ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"21" лютого 2024 р.                                                 Справа №926/1992/23

м. Львів
Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:
головуючого (судді-доповідача)                                                   Бойко С.М.,
суддів                                                                                          Бонк Т.Б.,
                                                                                                    Якімець Г.Г.
секретар судового засідання Гавриляк І.В.
явка учасників справи: 
прокурор: Слиш Г.С.;
від позивача: не з`явились;
від відповідача: Шевчук В.А. - наказ про прийняття на роботу, посадова інструкція, положення,

розглянув апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Чернівецька обласна енергопостачальна компанія" за №06/3950 від 03.10.2023
на рішення Господарського суду Чернівецької області від 06.09.2023 суддя: Гурин М.О., м. Чернівці, повний текст рішення складено 11.09.2023
за позовом керівника Чернівецької окружної прокуратури, 
в інтересах держави в особі Управління культури Чернівецької міської ради, 
до відповідача товариства з обмеженою відповідальністю "Чернівецька обласна енергопостачальна компанія",
про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів 

ВСТАНОВИВ:
короткий зміст позовних вимог
10.05.2023 керівник Чернівецької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Управління культури Чернівецької міської ради звернувся до Господарського суду Чернівецької області з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "Чернівецька обласна енергопостачальна компанія" (надалі - ТОВ "Чернівецька обласна енергопостачальна компанія") про визнання недійсними додаткових угод № 1-7до договору за № 914/1Т від 15.01.2021 про постачання електричної енергії споживачу, укладеного між ТОВ "Чернівецька обласна енергопостачальна компанія" (відповідачем) та Управлінням культури Чернівецької міської ради (позивачем) за результатами проведення публічної закупівлі на вебсайті Prozorro.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що внаслідок укладення протягом березня-жовтня 2021 року вказаних додаткових угод до договору про постачання електричної енергії реальна вартість 1 кВт/год електричної енергії зросла з 1,949997 грн. до 3,63636 грн. або 86,5 %, а її обсяг зменшився на 263 912 кВт/год. Це призвело до повного нівелювання результатів тендерної закупівлі.
Внесення зазначених змін до умов договору про постачання електричної енергії шляхом укладення додаткових угод відбулося з порушенням пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII«Про публічні закупівлі» та прав замовника, тому вказані додаткові угоди мають бути визнані судом недійсними.
Прокурор зазначив, що порушення законодавства про публічні закупівлі під час укладення додаткових угод про збільшення ціни товару після укладення договору про закупівлю не сприяє раціональному та ефективному використанню бюджетних коштів і створює загрозу порушення економічних інтересів держави.
При цьому орган, уповноважений на захист інтересів держави у спірних правовідносинах, - Управління культури Чернівецької міської ради - не вжив жодних заходів протягом розумного строку після того, як прокурор повідомив йому про можливе порушення інтересів держави, що є підставами для звернення прокурора до суду. 
Також прокурор посилається на те, що згідно актів приймання-передачі товарної продукції відповідачем поставлено електричну енергію не в повному обсязі, а саме 263912 кВт./год замість 350000 кВт./год., а тому вважає, що сума безпідставно сплачених коштів становить 167 871,39 грн.
Правовою підставою позову зазначено ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 180 ГК України, ст.ст. 202, 203, 215, 633, 634, 641, 642 ЦК України.
Короткий зміст оскаржуваного рішення суду першої інстанції
Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 06.09.2023 позовні вимоги задоволено повністю. Визнано недійсними додаткові угоди №1 від 01.03.2021, №2 від 08.04.2021, №3 від 13.08.2021, №4 від 28.08.2021, №5 від 21.09.2021, №6 від 04.10.2021, №7 від 26.10.2021 до договору №914/1Т про постачання електричної енергії споживачу від 15.01.2021 укладеного між ТОВ «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» та Управлінням культури Чернівецької міської ради. 
Стягнуто з ТОВ «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» на користь Управління культури Чернівецької міської ради сплачені кошти в сумі 167 871,39 грн. 
Стягнуто з ТОВ «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» на користь Чернівецької обласної прокуратури 21 472,00 судового збору.
Рішення місцевого господарського суду мотивоване тим, що додаткові угоди №№ 1-7 до договору №914/1Т про постачання електричної енергії споживачу від 15.01.2021 не відповідають положенням п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», є недійсними та не породжують правових наслідків. 
