуального закону.
Процесуальний порядок провадження у цивільних справах визначається ЦПК України та іншими законами України, якими встановлюється зміст, форма, умови виконання процесуальних дій, сукупність цивільних процесуальних прав і обов`язків суб`єктів цивільно-процесуальних правовідносин та гарантій їх реалізації.
Відповідно до частини першої статті 352 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.
Пунктом 3 частини першої статті 362 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції закриває апеляційне провадження, якщо після відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою, поданою особою з підстав вирішення судом питання про її права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, встановлено, що судовим рішенням питання про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки такої особи не вирішувалося.
Після прийняття апеляційної скарги особи, яка не брала участі у справі, суд апеляційної інстанції з`ясовує, чи прийнято оскаржуване судове рішення безпосередньо про права, інтереси та (або) обов`язки скаржника, і які конкретно. Встановивши такі обставини, суд вирішує питання про залучення скаржника до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, та, як наслідок, скасування судового рішення на підставі пункту 4 частини третьої статті 376 ЦПК України, оскільки таке порушення норм процесуального права є в будь-якому випадку обов`язковою підставою для скасування рішення місцевого суду, якщо суд першої інстанції прийняв судове рішення про права, інтереси та (або) обов`язки осіб, що не були залучені до участі у справі.
Якщо після відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою, поданою особою з підстав вирішення судом питання про її права, інтереси та (або) обов`язки, встановлено, що судовим рішенням питання про права, інтереси та (або) обов`язки такої особи не вирішувалося, то апеляційний суд своєю ухвалою закриває апеляційне провадження на підставі пункту З частини першої статті 362 ЦПК України, оскільки у такому випадку не існує правового зв`язку між скаржником і сторонами у справі, в зв`язку з чим відсутній суб`єкт апеляційного оскарження.
Тлумачення наведених норм процесуального права свідчить про те, що суд апеляційної інстанції лише в межах відкритого апеляційного провадження має процесуальну можливість зробити висновок щодо вирішення чи невирішення судом першої інстанції питань про права та інтереси особи, яка не брала участі у розгляді справи судом першої інстанції.
Таким чином, суд апеляційної інстанції має першочергово з`ясувати, чи стосується оскаржуване судове рішення безпосередньо прав та обов`язків скаржника, та лише після встановлення таких обставин вирішити питання про скасування судового рішення, а у випадку встановлення, що права заявника оскаржуваним судовим рішенням не порушені та питання про його права і обов`язки стосовно сторін у справі судом першої інстанції не вирішувалися, - закрити апеляційне провадження, оскільки в останньому випадку така особа не має права на апеляційне оскарження рішення суду.
Вказаний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14 серпня 2019 року у справі № 62/12 та від 16 січня 2020 року у справі № 925/1600/16, а також у постанові об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 17 лютого 2020 року у справі № 668/17285/13 (провадження № 61-41547сво18). Тобто зазначена правова позиція є незмінною тривалий час.
На підставі матеріалів справи апеляційним судом встановлено, що відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_5 (по стройовій частині) від 25.02.2022 №31 рекрута ОСОБА_1 призначено на посаду стрільця 1 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 2 стрілецької роти (ВОС - 100915А, шпк «солдат» (а.с. 57).
Наказом командира військової частини НОМЕР_5 (по стройовій частині) від 09.11.2022 №288 солдата ОСОБА_1 , стрільця 1 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 2 стрілецької роти призначено на посаду водія 1 протитанкового відділення протитанкового взводу роти вогневої підтримки, вважати таким, що прибув і приступив до виконання службових обов`язків з військової частини НОМЕР_5 з 09 листопада 2023 року (а.с. 58).
16 березня 2023 року ОСОБА_1 подав рапорт про звільнення його з посади водія 1 протитанкового відділення протитанкового взводу роти вогневої підтримки військової частини НОМЕР_5 на підставі пп «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військової обов`язок та військову службу» через сімейні обставини, а саме: самостійним вихованням дітей віком до 18 років (а.с. 59).
16 березня 2023 року матеріали щодо звільнення військовослужбовця солдата ОСОБА_1 надійшли до військової частини НОМЕР_1 (а.с. 59).
Статтею 65 Конституції України передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби передбачено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Зокрема вказаний нормативно-правовий акт визначає, під час воєнного стану військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, можуть бути звільнені у зв`язку із тим, що вони самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років (абз. 12, п.п. «г», п. 2, ч. 4 ст. 26 цього Закону).
