ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"19" лютого 2024 р.           Справа№ 910/11029/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Пономаренка  Є.Ю.
суддів:            Барсук  М.А. 
          Руденко  М.А. 

          Без повідомлення (виклику) учасників справи.

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Запорізький завод феросплавів"  на рішення Господарського суду міста Києва від 25.09.2023 у справі     №910/11029/23 (суддя Удалова О.Г., повний текст складено - 25.09.2023) за позовом Акціонерного товариства "Запорізький завод феросплавів" до Акціонерного товариства "Українська залізниця" про стягнення 26 656,43 грн.

ВСТАНОВИВ наступне.

Акціонерне товариство "Запорізький завод феросплавів" (далі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі - відповідач) про стягнення 26 656,43 грн. 
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем своїх зобов`язань в частині збереження вантажу прийнятого до перевезення.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 25.09.2023 у справі    №910/11029/23 у задоволенні позову відмовлено повністю.
Суд  першої інстанції дійшовши висновку про те, що позивачем не доведено вини АТ "Українська залізниця" у  втраті частини вантажу, відмовив у задоволенні позову.
Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вказане рішення суду та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на  п. 3.9 роз`яснень Президії Вищого господарського суду України № 04-5/601 від 29.05.2002, згідно якого, якщо технічна несправність  мала  прихований характер або виникла  у процесі перевезення вантажу - відповідальність за нестачу вантажу покладається на залізницю, а також на положення Статуту залізниць, зокрема, на п. 110, згідно якого залізниця несе відповідальність за збереження вантажу від часу його прийняття для перевезення і до моменту видачі одержувачу або передачі іншому підприємству згідно з Правилами видачі вантажу.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.11.2023 у справі №910/11029/23  відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Запорізький завод феросплавів" на рішення Господарського суду міста Києва від 25.09.2023 у справі   №910/11029/23; роз`яснено учасникам, що апеляційна скарга буде розглянута без повідомлення учасників справи.
Також, вказаною ухвалою учасникам справи встановлено строк для подання відзивів, заперечень на апеляційну скаргу та інших заяв/клопотань протягом 15 днів з моменту отримання даної ухвали.
Відповідачем  подано до апеляційного  суду відзив на апеляційну скаргу.
Згідно з ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у Главі 1 Розділу ІV.
Частинами 1 та 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.  Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.
05.07.2019 між Акціонерним товариством "Запорізький завод феросплавів" (Покупець) та Компанією "PRIMEORE TRADING (POLSKA) SPOLKA Z OGRANICZONA ODPOWIEDZIALNOSCIA", Польща (далі - Продавець), укладено Контракт № 050719 ZFZ/P (далі - Контракт), відповідно до умов п. 1.1 якого Продавець зобов`язується продати, а Покупець прийняти і сплатити за коксову продукцію, іменовану надалі Товар. Найменування, терміни поставки, якісні показники, кількість, ціна та базис поставки обумовлюються у Специфікаціях до цього контракту, що є його невід`ємною частиною.
Згідно з п. 2.1 Контракту поставка повинна бути виконана на умовах, указаних у Специфікації до Контракту. Товар поставляться у залізничних вагонах, навалом, у вологому стані. Товар повинен бути належно промаркований.
Пунктом 2.3. Контракту встановлено, що місце поставки Товару вважається станція на території держави Україна в пункті переходу кордону.
На підставі п. 4.1 Контракту платіж за поставлений Товар здійснюється в доларах США або Євро протягом 45 календарних днів з дати виставлення рахунка Продавцем.
До Контракту між сторонами було укладено Специфікацію № 13 від 04.05.2020, згідно з якою Постачальник поставляє Товар - вугілля фракції 16,5-31,5 мм, у кількості 3 000,00 т., на суму 286 500,00 доларів США, на умовах поставки DAP - станція Ізов/Хрубешов, у період травень-червня 2020 року.
На оплату товару продавцем було виставлено рахунок №K1/050719ZFZ/P/S13-1 від 22.05.2020, який було повністю сплачено позивачем, що підтверджується платіжним дорученням № 349393 від 11.06.2020.