Суд зазначив, що правовідносини між позивачем та відповідачем щодо ціни електричної енергії, поставленої за договором №914/1Т, мали регулюватись додатком № 1 «Договірна ціна», підписаним сторонами при укладенні зазначеного договору, згідно з яким ціна за одиницю електричної енергії складає 1,949997 грн. за 1 кВт/год з ПДВ.
Таким чином, кошти в сумі 167 871,39 грн. є такими, що надмірно отримані відповідачем.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги
В апеляційній скарзі відповідач (ТОВ «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія») просить рішення місцевого господарського суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог, в зв`язку з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених в рішенні суду першої інстанції обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник зазначає, що:
-в керівника Чернівецької окружної прокуратури відсутні підстави для представництва інтересів Управління культури Чернівецької міської ради;
-судом не враховано, що Чернівецька міська рада є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів Управління культури Чернівецької міської ради. 
З цих підстав вважає, що судом помилково не застосовано положення пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України (про залишення позовної заяви без розгляду як таку, що підписана неуповноваженою особою);
-посилається на те, що апелянтом використано довідки Торгово- промислової палати про середньозважену ціну електричної енергії, згідно офіційного веб-сайту ДП "Оператор ринку" "на добу наперед" у порівнянні з середньозваженою ціною, а тому підтверджено коливання ціни.
Прокурор та позивач не скористалися правом передбаченим ст. 263 ГПК України, відзиву на апеляційну скаргу не подали.
14.12.2023 на адресу суду від відповідача (апелянта) надійшло клопотання про зупинення провадження в цій справі до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 922/2321/22.
В судовому засіданні 21.02.2024 уповноважений представник ТОВ «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» зазначив, що підстави для розгляду зазначеного клопотання відпали, оскільки Великою Палатою Верховного Суду прийнято постанову від 24.01.2024 в справі № 922/2321/22, з цих підстав просив вважати клопотання не поданим.
У судове засідання 21.02.2024 з`явився прокурор та представник відповідача, представник позивача в судове засідання повторно не з?явився, хоча своєчасно та належним чином був повідомлений про дату, час та місце судового засідання, що підтверджується списком розсилки поштової кореспонденції та довідками Західного апеляційного господарського суду про доставку ухвали суду до електронного кабінету.
Враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК України, відповідно до якого неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, беручи до уваги позицію прокурора та представника відповідача про можливість розгляду справи за відсутності представника позивача, а також зважаючи на те, що явка учасників справи в судове засідання обов`язковою не визнавалась та враховуючи положення п. 2 ч. 3 ст. 202 ГПК України, судова колегія вважає за можливе розглянути справу за відсутності позивача, що не з`явився за наявними в справі доказами.
Представник відповідача в судовому засіданні просив апеляційну скаргу задоволити та скасувати рішення місцевого господарського суду.
Прокурор в судовому засіданні просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення місцевого господарського суду залишити без змін.
Згідно з ст. 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, представника відповідача, дослідивши доводи і заперечення, наведені в апеляційній скарзі, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишенню без змін.
Згідно встановлених судом першої інстанції та неоспорених обставин, а також обставин, встановлених судом апеляційної інстанції, і визначених відповідно до них правовідносин вбачається
07.12.2020 Управління культури Чернівецької міської ради з використанням вебпорталу Уповноваженого органу з питань закупівель (інформаційно - телекомунікаційна система «Prozorro» за адресою в мережі Інтернет: www.prozorro.gov.ua) оприлюднло оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю 350 000 кВт/год електричної енергії з очікуваною вартістю 940  750,00 грн. (ідентифікатор закупівлі № UA-2020-12-07-006304-b, код ДК 021:2015:09310000-5 (надалі - відкриті торги).
Участь у відкритих торгах взяло три учасники: ТОВ «Енергія змін» з остаточною ціновою пропозицією 647  500,00 грн.; (відповідач) ТОВ «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» з остаточною ціновою пропозицією 682  499,00 грн. та ТОВ «Національна енергетична група» з остаточною ціновою пропозицією 819  000,00 грн. 
За результатами проведеної процедури закупівлі переможцем визнано ТОВ «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» з ціновою пропозицією 682  499,00 грн.
15.01.2021 Управлінням культури Чернівецької міської ради (споживач) та ТОВ «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» (постачальник) укладено договір на постачання електричної енергії споживачу за № 914/1Т (надалі-договір), за змістом якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі на умовах цього договору (п. 2.2 договору).