Відповідно до приписів Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дii особливого періоду (з моменту оголошення мобiлiзацii - протягом строку її проведення, який визначається рiшенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) на підставах, передбачених, зокрема, п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок i військову службу у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них (абз. 1 пп. 2 п. 225).
На підставі спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 30.01.2018 №Д-322/1/1дск(для службового користування) сформовано військову частину НОМЕР_1 (окрема бригада), в підпорядкуванні якої перебуває військова частина НОМЕР_5 (окремий батальйон).
Як убачається з наказів командира військової частини НОМЕР_5 від 25.02.2022 N? 31, від 09.11.2022 N? 288 ОСОБА_1 з 25.02.2022 проходить дійсну військову службу у військовому званні солдата, наразі, на посаді водія 1 протитанкового відділення протитанкового взводу роти вогневої підтримки вказаної військової частини.
З урахуванням наведених вище норм права, солдат ОСОБА_6 в силу Закону виконує військовий обов?язок із оборони України, виконання якого забезпечується військовим командуванням зазначених військових частин, а тому питання щодо його звільнення відноситься до компетенції командира військової частини НОМЕР_1 (бригади).
Оскаржуване рішення ґрунтується на встановленому судом факті самостійного виховання позивачем дитини віком до 18 років. Даний факт є підставою для звільнення з військової служби.
Таким чином, у результаті ухвалення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 02 березня 2023 року позивач - солдат ОСОБА_1 , набув підставу для звільнення з військової служби, надалі звернувся з рапортом про звільнення з військової служби з підстав самостійного виховання ним дітей віком до 18 рокiв вiд 16.03.2023 вх. № 742. У той же час уповноваженим суб`єктом розгляду вказаного рапорту є військова частина НОМЕР_1 .
Враховуючи вище викладене, колегія суддів дійшла висновку, що скаржник військова частина НОМЕР_1 є особою, права якої порушені оскаржуваним судовим рішенням.
Щодо суті позовних вимог про визначення місця проживання неповнолітніх дітей разом з батьком у зв`язку з самостійним вихованням дітей батьком без участі матері.
Частиною 1 статті 12 Закону України «Про охорону дитинства» встановлено, що виховання в сім`ї є першоосновою розвитку особистості дитини. На кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.
Статтею 8 Законом України «Про охорону дитинства» передбачено, що кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.
Відповідно до ст. 141 СК України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини.
Згідно із статті 150 СК України, батьки зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний та моральний розвиток, забезпечити отримання дитиною повної загальної середньої освіти, поважати дитину.
Відповідно до ч.4, ч.6 ст.29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я. Фізична особа може мати кілька місць проживання.
Відповідно до статті 160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини . Якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою.
Частиною 1 ст.161 Сімейного кодексу України встановлено, що якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Згідно із пункту 6 статті 3 ЦК України загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність.
Тлумачення як статті 3 ЦК України загалом, так і пункту 6 статті 3 ЦК України, свідчить, що загальні засади (принципи) цивільного права мають фундаментальний характер й інші джерела правового регулювання, в першу чергу, акти цивільного законодавства, мають відповідати змісту загальних засад. Це, зокрема, проявляється в тому, що загальні засади (принципи) є по своїй суті нормами прямої дії.
У пункті 49 постанови Великої Палати Верховного Суду від 27 листопада 2018 року у справі № 905/2260/17 вказано, що «як захист права розуміють державно-примусову діяльність, спрямовану на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною. Спосіб захисту може бути визначений як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату. Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягнути суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинене порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав».
Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (абзац 12 частини другої статті 16 ЦК України).
Згідно із частини першої та другої статті 5 ЦПК України здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
Тлумачення вказаних норм свідчить, що цивільні права/інтереси захищаються у спосіб, який передбачений законом або договором, та є ефективним для захисту конкретного порушеного або оспорюваного права/інтересу позивача. Якщо закон або договір не визначають такого ефективного способу захисту, суд відповідно до викладеної в позові вимоги позивача може визначити у рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону. При розгляді справи суд має з`ясувати: чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права/інтересу позивача; чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права/інтересу у спірних правовідносинах. Якщо суд зробить висновок, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права/інтересу позивача, у цих правовідносинах позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню. Однак, якщо обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором, проте є ефективним та не суперечить закону, а закон або договір у свою чергу не визначають іншого ефективного способу захисту, то порушене право/інтерес позивача підлягає захисту обраним ним способом.