21.05.2020 товар був відправлений за залізничною накладною УМВС №39086 (основна), серед яких знаходились вагони № 67610519 та № 60422086, вантажовідправником TREEDEN GROUP SP. Z.O.O. зі станції ZAMOSC BORTATYCZE (Замость-Бортатиче) Польща до станції призначення - Запоріжжя-Ліве Придніпровської залізниці для вантажоотримувача - АТ "Запорізький завод феросплавів".
Вантаж прибув по залізничній накладній № 39086 (основна) на станцію Нижньодніпровськ-Вузел Придніпровської залізниці у вагоні № 67610519, де було складено залізничну накладну № 45567948 (додаткову) та на станцію Здолбунов у вагоні № 60422086, де було складено залізничну накладну № 39333174 (додаткову), TOB "Укрзалізниця" прийняло вантаж, який перевозився y вагонах №№ 67610519, 60422086 за накладною      № 39086 (основна), від ТОВ "ПКП ЛХС". У подальшому вагон № 67610519 та № 45567948 було видано вантажоотримувачу - АТ "Запорізький завод феросплавів" на станції призначення Запоріжжя-Ліве Придніпровської залізниці.
По прибуттю зазначених вагонів на станцію призначення було виявлено нестачу вантажу, у зв`язку з чим було складено комерційні акти № 460005/616 від 28.05.2020 (вагон № 67610519) та № 460005/24/633 від 23.05.2020 (вагон №60422086).
Згідно з Комерційним актом № 460005/616 від 28.05.2020 у вагоні №67610519 недостача вантажу становила 4600 кг. Навантаження нижче бортів на 20 см. Вантаж маркований вапном. Маркування вантажу порушене, над 2-3 люками з права воронкоподібне поглиблення довжиною 300 см, шириною 250 см, глибиною 70 см. На деталях вагону сліди просипання вантажу. Над 5,6,7 люками виїмка довжиною 450 см, шириною 280 см, глибиною 20 см. Відсутній вантаж у вагоні поміститися міг. У технічному відношенні вагон справний, про що було складено технічний акт форми ГУ-106 № 122 від 27.05.2020 р., зправа нещільне прилягання кришки 2-го люка до армувального листа поперечної балки, зазор довжиною 20 см, шириною 1 см. Вагон бездвірний, люки закриті, просипу вантажу немає. Зазор із зовнішнього боку закладений ганчір`ям.
Станцією Запоріжжя-Ліве було складено Акт про технічний стан вагона ф. ГУ-106 від 27.05.2020 № 122, відповідно до якого вагон № 67610519 технічно справний. Причини виникнення несправності: праворуч нещільне прилягання кришки 2 люка до армувального листу поперечної балки, зазор 20х1см. На деталях вагону сліди просипання вантажу. Висновок про можливість втрати, псування вантажу внаслідок указаної вище несправності: зазор з зовнішньої сторони закладений дранттям. Втрата вантажу можлива. Вантожовідправник до завантаження бачити міг, але не вжив заходів, що виключають втрату на шляху прямування.
Згідно з Комерційним актом № 350002/24/633 від 23.05.2020 у вагоні №60422086 недостача вантажу становила 5890 кг. Навантаження нижче бортів на 350 мм, з технологічними скосами до бокових стін і переднього торця вагону. Вантаж маркований вапном, над 7-м люком маркування відсутнє. Над сьомим люком з правої сторони воронка розміром 1500Х2000 мм і до полу вагону. Відповідно до п. 3.11 наказу № 306 Ц - вагон технічно несправний, тому що: - нещільне прилягання люка. У 7 люку праворуч зазори розміром: 20 - 30мм. Протікання вантажу через зазори в люку. Течія вантажу усунута, зазори закладені клоччям. Вагон прибув технічно несправний, є акт про технічний стан вагона ф. ГУ - 106 № 7 від 23.05.2020 р.
Станцією Здолбунів Львівська залізниця було складено Акт про технічний стан вагона ф. ГУ-106 від 23.05.2020 № 7, відповідно до якого вагон № 60422086 технічно несправний, несправність не пов`язана з технічним станом вагону. Висновок про можливість втрати, псування вантажу внаслідок указаної вище несправності: нещільне прилягання 7 розвантажувального люка до кінцевої балки з правої сторони вагона. Втрата вантажу можлива.