Згідно з п. 3.1. договору початком постачання електричної енергії споживачу є дата, зазначена в Заяві-приєднанні, яка є Додатком 1 до цього Договору.
Загальна сума Договору становить 682  499,00 грн. з ПДВ. споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною позивачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього договору (п. 5.1 договору).
Пунктами 5.2., 5.3. договору визначено, що фінансування договору здійснюється з міського бюджету на 2021 рік. Платіжні зобов`язання за цим договором виникають при наявності відповідного бюджетного призначення (бюджетних асигнувань). Спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії визначається в комерційній пропозиції постачальника.
Відповідно до до пунктів 5.5., 5.9. договору зміна ціни за одиницю товару (електричної енергії) може відбуватися відповідно до умов ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Розрахунковим періодом за цим договором є календарний місяць.
Пунктом 13.6 договору встановлено, що відповідно до ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;
3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;
6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті, а саме дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.
Відповідно до пунктів 1, 2 комерційної пропозиції (додатку 2 до договору) ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) - 1,949997 грн за 1 кВт*год. Оплата за електричну енергію здійснюється за фактичними обсягами споживання електричної енергії на поточний рахунок із спеціальним режимом використання постачальника. Споживач здійснює повну оплату вартості обсягу спожитої електричної енергії один раз за фактичними показами засобів обліку електричної енергії на початку періоду, наступного за розрахунковим, відповідно до договору.
Протягом 2021 року до вказаного договору вносилися зміни шляхом укладення таких додаткових угод:
-№ 1 від 01.03.2021 ціну за 1 кВт/год, якою збільшено до 2,1097 грн. (на 8,2 %), кількість електроенергії зменшено до 323505,238 кВт/год.
-№ 2 від 08.04.2021 ціну за 1 кВт/год, якою збільшено до 2,2854 грн. (на 8,2 %), кількість електроенергії зменшено до 298634,375 кВт/год.
- № 3 від 13.08.2021 ціну за 1 кВт/год, якою збільшено до 2,51371 грн. (на 9,9 %).
- № 4 від 28.08.2021 ціну за 1 кВт/год, якою збільшено до 2,76482 грн. (на 9,9 %), кількість електроенергії зменшено до 323505,238 кВт/год.
- №5 від 21.09.2021 ціну за 1 кВт/год, якою збільшено до 3,041 грн. (на 9,9 %), кількість електроенергії зменшено до 85000 кВт/год.
- №6 від 04.10.2021 ціну за 1 кВт/год, якою збільшено до 3,30517 грн. (на 8,69 %), кількість електроенергії зменшено до 77000 кВт/год. 
- №7 від 26.10.2021 ціну за 1 кВт/год, якою збільшено до 3,63636 грн. (на 10 %), кількість електроенергії зменшено до 70000 кВт/год. 
У матеріалах справи також наявні листи відповідача (від 15.02.2021 № 2959/1, від 03.08.2021 №9222, від 16.08.2021 № 10513/22, від 14.09.2021 № 12137/3, від 14.09.2021 № 12495/1, від 07.10.2021 № 12674/84, т. 1 а.с. 33-34, 40-41, 47, 49, 52, 55, 59) адресовані позивачу, в яких зазначалося про необхідність зміни договірної ціни у зв`язку з об`єктивним коливанням ціни на електричну енергію в бік збільшення, та довідки Чернівецької торгово-промислової палати № 169/5 від 15.02.2021, № 407/1 та 407/2 від 01.04.2021, №927/1 від 02.08.2021, №999 від 16.08.2021, №1106/7 від 13.09.2021, №1152 від 23.09.2021, №1304/1 від 20.10.2021, т. 1 а.с. 35, 36, 42, 43, 46, 50, 53, 56, 60).
Також відповідно актів приймання-передачі та платіжних доручень протягом строку дії договору позивач отримав від відповідача електричну енергію в загальному обсязі 263912 кВт/год сплативши за неї 682 499,00 грн.
Щодо підстав звернення прокурора до суду
Відповідно до частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Частиною четвертою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
Відповідно до частини четвертої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції в спірних правовідносинах.
Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (частина четверта статті 23 Закону України "Про прокуратуру").
У постанові від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц Велика Палата Верховного Суду вказала, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями в спірних правовідносинах.
У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень ст. 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави", висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).
