ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

12 березня 2024 року 	м. Дніпро	справа № 160/19510/22	
Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Коршуна А.О. (доповідач),
                               суддів:  Божко Л.А., Чепурнова Д.В.,        
розглянув в порядку письмового провадження апеляційну скаргу	 Державної аудиторської служби України 	
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду  від 09.10.2023р. у справі №160/19510/22	
за  позовом:	Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради 	
до: про:	Державної аудиторської служби України  визнання протиправним та скасування висновку 	

ВСТАНОВИВ:

07.12.2023р. Дніпропетровським окружним адміністративним судом зареєстровано адміністративний позов Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (далі – Департамент) до Державної аудиторської служби України (далі – Держаудитслужба) про визнання протиправним та скасування висновку  / а.с. 1-6/.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.12.2022р. вищезазначений адміністративний позов було залишено без руху та позивачу надано строк для усунення зазначених судом недоліків адміністративного позову / а.с. 8/, а ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.01.2023р. у справі №160/19510/22 адміністративний позов  Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку  повернуто позивачу на підставі п. 1 ч. 3 ст. 169 КАС України /а.с. 19/.
Позивач, не погодившись із ухвалою суду першої інстанції від 16.01.2023р. у цій справі, оскаржив її в апеляційному порядку / а.с. 22-26/ та постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 14.06.2023р.  у справі №160/19510/22 апеляційна скарга позивача задоволена, ухвала Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.01.2023р. у справі №160/19510/22 скасована, справу направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду / а.с. 57-59/.
Матеріали справи №160/19510/22 надійшли до суду першої інстанції 26.07.2023р. /а.с. 61/ та ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.12.2022р. у справі №160/19510/22  адміністративний позов адміністративний позов Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку  було залишено без руху та позивачу надано строк для усунення зазначених судом недоліків адміністративного позову / а.с. 63/.
У межах наданого судом строку позивачем недоліки адміністративного позову було усунуто / а.с. 65-128/ і 09.08.2023р. судом першої інстанції відкрито провадження у справі №160/19510/22 за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Державної аудиторської служби України) про визнання протиправним та скасування висновку і справу призначено до судового розгляду /а.с. 129/.
          Позивач, посилаючись у адміністративному позові, на те, що він не погоджується з  висновком Держаудитслужби, який оприлюднено  на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 24.11.2022р.,  про результати моніторингу закупівлі за кодом CPV - «Послуги з прибирання та підмітання вулиць (послуги щодо підмітання та санітарного утримання території м. Кам`янське) за ДК 021:2015 - 90610000-6 – «Послуги з прибирання та підмітання вулиць» (ідентифікатор закупівлі UA-2022-09-09-010865-а),   та вважає цей висновок  протиправним, таким, що суперечить Конституції України і не узгоджується з положеннями Закону України «Про публічні закупівлі», порушує його права та інтереси, оскільки Держаудитслужба у цьому висновку зазначає, що в п. 4.3 розділу І тендерної документації та додатку № 3 до тендерної документації замовник передбачив місце, де повинні бути надані послуги, а саме: м. Кам`янське, Дніпропетровська область, Україна, але замовник у тендерній документації не зазначив конкретного місця, де повинні бути надані послуги, які є предметом закупівлі, чим порушив вимоги п.  6 ч. 2 ст. 22 Закону «Про публічні закупівлі», але такі висновки є безпідставними з огляду на те, що надання таких послуг необхідно по усій території м. Кам`янське і саме це обумовило визначення ним, як замовником, в п.і 4.3 розділу І тендерної документації та додатку № 3 до тендерної документації місця надання послуг саме: м. Кам`янське, Дніпропетровська область, Україна, а норми ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» не містять вимоги стосовно зазначення конкретного місця, де повинні бути надані послуги, які є предметом закупівлі. Тож у зв`язку з необхідністю підмітання та санітарного утримання на території всього міста Кам`янське можливість визначення предмету закупівлі за кожним окремим будинком, будівлею, інфраструктури відсутня, зокрема, з огляду на відсутність такого обов`язку в ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Також позивач зазначає, що зміст  оскаржуваного висновку фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених відповідачем порушень, тоді як можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень, тоді як на думку позивача спонукання самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень може призвести до можливого порушення позивачем чинного законодавства, у зв`язку з чим зазначена вище вимога зобов`язального характеру в оскаржуваному висновку в частині корегування роботи позивача є порушенням відповідачем вимог закону в частині змісту висновку, як акту індивідуальної дії. З огляду на наведене позивач просив суд визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби, який оприлюднено  на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 24.11.2022р.,  про результати моніторингу закупівлі за кодом CPV - «Послуги з прибирання та підмітання вулиць (послуги щодо підмітання та санітарного утримання території м. Кам`янське) за ДК 021:2015 - 90610000-6 – «Послуги з прибирання та підмітання вулиць» (ідентифікатор закупівлі UA-2022-09-09-010865-а).