Відповідно до положень пункту 4.1.5 Службової інструкції до УМВС, якщо втрата, пошкодження, нестача вантажу могли відбутися з причини пошкодження вагону, крім комерційного акту, складається акт про технічний стан вагону відповідно до національного законодавства держави в якій встановлено пошкодження вагону і додається до кожного екземпляру комерційного акту.
Таким чином, акт про технічний стан вагону є невід`ємною частиною комерційного акту і засвідчує, що нестача сталася з причини неприлягання кришок 2, 3 люків до армувальних листів та поперечної балки, внаслідок чого утворилися зазори. Представник одержувача-позивача підписав комерційний акт своїм підписом і таким чином засвідчив всі викладені у ньому обставини й технічний стан вагону.
Згідно з пунктом 4.2 Службової інструкції до УМВС інформацію про складений акт форми ГУ-106 внесено до графи 12 комерційного акту.
Крім вищезазначених комерційних актів, позивачем було складено Акт про приймання продукції по кількості № 50/20 від 28.05.2020 та № 51/20 від 30-31.05.2020, згідно з якими причиною виникнення недостачі є просипання вантажу, яка сталася із-за нещільного прилягання армувального листа, неякісного закладення конструктивних щілин та зазорів розвантажувального люка. Вантажовідправник в порушення Технічних умов розміщення та кріплення вантажів (Додаток 3 до УМВС гл.1 розділ 1,2,3 (лист 3,4,7) та Статуту залізниць не прийняв заходів для ущільнення зазорів та не визначив придатність вагону для перевезення вантажу дрібної фракції, виключаючи втрату вантажу на шляху прямування.
Позивачем на адресу Відповідача було направлено претензію за № 18-117-118 від 29.10.2020 з вимогою відшкодувати завдані нестачею вантажу збитки у розмірі 26 656,43 грн (докази направлення наявні в матеріалах справи).
Листом № ЦМЮ-16/99 ЦПКП-5/20 від 02.07.2021 відповідачем було повідомлено, що зазначена недостача виникла не з вини залізниці, у зв`язку з чим відмовлено у її задоволенні.
За таких обставин, АТ "Запорізький завод феросплавів" звернулося до суду з позовом до АТ "Українська залізниця" про стягнення    26 656,43 грн вартості недостачі вантажу, внаслідок незбереження вантажу під час перевезення.
Відповідно до  статті 908 Цивільного кодексу України  перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти здійснюється за договором перевезення. Загальні умови перевезення визначаються цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них. Умови перевезення вантажу, пасажирів і багажу окремими видами транспорту, а також відповідальність сторін щодо цих перевезень встановлюються договором, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.
Згідно з ч. 1  ст. 909 Цивільного кодексу України  за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов`язується доставити довірений їй другою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов`язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату.
Умови перевезення вантажів окремими видами транспорту, а також відповідальність суб`єктів господарювання за цими перевезеннями встановлюються транспортними кодексами, транспортними статутами та іншими нормативно - правовими актами (ч. 5  ст. 307 Господарського кодексу України).
З матеріалів справи вбачається, що перевезення вантажу за накладною №39086 (основна) та №№ 45567948, 39333174 (досильні накладні) у вагонах №67610519,    № 60422086 здійснювалось у міжнародному сполученні, зокрема, зі станції відправлення ZAMOSC BORTATYCZE (Замость-Бортатиче) Польща до станції призначення - Запоріжжя-Ліве Придніпровської залізниці.
З наведених обставин вбачається, що відбулося міжнародне вантажне перевезення, а тому спір у даній справі регулюється, зокрема, нормами, визначеними Угодою про міжнародне залізничне вантажне сполучення, яка вступила в силу для України 05 червня 1992 року (далі - УМВС).
Цією Угодою здійснюється пряме міжнародне залізничне сполучення для здійснення перевезення вантажів між залізничними дорогами, в тому числі Республікою Польща та України (ст. 1 УМВС).