Згідно з частинами другою, третьою статті 13 ЦК України при здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.
Приватно-правовий інструментарій не повинен використовуватися учасниками цивільного обороту для уникнення виконання встановлених законом обов`язків. Про зловживання правом і використання приватно-правового інструментарію всупереч його призначенню проявляється в тому, що: особа (особи) «використовувала/використовували право на зло»; наявні негативні наслідки (різного прояву) для інших осіб (негативні наслідки являють собою певний стан, до якого потрапляють інші суб`єкти, чиї права безпосередньо пов`язані з правами особи, яка ними зловживає; цей стан не задовольняє інших суб`єктів; для здійснення ними своїх прав не вистачає певних фактів та/або умов; настання цих фактів/умов безпосередньо залежить від дій іншої особи; інша особа може перебувати у конкретних правовідносинах з цими особами, які «потерпають» від зловживання нею правом, або не перебувають); враховується правовий статус особи /осіб (особа перебуває у правовідносинах і як їх учасник має уявлення не лише про обсяг своїх прав, а і про обсяг прав інших учасників цих правовідносин та порядок їх набуття та здійснення; особа не вперше перебуває у цих правовідносинах або ці правовідносини є тривалими, або вона є учасником й інших аналогічних правовідносин) (постанова Верховного Суду від 10 лютого 2021 року у справі № 754/5841/17).
Так, під час дослідження матеріалів справи та доказів під час апеляційного перегляду апеляційним судом встановлено, що, фактично, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не порушують питання про визначення місця проживання неповнолітніх дітей разом з батьком у зв`язку з самостійним вихованням дітей батьком без участі матері. Навпаки, ОСОБА_2 не заперечує та повністю визнає позовні вимоги позивача про розірвання шлюбу та визначення місця проживання дітей ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з батьком ОСОБА_1 (а.с. 33).
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що подання позову ОСОБА_1 про визначення місця проживання неповнолітніх дітей разом з батьком у зв`язку з самостійним вихованням дітей батьком без участі матері є зловживанням правом, та протирічить загальним засадам цивільного законодавства в частині справедливості та добросовісності так як:
- правовий статус ОСОБА_1 - військовозобов`язаний;
- використаний приватно-правовий інструментарій для звільнення від конституційного обов`язку, передбаченого ст. 65 Конституції України;
- беззаперечне визнання відповідачем ОСОБА_2 позовних вимог;
- порушення прав інших осіб (військової частини НОМЕР_1 ) вказаними позовними вимогами.
Також судова колегія враховуючи матеріали справи, вважає, служба позивача на момент подачі позову у лавах ЗСУ, що об`єктивно обмежує його можливості розпорядженням власним часом з метою виховання дітей, те що розірвання шлюбу між позивачем та відповідачкою, ухвалення стосовно цього відповідного рішення суду та звернення у незначному періоді часу після встановлення такого юридичного факту з позовною заявою про визначення місця проживання дітей сторонами у справі здійсненні з метою встановлення підстав для звільнення ОСОБА_1 від військового обов`язку.
На підставі викладеного, апеляційний суд вважає, що у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , про визначення місця проживання неповнолітніх дітей разом з батьком у зв`язку з самостійним вихованням дітей батьком без участі матері необхідно відмовити.
Таким чином, судова колегія дійшла висновку, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, не довів обставини, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, у зв`язку з чим на підставі п.ст.6 ЦК України є підстави для часткового скасування рішення суду першої інстанції та постановлення нового судового рішення про відмову у задоволенні позову в частині визначення місця проживання неповнолітніх дітей разом з батьком у зв`язку з самостійним вихованням дітей батьком без участі матері.
Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 1 п. 2 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до ч. 1 п. 2 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Згідно до ч. 1 п. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права.
На підставі п.6 ст. 3 ЦК України. Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-384, 389-391 ЦПК України, апеляційний суд,
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити частково.
Рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 02 березня 2023 року в частині позовних вимог про визначення місця проживання неповнолітніх дітей разом з батьком у зв`язку з самостійним вихованням дітей батьком без участі матері скасувати.
Постановити в цій частині нове судове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Орган опіки та піклування виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області, про визначення місця проживання дітей відмовити.
В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття, проте може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складено 29 лютого 2024 року.

Головуючий В.В. Кострицький

Судді: М.В. Назарова

В.А. Коновалова