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.10.2023р. у справі №160/19510/22  адміністративний позов задоволено, визнано протиправним та скасовано висновок Держаудитслужби, який оприлюднено  на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 24.11.2022р.,  про результати моніторингу закупівлі за кодом CPV - «Послуги з прибирання та підмітання вулиць (послуги щодо підмітання та санітарного утримання території м. Кам`янське) за ДК 021:2015 - 90610000-6 – «Послуги з прибирання та підмітання вулиць» (ідентифікатор закупівлі UA-2022-09-09-010865-а). /а.с. 190-192/.
Відповідач –Держаудитслужба, не погодившись з вищезазначеним рішенням суду першої інстанції, 01.12.2023р.за допомогою засобів поштового зв`язку  подав апеляційну скаргу до Третього  апеляційного адміністративного суду, яка ним зареєстрована 05.12.2023р..  / а.с. 195-206,207/.
З метою забезпечення розгляду вищезазначеної апеляційної скарги 06.12.2023р.   Третім апеляційним адміністративним судом витребувано матеріали адміністративної справи №160/19510/22 / а.с. 209/, які  надійшли до суду апеляційної інстанції 14.12.2023р. /а.с. 211/
Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 02.01.2024р. у справі №160/19510/22 апеляційна скарга Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.10.2023р. у справі №160/19510/22 залишена без руху та заявнику апеляційної скарги надано строк для усунення зазначених судом недоліків апеляційної скарги /а.с. 212,213/.
У межах наданого судом строку на усунення недоліків заявником апеляційної скарги подано до суду апеляційної інстанції клопотання / а.с. -229/.
У зв`язку з тим, що станом на 02.01.2024р. судді Сафронова С.В. та Чепурнов Д.В., які входять до складу колегії суддів, що розглядає справу №160/19510/22 перебувають у відпустці, із застосуванням автоматизованої системи документообігу Третього апеляційного адміністративного суду у справі №160/19510/22 здійснено повторний автоматизований розподіл та визначено склад суду, який розглядає цю справу: головуючий суддя Коршун А.О. (доповідач), судді Божко Л.А., Шальєва В.А. / а.с. 230-231/.
Ухвалами Третього апеляційного адміністративного суду від 02.01.2024р. у справі №160/19510/22 заявнику апеляційної скарги поновлено строк на апеляційне оскарження,  відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Держаудисужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.10.2023р. у справі №160/19510/22 /а.с. 233/ та справу призначено до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження з 06.02.2024р.   / а.с. 234/, про що судом у встановлений чинним процесуальним законодавством спосіб та строки було повідомлено учасників справи /а.с. 235-240/.
Відповідач - Держаудитслужба, посилаючись у апеляційній скарзі на те, що судом першої інстанції під час розгляду цієї справи  зроблено висновки, які не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до прийняття ним рішення у  справі з порушенням  норм чинного матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції від 09.10.2023р. у цій справі та прийняти нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні вимог адміністративного позову у повному обсязі.
Позивач у письмовому відзиві на апеляційну скаргу / а.с. 241-244/ заперечував проти доводів апеляційної скарги та посилаючись на обґрунтованість прийнятого судом першої інстанції рішення у цій справі просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції від 09.10.2023р. у цій справі залишити без змін. 
У зв`язку з тим, що станом на 12.03.2024р.  суддя Шальєва В.А., яка входить до складу колегії суддів, що розглядає справу №160/19510/22 перебуває у відпустці, із застосуванням автоматизованої системи документообігу Третього апеляційного адміністративного суду у справі №160/19510/22 здійснено повторний автоматизований розподіл та визначено склад суду, який розглядає цю справу: головуючий          суддя Коршун А.О. (доповідач), судді Божко Л.А., Чепурнов Д.В. / а.с. 248,249/.
Перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали адміністративної справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції  в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню з  наступних підстав.
Предметом судової перевірки у цій справі став висновок Держаудитслужби, який оприлюднено  на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 24.11.2022р.,  про результати моніторингу закупівлі за кодом CPV - «Послуги з прибирання та підмітання вулиць (послуги щодо підмітання та санітарного утримання території м. Кам`янське) за ДК 021:2015 - 90610000-6 – «Послуги з прибирання та підмітання вулиць» (ідентифікатор закупівлі UA-2022-09-09-010865-а, інформація про проведення закупівлі оприлюднена 09.09.2022р. )/ а.с. 93-96/ .