Відповідно до § 1 ст. 3 УМВС ця Угода встановлює єдині правові норми договору перевезення вантажу в прямому міжнародному сполученні та в прямому міжнародному залізнично-поромному сполученні.
У § 1 ст. 8 УМВС передбачено, що порядок застосування умов дійсної Угоди, а також спеціальні умови перевезення окремих видів вантажів встановлюються «Правилами перевезень вантажів» (додаток 1 до цієї угоди).
Згідно з § 1, 3 та 5 ст. 14 УМВС відповідно до договору перевезення перевізник зобов`язується за плату перевезти вантаж відправника до станції призначення по маршруту, визначеному відправником та договірним перевізником, та видати його отримувачу. Укладення договору перевезення підтверджується накладною. Кожний наступний перевізник, який приймає вантаж до перевезення разом з накладною, вступає в договір перевезення та приймає на себе відповідні зобов`язання.
Відповідно до § 1, 2 ст. 15 УМВС у накладній повинні міститися обов`язкові відомості: найменування відправника та його адресу; найменування одержувача та його адресу; спосіб визначення маси вантажу; найменування залізниці і станції відправлення; найменування залізниці і станції призначення; найменування прикордонних станцій переходів; найменування вантажу і його код; номер відправки; рід упаковки; кількість місць вантажу; маса вантажу; номер вагона ( контейнера), ким надано вагон для перевезення вантажу (відправником або перевізником) перелік супровідних документів, прикладених відправником до накладної; про оплату провізних платежів; кількість і знаки пломб; спосіб визначення маси вантажу; дата укладення договору. В накладній крім відомостей, зазначених у § 1 цієї стаття, у разі необхідності повинні міститися такі відомості: найменування наступних перевізників; заяви відправника, що стосуються вантажу; припортові залізничні станції і порти передачі на водний транспорт; інші відомості, передбачені Правилами перевезення вантажів ( далі - Правила).
Пунктом 7.1. розділу ІІ Правил передбачено, що перевезення вантажу оформляється накладною єдиного зразку за формою, наведеною у додатку 1 до Правил. Накладна складається відправником та пред`являється договірному перевізнику. Графи накладної заповнюються відправником та перевізником у відповідності до приписів Правил.
Відповідно до § 1 ст. 16 УМВС відправник забезпечує правильність відомостей та заяв, зазначених ним у накладній. Він несе відповідальність за всі наслідки від неправильного, неточного або неповного зазначення цих відомостей та заяв, а також від їх внесення у відповідну графу накладної.
Так, відповідно до ст. 23 Статуту залізниць відправники повинні надати станції навантаження на кожне відправлення вантажу заповнену накладну (комплект перевізних документів).
У статті 24 Статуту залізниць зазначено, що вантажовідправники несуть відповідальність за всі наслідки неправильності, неточності або неповноти відомостей, зазначених ним у накладній. Залізниця має право перевіряти правильність цих відомостей, а також періодично перевіряти кількість та масу вантажу, що зазначаються у накладній. Упакування, пакетування, тара повинні відповідати вимогам нормативних документів.
Стаття 21 УМВС передбачає, що прийом вантажу до перевезення від відправника здійснюється договірним перевізником.
У підпункті 6.2. розділу І Правил передбачено, що завантажений відправником у вагон або контейнер відкритого типу вантаж перевозиться з зазначенням у накладній кількості місць, перевізник приймає без перевірки маси вантажу, оглядаючи зовні тільки стан видимих місць вантажу (їх частин) і перевіряючи відповідність нанесеного запобіжного маркування відомостям, зазначеним в графі «Заяви відправника», а також кількість місць, якщо їх можна візуально прорахувати.
Відповідно до § 1 ст. 23 УМВС перевізник має право перевіряти, чи виконані відправником умови перевезення та чи відповідає відправлення відомостям, які вказані відправником в накладній.
Згідно з § 1, 2 статті 37 УМВС перевізник несе відповідальність перед відправником або отримувачем, передбачену договором перевезення, у відповідності до встановлених цією Угодою. Перевізник несе відповідальність за втрату, недостачу, пошкодження (псування) вантажу з моменту приймання вантажу до перевезення до моменту його видачі. Обставини, які є підставою для виникнення відповідальності перевізника за втрату, недостачу, пошкодження (псування) вантажу, підтверджується комерційним актом.