Оскільки повноваження органів влади, зокрема й щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень у компетентного органу здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Однією з підстав для представництва є бездіяльність компетентного органу, яку прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести.
У постанові Великої палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 містяться такі правові висновки стосовно представництва прокурором держави в суді:
- бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк;
- звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення;
- невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо;
- прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим;
- частина 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.
Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.
Водночас, слід відзначити, аби інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
Виходячи з системного аналізу наведених правових норм та судової практики стосовно представництва прокурором держави в суді, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.
Наявність бездіяльності компетентного органу повинна бути предметом самостійної оцінки суду в кожному випадку звернення прокурора з позовом за конкретних фактичних обставин.
Прокурор, обґрунтовуючи звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі Управління культури Чернівецької міської ради, вказав, що Чернівецькою окружною прокуратурою до Управління культури Чернівецької міської ради (позивача) 11.10.2022, 30.05.2022, 20.06.2022 та 16.01.2023 направлено листи про виявлені порушення Закону України "Про публічні закупівлі". (т.1, а. с. 163, 165-166, 167-168, 169-170).
Згідно з відповіддю Управління культури Чернівецької міської ради від 24.01.2023 заходи щодо визнання додаткових угод недійсними Управлінням не вживались. Незважаючи на те, що прокурором було повідомлено Управління культури Чернівецької міської ради про допущені порушення при укладенні оскаржуваних додаткових угод, Управління не вживало жодних заходів щодо повернення коштів (т.1, а. с. 171). 
Таким чином, маючи відповідні повноваження, Управління культури Чернівецької міської ради протягом тривалого часу не вжило належних та ефективних заходів цивільно-правового характеру щодо звернення з позовом до суду.
Прокурор, керуючись ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», листом від 05.04.2023 повідомив Управління культури Чернівецької міської ради про наявність підстав для представництва органами прокуратури інтересів держави в особі Управління культури Чернівецької міської ради шляхом подання позову до відповідача (т.1, а. с. 172).
У постанові Верховного Суду від 08.02.2019 у справі №915/20/18 суд касаційної інстанції зазначив, що інтереси держави полягають не тільки у захисті прав державних органів влади чи тих, які відносяться до їх компетенції, а також й у захисті прав та свобод місцевого самоврядування, яке не має загальнодержавного характеру, але спрямоване на виконання функцій держави на конкретній території та реалізуються у визначеному законом порядку та способі, який відноситься до їх відання. Органи місцевого самоврядування є рівними за статусом носіями державної влади, як і державні органи (пункт 7. 23). 
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.02.2019 у справі № 914/225/18, яка в силу вимог ч. 4 ст. 236 ГПК України врахована апеляційним господарським судом.
Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про те, що позивач протягом тривалого часу не вжив належних та ефективних заходів цивільно-правового характеру, у зв`язку з чим у прокурора були обґрунтовані підстави для представництва в суді інтересів держави, в особі позивача за цим позовом.
Вказане вище спростовує доводи апелянта про те, що прокурор не дотримався процедури, визначеної статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", не обґрунтував в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, оскільки судами було встановлено як дотримання зазначеної процедури, так і належне обґрунтування підстав для звернення та обставин порушення інтересів держави. 
Поряд з цим, колегія суддів враховує, що при поданні цього позову прокурор не замінює позивача та не є його альтернативою, а виконує субсидіарну роль, щоб інтереси держави, які в цьому випадку збігаються із публічним інтересом, не були незахищені. Участь прокурора в цій справі, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, є виправданою, не порушує справедливого балансу та зумовлена не тільки захистом державного, але й публічного інтересу, який полягає у захисті прав великої кількості громадян.
Апеляційний господарський суд зазначає, що позовні вимоги в цій справі обґрунтовані неналежним розпорядженням бюджетними коштами, тобто, позов подано в інтересах саме територіальної громади, а не конкретної юридичної особи державної або комунальної форми власності. У спірних правовідносинах, визначення прокурором позивачем розпорядника бюджетних коштів, не спростовує обставин подання прокурором позову саме в інтересах територіальної громади, а не конкретного органу чи юридичної особи, незалежно від того на користь кого саме стягується спірна сума.
З цих підстав спростовуються доводи апеляційної скарги, що Чернівецька міська рада є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів Управління культури Чернівецької міської ради, а також про залишення позовної заяви без розгляду на підставі пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України.