Відповідно до констатуючої частини вищезазначеного висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2022-09-09-010865-а встановлені наступні порушення: замовник у тендерній документації не зазначив конкретного місця, де повинні бути надані послуги, які є предметом закупівлі, чим порушив вимоги п. 6 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», та з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму його усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення в подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими було допущене порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Як вбачається з наданої суду копії тендерної документації про процедуру відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлю послуг -  «Послуги з прибирання та підмітання вулиць (послуги щодо підмітання та санітарного утримання території м. Кам`янське) на основі CPV за ДК 021:2015 - 90610000-6 – «Послуги з прибирання та підмітання вулиць» / а.с.97-100/, яка затверджена 08.09.2022р. предметом закупівлі є «Послуги з прибирання та підмітання вулиць (послуги щодо підмітання та санітарного утримання території м. Кам`янське) на основі CPV за ДК 021:2015 - 90610000-6 – «Послуги з прибирання та підмітання вулиць» ( п. 4.1. Розділу І тендерної документації), місце де повинні бути виконано роботи чи надано послуги, їх обсяги  - обсяги/кількість 1 шт. (послуга), детальний обсяг закупівлі передбачено у Додатку 3 до цієї  тендерної документації, місце де повинні бути надані послуги: м. Кам`янське, Дніпропетровська область, Україна, строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг – до 31.12.2022р. ( п. 4.4. Розділу І тендерної документації)
У адміністративному позові позивач зазначає, що у зв`язку з необхідністю підмітання та санітарного утримання на території всього міста Кам`янське можливість визначення предмету закупівлі за кожним окремим будинком будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно -транспортної інфраструктури відсутня, і крім цього положення ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» не містять такого обов`язку. 
З наданої суду копії додатку 3 до цієї  тендерної документації / а.с. 99-100 вбачається, що фактично предметом цієї закупівлі, з огляду на наведені замовником технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі, є  послуги з прибирання та підмітання вулиць м. Кам`янське у літній період, оскільки замовником у найменуванні послуг визначене-літне утримання. 
При цьому колегія суддів вважає за необхідне акцентувати увагу на тому, що замовником – позивачем у справі, процедура закупівлі предметом якого є «Послуги з прибирання та підмітання вулиць» / а.с.97-100/, яка затверджена 08.09.2022р. предметом закупівлі є «Послуги з прибирання та підмітання вулиць (послуги щодо підмітання та санітарного утримання території м. Кам`янське) на основі CPV за ДК 021:2015 - 90610000-6 – «Послуги з прибирання та підмітання вулиць», якими з урахуванням відомостей  додатку 3 до цієї  тендерної документації фактично є послуги з літнього утримання, оголошена 09.09.2022р., і з урахування змісту   п. 4.4. Розділу І тендерної документації замовником виконання послуг з літнього утримання заплановано у період з вересня по грудень 2022р., а строк виконання послуг переможцем процедури цієї закупівлі, відповідно до укладеного з ним замовником договору / а.с. 101-106/ , визначена з 11.11.2022р. по 31.12.2022р. ( п. 5.1. договору) 
Щодо визначення місця надання послуг то колегія суддів з огляду на предмет закупівлі вважає, що місце надання послуг є суттєвою умовою майбутнього договору з переможцем процедури закупівлі, і саме чітке та повне визначення місця надання послуг із зазначенням конкретної послуги із прив`язкою для місця її надання є запорукою майбутнього виконання договору , саме тому позивач, як замовником цієї послуги, який зацікавлений у отримання належної та якісної послуги повинен в тендерній документації зазначити усі вимоги та характеристики предмету закупівлі до яких відноситься і місце надання послуг. 
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон) і саме цей Закон, відповідно до його преамбули,   визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, а метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
У тендерній документації, серед іншого, відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 22 Закону, зазначаються відомості щодо  місця, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.
Сукупний аналіз положень ст. 180 ГК України, ст.ст. 901-906 ЦК України дає можливість зробити висновок про те, що однією з суттєвих, істотних умов договору про надання послуг є предмет договору про надання послуг , яким є вчинення виконавцем певних дій або здійснення певної діяльності, тобто предметом договору є надання послуг різного роду за завданням замовника, і специфічні характеристики послуги відрізняють її від товару, оскільки для послуги характерна непомітність (її не можна взяти в руки, зберігати, транспортувати, складувати); послуга є невичерпною (незалежно від кількості разів її надання її власні кількісні характеристики не змінюються), і всім послугам властива одна спільна ознака - результату передує здійснення дій, які не мають матеріального змісту, тобто під час надання послуг продається не сам результат, а дії, які до нього призвели, при цьому також необхідно враховувати, що послуги відрізняються також від робіт, і якщо у зобов`язаннях підрядного типу результат виконаних робіт завжди має речову форму, то у зобов`язаннях про надання послуг результат діяльності виконавця не має речового змісту, а корисний ефект від діяльності з надання послуги полягає не у вигляді певного осяжного матеріального результату, як це має місце при виконанні роботи, а полягає в самому процесі надання послуги, і сама ж послуга споживається у процесі її надання, тому її визначають як діяльність, спрямовану на задоволення будь-яких потреб.