Згідно з приписами § 2 ст. 39 УМВС перевізник звільняється від відповідальності за втрату, нестачу, пошкодження (псування) вантажу, прийнятого до перевезення, якщо вони відбулися, у тому числі:
4) з причин, пов`язаних з навантаженням або вивантаженням вантажу, якщо навантаження або вивантаження проводилася відправником або отримувачем;
7) внаслідок того, що відправник здійснив навантаження вантажу у непридатний для перевезення даного вантажу вагон чи контейнер.
Судом встановлено, що в графі 20 залізничної накладної УМВС № 39086 (основна) та №№ 45567948, 39333174 (досильні накладні) зазначено, що вантаж було завантажено засобами вантажовідправника без участі залізниці. Кількість, масу і стан вантажу залізницею не перевірялась та не підтверджувалась. Доказів протилежного матеріали справи не містять.
З графи 22 залізничної накладної УМВС № 39086 (основна) вбачається, що товар, у тому числі, в вагонах № 67610519 та № 60422086, був переданий 21.05.2020 перевізнику-1 - ТОВ "ПКП ЛХС" на станції "ZAMOSC BORTATYCZE (Замость-Бортатиче) Польща до станції - "Хрубешов", а потім перевезення вантажу здійснюється перевізником-2 - АТ "Укрзалізниця" зі станції "Ізов" до станції призначення "Запоріжжя-Ліве Придніпровської залізниці".
Слід зазначити, в § 5 ст. 14 УМВС вказано, що кожен наступний перевізник, приймаючи до перевезення вантаж разом з накладною, вступає тим самим у договір перевезення і приймає на себе зобов`язання, що виникають із договору перевезення.
Відповідно до ст. 54 УМВС відносини між перевізниками регулює Службова інструкція до Угоди про міжнародне залізничне вантажне сполучення (СІ до УМВС), (далі - Інструкція). СІ до УМВС не застосовується при регулюванні правових взаємовідносин між відправником і отримувачем, з одного боку, і перевізником - з іншого.
Згідно з п. 10.1 Інструкції передача вантажу між перевізниками проводиться на передавальних станціях, що знаходиться на території держави перевізника, який його приймає. За погодженням між перевізником, який передає вантаж до подальшого перевезення і приймаючим перевізником, передача вантажу може здійснюватися на передавальних станціях, що знаходиться на території держави перевізника, який передає вантаж. Передача вантажу здійснюється щодня і цілодобово.
Отже, з вищевикладеного не вбачається за можливе встановити, на якому етапі перевезення відбулась нестача вантажу, оскільки згідно з даними залізничної накладної УМВС № 39086 (основна) виступало два перевізника - ТОВ "ПКП ЛХС» та АТ "Українська залізниця».
Відповідно до § 1, 2, 3 статті 19 УМВС навантаження вантажу повинне проводитися в технічно справні, придатні для перевезення даного вантажу та очищені вагони. Національним законодавством країни відправлення визначається, ким має здійснюватися навантаження вантажу у вагон - перевізником чи відправником. Навантаження вантажу в ІТЕ та АТС здійснюється відправником. Особа, що здійснює навантаження, несе відповідальність за визначення придатності вагонів для перевезення конкретного вантажу, дотримання технічних вимог щодо розміщення та кріплення вантажів у вагонах, ІТЕ та АТС, а також за всі наслідки незадовільною навантаження.
Умови розміщення вантажів, які перевозяться навалом або насипом у напіввагонах, встановлено главою 14 додатку 3 до УМВС "Технічні умови розміщення та кріплення вантажів", який є невід`ємною частиною УМВС.
Згідно з пунктом 2 "Підготовка вагону під навантаження" глави 14 додатку 3 до УМВС "Технічні умови розміщення та кріплення вантажів" конструктивні зазори кузову вагону, які можуть стати причиною втрати вантажу, мають бути закладеними з середини вагону. Спосіб закладення зазорів повинен забезпечувати збереження вагону, можливість відновлення початкового працездатного стану вагону після перевезення вантажу та не вносити зміни в конструкцію вагону.