Щодо розгляду спору по суті
Згідно з ст.15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Відповідно до ч.2 ст.16 ЦК України способом захисту цивільних прав та інтересів може бути, зокрема: визнання правочину недійсним.
Частиною 2 ст.20 ГК України передбачено, що кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються, зокрема, шляхом визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.
Правочином є правомірна, тобто не заборонена законом, вольова дія суб`єкта цивільних правовідносин, спрямована на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов`язків. Правомірність є конститутивною ознакою правочину як юридичного факту.
За змістом ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.
Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Положеннями ч.1 ст.5 ЗУ "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до ч.1 ст.1 ЗУ "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Згідно з ч.1 ст.41 вказаного Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Частиною 4 ст.41 ЗУ "Про публічні закупівлі" визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
В силу ч.5 ст.41 ЗУ "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії (п.2).
У пунктах 88-90 постанови від 24 січня 2024 року у справі №922/2321/22 Велика Палата Верховного Суду виклала висновок про застосування норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Так, ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.
Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (ч.4 ст.236 ГПК України).
Велика Палата Верховного Суду в постановах від 30.01.2019 року у справі №755/10947/17, від 10.11.2021 року у справі №825/997/17 неодноразово наголошувала на тому, що незалежно від того, чи перераховані всі постанови, в яких викладена правова позиція, від якої відступила Велика Палата Верховного Суду, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду.
Відтак, судом при вирішенні цієї справи враховується остання правова позиція Великої Палати Верховного Суду, а саме: викладена у постанові від 24 січня 2024 року у справі №922/2321/22.
У пунктах 1, 2 комерційної пропозиції (додатку 2 до договору) ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) - 1,949997 грн. за 1 кВт*год.
Разом з тим, у подальшому між сторонами договору укладено 7 додаткових угод до договору № 914/1Т від 15.01.2021, якими внесено зміни, зокрема, в частині збільшення ціни за 1 кВт*год., а саме: додатковою угодою №1 від 01.03.2021 збільшено ціну за 1 кВт*год. до 2,1097 грн.; додатковою угодою №2 від 08.04.2021 - до 2,2854 грн.; додатковою угодою №3 від 13.08.2021 - до 2,51371 грн.; додатковою угодою №4 від 28.08.2021 - до 2,76482 грн.; додатковою угодою №5 від 21.09.2021 - до 3,041 грн.; додатковою угодою №6 від 04.10.2021 - до 3,30517 грн.; додатковою угодою №7 від 26.10.2021 - до 3,63636 грн. 
Тобто, з моменту укладення договору (15.01.2021) до моменту укладення додаткової угоди №7 (26.10.2021) сторонами збільшено ціну на товар за 1 кВт*год. з 1,949997 грн. до 3,63636 грн., тобто на 86,5 %.
Слід зазначити, що чинне законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання цін. Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що частина п`ята статті 41 ЗУ "Про публічні закупівлі" дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим, ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним.
Постачальнику потрібно не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) (висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19).
В обґрунтування підстав внесення змін до договорів та підписання додаткових угод відповідач посилається на цінові довідки Чернівецької торгово-промислової палати №169/5 від 15.02.2021, №407/1 та 407/2 від 01.04.2021, №927/1 від 02.08.2021, №999 від 16.08.2021, №1106/7 від 13.09.2021, №1152 від 23.09.2021, №1304/1 від 20.10.2021 про коливання середньозваженої ціни між вказаними періодами.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, про те, що подані відповідачем довідки носять інформаційний характер і не є належним підтверджуючим документом, оскільки не містять відомостей щодо динаміки ціни на предмет закупівлі, у них відсутній аналіз вартості ціни природного газу на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами, чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни природного газу на ринку.
Разом з тим, з огляду на встановлення судом обставин щодо збільшення ціни на товар за 1 кВт*год. з моменту укладення договору 15.01.2021 до 26.10.2021 з 1,949997 грн. до 3,63636 грн., тобто на   86,5 %, що суперечить вимогам п.2 ч.5 ст.41 ЗУ "Про публічні закупівлі" та є підставою для визнання додаткових угод №№1-7 до договору № 914/1Т від 15.01.2021 недійсними на підставі ст.ст.203, 215 ЦК України, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість та підставність позову в частині визнання недійсними таких додаткових угод до договору.
Відповідно до ч.1 ст.216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Згідно з ч.1 ст.1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
У п.1 ч.3 ст.1212 ЦК України передбачено, що положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.