Отже приймаючи до уваги наведене, та враховуючи предмет закупівлі UA-2022-09-09-010865-а (яким є надання послуг), колегія суддів вважає, що відомості щодо конкретного визначення місця надання послуг є складовою частиною предмету закупівлі та однією з істотних умов, тому висновок відповідача щодо порушення позивачем вимог п. 6 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині не зазначення замовником у тендерній документації конкретного місця, де повинні бути надані послуги, які є предметом закупівлі, знайшов своє підтвердження під час розгляду цієї справи, що свідчить про те, що відповідач у справі. який у спірних відносинах виступає у якості суб`єкта владних повноважень, діяв у спосіб   визначений чинним законодавством, та підстави для скасування висновку відповідача, який оприлюднено 24.11.2022р. відсутні. 
Щодо посилань позивача на відсутність у висновку конкретного способу усунення виявлених порушень, то колегія суддів з огляду на положення Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України №86 від  23.04.2018р. та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.06.2018р. за № 654/32106, враховуючи, що  одним із основних завдань Держаудитслужби  є контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльність цього органу повинна бути спрямована на оперативне та ефективне виправлення порушень, допущених при проведенні цих торгів, адже саме цей орган здійснює нагляд за законністю дій замовників під час закупівель та має право вживати заходів щодо порушників цього законодавства, з урахуванням того, що повноваження Держаудитслужби у процедурі моніторингу не є необмеженими, оскільки виходячи з положень Законів України «Про публічні закупівлі» та «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», моніторинг є контрольним заходом та одним з чотирьох видів державного фінансового контролю, що насамперед ставить за мету виявити порушення в конкретній закупівлі та вказати на них замовнику, а важливою особливістю моніторингу є те, що за його результатами замовник отримує можливість самостійно виправити порушення та уникнути санкцій, що є наслідком такого порушення, тому форма  висновку про результати моніторингу спірної процедури закупівлі в частині визначення способу усунення виявленого порушення відповідає вимогам чинного законодавства. 
          Отже колегія суддів вважає, що  зібраними у справі доказами підтверджено факт порушення вимог п.6 ч. 2 ст. 22 Закону під час формування тендерної документації закупівлі «Послуги з прибирання та підмітання вулиць (послуги щодо підмітання та санітарного утримання території м. Кам`янське) на основі CPV за ДК 021:2015 - 90610000-6 – «Послуги з прибирання та підмітання вулиць» (ідентифікатор закупівлі UA-2022-09-09-010865-а, інформація про проведення закупівлі оприлюднена 09.09.2022р. ), тоді як  позивач, всупереч вимогам ч.1 ст.77 КАС України, не довів ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги та заперечення.
          За встановлених судом обставин, в контексті наведених норм законодавства, якими врегульовані спірні відносини, суд вважає, що оскаржуваний висновок прийнято відповідачем на підставі та з дотримання вимог Законів України «Про публічні закупівлі» та «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» і правові підстави для його скасування відсутні, що свідчить про те, що  заявлені позивачем позовні вимоги не знайшли свого підтвердження під час розгляду цієї адміністративної справи, а тому є необґрунтованими та безпідставними.
З урахуванням вищенаведеного колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції під час розгляду цієї справи зробив висновки, які суперечать фактичним обставинам справи, що призвело до прийняття ним рішення  із порушенням норм чинного матеріального та процесуального права, що відповідно до ст. 317 КАС України є підставою для скасування такого рішення суду, тому необхідно апеляційну скаргу відповідача задовольнити, рішення суду першої інстанції від 09.10.2023р. у цій справі скасувати із прийняттям нового рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити у повному обсязі через його необґрунтованість та безпідставність.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 311, 315, 317, 321, 322 КАС України, суд,- 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну   скаргу Державної аудиторської служби України – задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду   від 09.10.2023р. у справі №160/19510/22 –  скасувати.
Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради у задоволенні адміністративного позову до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку – відмовити. 
 Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки встановлені ст. 329, 331 КАС України.
                    Постанову виготовлено та підписано 12.03.2024р.  
   
Головуючий - суддя                                                                      А.О. Коршун 

                               суддя                                                                      Л.А. Божко 

                               суддя                                                                      Д.В. Чепурнов