Як ущільнювачі зазорів повинні застосовуватись матеріали, не забруднюючі рухомий склад.
З матеріалів справи вбачається, що вантажовідправник - TREEDEN GROUP SP. Z.O.O. (станція ZAMOSC BORTATYCZE (Замость-Бортатиче) Польща) без зауважень прийняв вагони, які після навантаження товаром передав ТОВ "ПКП ЛХС". Тобто у порожньому стані перед навантаженням вугілля, що було пред`явлено до перевезення за накладною № 39086, вагони оглядалися відправником, котрий і робив завантаження товару в вагони, і саме відправник визначив вагони придатними для перевезення і прийняв їх.
Пунктом 5.2 розділу 5 додатку 1 до УМВС визначено, що можливість перевезення на відкритому рухомому складі вантажу, який містить дрібні фракції, визначається відправником.
При перевезенні вантажу, який містить дрібні фракції, відправник повинен вжити заходів, що запобігають просипанню вантажу через конструктивні зазори, видування дрібних часток вантажу під час руху поїзда, а також осипання вантажу у випадку навантаження його вище бортів вагону (з «шапкою»).
Розмір часток вантажу згідно з відомостями, зазначеними відправником у графі 15 накладної становив 16,5-31,5мм.
Відповідно до Акту про технічний стан вагона ф. ГУ-106 від 27.05.2020 № 122 вагон № 67610519 технічно справний. Причини виникнення несправності: праворуч нещільне прилягання кришки 2 люка до армувального листу поперечної балки, зазор 20х1см. На деталях вагону сліди просипання вантажу. Висновок про можливість втрати, псування вантажу внаслідок указаної вище несправності: зазор з зовнішньої сторони закладений дранттям. Втрата вантажу можлива. Вантожовідправник до завантаження бачити міг, але не прийняв мір, які б виключили  втрату на шляху прямування.
Згідно з Актом про технічний стан вагона ф. ГУ-106 від 23.05.2020 № 7 вагон    № 60422086 технічно несправний, несправність не пов`язана з технічним станом вагону. Висновок про можливість втрати, псування вантажу внаслідок указаної вище несправності: нещільне прилягання 7 розвантажувального люка до кінцевої балки з правої сторони вагона. Втрата вантажу можлива.
Просипання вантажу відбулося через нещільне прилягання кришок люків до армувальних листів та попередньої балки, неякісного закладання конструктивних щілин та зазорів розвантажувального люка, що підтверджено різними документами: комерційними актами, актом про приймання продукції по кількості, актом про технічний стан вагону, які були оформлені різними установами.
Як було зазначено раніше, відправник оглядав вагон у порожньому стані перед навантаженням вугілля, він визначив вагон придатним для перевезення і прийняв його від ТОВ "ПКП ЛХС" за умови ущільнення зазорів перед навантаженням.
Отже, вантажовідправник, в порушення Технічних умов розміщення та кріплення вантажів (Додаток 3 до УМВС гл. 1 розділ 1, 2, 3 (лист 3, 4, 7), не прийняв заходів для ущільнення зазорів та не визначив придатність вагону для перевезення вантажу дрібної фракції, виключаючи втрату вантажу на шляху прямування.