Оскільки судом встановлено вище, що спірні додаткові угоди №№1-7 є недійсними та не породжують правових наслідків, правовідносини між сторонами щодо ціни електричної енергії за договором від 15.01.2021 мали регулюватись умовами пунктів 1, 2 комерційної пропозиції (додатку 2 до договору), за якими ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) становить 1,949997 грн. за 1 кВт*год.
Судами встановлено, що Управлінню культури Чернівецької міської ради за договором №914/1Т про постачання електричної енергії споживачу від 15.01.2021 поставлено електричну енергію в обсязі 263912 кВт/год. на загальну суму 682 499,00 грн., яка сплачена споживачем (позивачем) у повному обсязі, що підтверджується відповідними актами приймання-передачі електричної енергії по місяцях та платіжними дорученнями (т. 1 а.с. 69-151).
З огляду на викладене, здійснюючи розрахунок за поставлену електричну енергію за тарифом, визначеним у первинному договорі Управління культури Чернівецької міської ради повинно було сплатити за поставлену електричну енергію в обсязі 263912 кВт/год. кошти у розмірі 514 627,61 грн.
Таким чином, внаслідок виконання Управлінням культури Чернівецької міської ради своїх фінансових зобов`язань згідно укладеного договору, відповідачем було надмірно отримано грошові кошти на загальну суму 167  871,39 грн. (682 499,00 грн. - 514 627,61 грн.), яка становить вартість електричної енергії, недопоставленої на виконання договору.
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача грошових коштів у розмірі 167  871,39 грн., сплачених Управлінням культури Чернівецької міської ради за товар, який так і не був поставлений продавцем, хоча й припустився при цьому помилкового мотивування щодо правових підстав для задоволення відповідної вимоги - застосувавши ст. 670 ЦК України замість ст. 1212 ЦК України. 
Апеляційний господарський суд зазначає, що надання судом першої інстанції неправильної кваліфікації щодо правових підстав для вимоги про стягнення грошових коштів за товар, який так і не був поставлений продавцем, не є підставою для скасування чи зміни судового рішення з врахуванням принципу jura novit curia ("суд знає закони").
Одночасно, апеляційний господарський суд зазначає, що висновки місцевого господарського суду про стягнення з відповідача на користь позивача 167 871,39 грн. за товар, який не був поставлений знайшли своє підтвердження в судовому засіданні та є правильними.
Отже, доводи апеляційної скарги про невідповідність висновків, викладених в рішенні суду першої інстанції обставинам справи не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні та спростовуються вищенаведеним.
Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги
Рішення Господарського суду Чернівецької області прийняте з дотриманням вимог норм матеріального і процесуального права, а тому підлягає залишенню без змін.
З огляду на наведене, аргументи, викладені позивачем про заперечення доводів апеляційної скарги є такими, що відповідають встановленим обставинам по справі.
Апелянтом не спростовано висновки суду першої інстанції, які тягнуть за собою наслідки у вигляді скасування прийнятого судового рішення, оскільки не доведено неправильного застосування норм матеріального і процесуального права, а тому апеляційна скарга товариства з обмеженою відповідальністю «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» за №06/3950 від 03.10.2023 підлягає залишенню без задоволення.
Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Якщо одна із сторін визнала пред`явлену до неї позовну вимогу під час судового розгляду повністю або частково, рішення щодо цієї сторони ухвалюється судом згідно з таким визнанням, якщо це не суперечить вимогам статті 191 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1-3 статті 86 ГПК України (в редакції Закону №132-IX від 20.09.2019), суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Відповідно до частини 1 статті 129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Враховуючи залишення апеляційної скарги без задоволення, апеляційний господарський суд дійшов до висновку про покладення на апелянта (відповідача) судового збору в розмірі 32  208,00 грн., який сплачений згідно з платіжною інструкцією за № 9189 від 20.10.2023.
Керуючись ст.ст. 86, 269, 270, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ :

апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» за №06/3950 від 03.10.2023 залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Чернівецької області від 06.09.2023 у справі № 926/1992/23 залишити без змін.
Судовий збір в розмірі 32  208,00 грн. покласти на апелянта.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення згідно зі ст.ст. 286-289 ГПК України.
Справу скерувати на адресу місцевого господарського суду.

Головуючий суддя                                                             Бойко С.М.

Судді                                                                                           Бонк Т.Б.

Якімець Г.Г.

Повний текст постанови складено 01.03.2023