У пункті 3.9  роз`яснень Вищого господарського суду України № 04-5/225 від 29.09.2008 "Про внесення змін та доповнень до роз`яснення президії Вищого господарського суду України від 29.05.2002 "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею" зазначено, що оскільки незбереження вантажу може бути наслідком як технічної несправності вагона або контейнера, так і їх непридатності для перевезення певного вантажу (тобто у комерційному відношенні), то господарським судам у вирішенні спорів слід розмежовувати відповідні поняття; вагон (контейнер) може бути цілком справним, але таким, що не забезпечить збереження якості певного вантажу, наприклад, має стійкий запах, що впливає на завантажені до нього продовольчі товари; саме в такому випадку йдеться про непридатність вагона (контейнера) у комерційному відношенні; згідно з зазначеною статтею Статуту придатність вагона чи контейнера для перевезення відповідного вантажу у комерційному відношенні визначається відправником або залізницею, якщо вона здійснює завантаження; отже, якщо псування вантажу є наслідком комерційної несправності вагона (контейнера), відповідальність за це несе той, хто завантажив продукцію у вагон (контейнер); у випадках, коли під завантаження подано несправний за своїм технічним станом вагон або контейнер, відправник повинен відмовитись від їх використання; якщо він цього не зробив, відповідальність за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу, що сталися внаслідок технічної несправності рухомого складу, покладається на відправника; винятки з цього правила можуть мати місце тоді, коли з матеріалів справи вбачається, що технічна несправність мала прихований характер або виникла у процесі перевезення вантажу; прихованими є такі технічні несправності, які не могли бути виявлені відправником під час звичайного огляду вагону або контейнера; у такому разі відповідальність за незбереження вантажу покладається на залізницю; якщо незбереження вантажу сталося внаслідок того, що вагон чи контейнер поряд з прихованими несправностями або з несправностями, які виникли під час транспортування, мали ще й такі, які могли бути виявлені до завантаження, господарський суд може вирішити питання про покладення відповідальності як на залізницю, так і на відправника; для правильного вирішення питань щодо відповідальності за незбереження вантажу внаслідок технічної несправності рухомого складу господарський суд повинен провести досконале дослідження не тільки комерційного акта, але й акта про технічний стан вагону або контейнера і дати їм відповідну оцінку.
Таким чином, вантажовідправником не було вжито всіх заходів щодо запобігання видуванню або просипанню вантажу, неякісно підготовлено вагон перед навантаженням, що мало наслідком втрату вантажу під час перевезення.
Стосовно посилань скаржника на п. 3.9 роз`яснень Президії Вищого господарського суду України № 04-5/601 від 29.05.2002, згідно якого, якщо технічна несправність  мала  прихований характер або виникла  у процесі перевезення вантажу - відповідальність за нестачу вантажу покладається на залізницю, слід зазначити наступне. 
Відповідно до Акту про технічний стан вагона ф. ГУ-106 від 27.05.2020                 №122 вагон № 67610519 технічно справний. Причини виникнення несправності: праворуч нещільне прилягання кришки 2 люка до армувального листу поперечної балки, зазор 20х1см. На деталях вагону сліди просипання вантажу. Висновок про можливість втрати, псування вантажу внаслідок указаної вище несправності: зазор з зовнішньої сторони закладений дранттям. Втрата вантажу можлива. Вантажовідправник до завантаження бачити міг, але не прийняв мір виключающих втрату на шляху прямування.
Згідно з Актом про технічний стан вагона ф. ГУ-106 від 23.05.2020 № 7 вагон    № 60422086 технічно несправний, несправність не пов`язана з технічним станом вагону. Висновок про можливість втрати, псування вантажу внаслідок указаної вище несправності: нещільне прилягання 7 розвантажувального люка до кінцевої балки з правої сторони вагона. Втрата вантажу можлива.
З наведених у вказаних  Актах обставин не вбачається того, що несправність вагонів мала  прихований характер або виникла  у процесі перевезення вантажу.
Отже, у вантажовідправника була можливість встановити стан вагонів у порожньому стані (перед завантаженням), тобто їх придатність для перевезення вантажу.
Слід також повторно зазначити, що позивачем було складено Акти про приймання продукції по кількості № 50/20 від 28.05.2020 та № 51/20 від 30-31.05.2020, згідно з якими причиною виникнення недостачі є просипання вантажу, яка сталася із-за нещільного прилягання армувального листа, неякісного закладення конструктивних щілин та зазорів розвантажувального люка. Вантажовідправник в порушення Технічних умов розміщення та кріплення вантажів (Додаток 3 до УМВС гл.1 розділ 1,2,3 (лист 3,4,7) та Статуту залізниць не прийняв заходів для ущільнення зазорів та не визначив придатність вагону для перевезення вантажу дрібної фракції, виключаючи втрату вантажу на шляху прямування.
Отже, наведене свідчить про наявність конструктивних зазорів у вагонах №67610519 і №60422086 та нещільне прилягання люка до балки, що призвело до часткової втрати вантажу дрібної фракції.
Таким чином, вантажовідправником не було вжито всіх заходів щодо запобігання видуванню або просипанню вантажу,  неякісно підготовлено вагони перед навантаженням, що спричинило його часткову втрату.  
Стосовно посилань скаржника на положення Статуту залізниць, зокрема, на п. 110, згідно якого залізниця несе відповідальність за збереження вантажу від часу його прийняття для перевезення і до моменту видачі одержувачу або передачі іншому підприємству згідно з Правилами видачі вантажу, колегія суддів зазначає наступне.
Так, по перше, зазначеним актом врегульовано умови внутрішніх перевезень вантажу по території України, тоді як спірні перевезення здійснювалися в міжнародному сполученні, і правовідносини за ними врегульовано  Угодою про міжнародне залізничне вантажне сполучення.
Відповідач не приймав до перевезення вантаж на території Польщі та не приймав участі в перевірці вагонів при навантаженні на станції Замость-Бортатиче (Польща), а вступив в договір як договірний перевізник. 
Відповідно до статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків.
За змістом статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків.
Відповідно до ч. 2 ст. 22 Цивільного кодексу України збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Підставою для відшкодування збитків відповідно до п. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України є порушення зобов`язання.
Відповідно до ст. 224 Господарського кодексу України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушені. Під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом. При визначенні розміру збитків, якщо інше не передбачено законом або договором, враховуються ціни, що існували за місцем виконання зобов`язання на день задоволення боржником у добровільному порядку вимоги сторони, яка зазнала збитків, а у разі якщо вимогу не задоволено у добровільному порядку, - на день подання до суду відповідного позову про стягнення збитків. Виходячи з конкретних обставин, суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ціни на день винесення рішення суду (ст. 225 Господарського кодексу України).
Згідно з ч. 1 ст. 218 Господарського кодексу України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарських відносин.
Відшкодування збитків може бути покладено на відповідача лише при наявності передбачених законом умов, сукупність яких створює склад правопорушення, яке є підставою для цивільної відповідальності відповідно до ст. 623 Цивільного кодексу України.
Умовами покладення відповідальності на винну сторону є наявність збитків, протиправність дій цієї особи, причинного зв`язку між діями особи та збитками, які складають об`єктивну сторону правопорушення, та вини особи, внаслідок дій якої спричинено збитки.
Тобто збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони за договором, що обмежує його інтереси, як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також не одержаних кредитором доходів, які б він одержав, якби зобов`язання було виконано боржником.
Обов`язковою умовою покладення відповідальності має бути безпосередній причинний зв`язок між неправомірними діями і збитками. Збитки є наслідком, а невиконання зобов`язань - причиною.
Чинним законодавством України обов`язок доведення факту наявності порушення відповідачем зобов`язання, наявність та розмір понесених збитків, а також причинно-наслідковий зв`язок між правопорушенням і збитками покладено на позивача.
Позивачем не доведено вини АТ "Українська залізниця" у  втраті частини вантажу.
За таких умов, місцевий господарський суд дійшов вірного  висновку про те, що АТ "Українська залізниця" не несе відповідальність за втрату вантажу у спірних вагонах.
Щодо поданої відповідачем заяви  про застосування строку позовної давності, слід зазначити наступне. 
За змістом частини першої статті 261 Цивільного кодексу України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи.
Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.
Враховуючи  необґрунтованість заявлених позовних вимог, позовна давність не може бути застосована до спірних правовідносин.
З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду прийнято з повним, всебічним та об`єктивним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим, правові підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.
Оскільки, у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до               ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання покладаються на позивача (апелянта).
Керуючись ст.ст. 240, 269, 275, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Запорізький завод феросплавів" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 25.09.2023 у справі     №910/11029/23  - без змін.
2. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на її заявника -  позивача у справі.
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку з урахуванням вимог п. 2 ч. 3 ст. 286 Господарського процесуального кодексу України шляхом подання касаційної скарги до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови  складено: 19.02.2024 року.

Головуючий суддя                                                            Є.Ю. Пономаренко 

Судді                                                                                М.А. Барсук

                                                                                М.А. Руденко