КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
27 лютого 2024 року місто Київ.
Справа №755/17602/23
Апеляційне провадження № 22-ц/824/6590/2024
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ
судді-головуючого                                  Желепи О.В.,
суддів:                                                       Мазурик О.Ф., Немировська О.В.
за участю секретаря судового засідання Рябошапка О.В.
розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 21 грудня 2023 року (у складі судді Яровенко Н.О., інформація щодо дати складення повного тексту відсутня) 
у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації, про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та її вихованні, визначення способу участі у вихованні та спілкуванні
 
ВСТАНОВИВ
 
Позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та її вихованні, визначення способу участі у вихованні та спілкуванні.
Крім того подав заяву про забезпечення позову, в якій  просить суд вжити заходи забезпечення позову шляхом зобов`язання матері ОСОБА_2 до ухвалення судового рішення по справі, передавати малолітню дитину ОСОБА_3 , батьку ОСОБА_1 за наступним графіком:
Щотижнево:
Понеділок з 18:00 до 21:00 год.;
Вівторок з 18:00 до 21:00 год;
Середа з 18:00 до 21:00 год.;
Четвер з 18:00 до 21:00 год.;
П`ятниця з 18:00 до 21:00 год;
Кожні 1 та 3 вихідні місяця - повний день з правом ночівлі, з п`ятниці 17:00 по неділю 17:00. Батько ОСОБА_1 може забирати дитину в п`ятницю ввечері о 17:00 напередодні та залишатися з дитиною протягом двох вихідних підряд (субота, неділя) не раніше одного разу на два тижні, в тому числі з ночівлею;
- зустрічатися з дитиною, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 під час хвороби та брати її на лікуванні;
- в день народження дитини 28 жовтня щорічно з 10:00 до 20:00 години;
-в день народження батька, ОСОБА_1 , 23 щорічно з 10:00 до 20:00 год.;
- щороку під час зимових канікул з 01.12. по 15.12 та з 01.01. по 20.01. з правом виїзду в межах України до курортних зон;
- щороку під час весняних канікул з 01.03. по 20.03. та з 01.05. по 15.05. з правом виїзду в межах України д курортних зон;
- щороку під час літніх канікул з 01.07. по 20.07 та з 01.08. по 15.08. з правом виїзду в межах України до курортниз зон;
- щороку під час осінніх канікул з 01.10 по 20.10. та з 01.11 по 15.11 з правом виїзду в межах України до курортних зон;
- необмежене спілкування з донькою засобами телефонного, поштового, електронного та іншого засобу зв`язку, що не передбачають безпосереднього фізичного спілкування між Позивачем та Дитиною;
- необмежене спілкування Позивача з дитиною засобами мобільного зв`язку, у соціальних мережах, месенджерах (Telegram, Viber, Twitter, WhatsApp,т.д.) .
Заяву про забезпечення позову мотивовано тим, що відповідач не дає можливості позивачу бачитися та спілкуватися з дитиною, чинить перешкоди у спілкуванні з донькою ОСОБА_3 . Позивач зазначає, що зазначений вид забезпечення позову відповідає інтересам дитини ОСОБА_3 . Забезпечення позову сприятиме підтриманню зв`язку та спілкуванню з донькою ОСОБА_3 до ухвалення судового рішення. Також позивач вважає, що невжиття заходів забезпечення позову може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду.
Ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 21 грудня 2023 року відмовлено у задоволенні заяви про забезпечення позову.
Не погоджуючись з такою ухвалою, представник ОСОБА_1 - ОСОБА_4 29 грудня 2023 засобами поштового зв`язку подав до Київського апеляційного суду апеляційну скаргу, якою просить скасувати оскаржувану ухвалу та направити справу до суду для продовження розгляду.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що ухвала є необґрунтованою та незаконною, такою, що винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права за неповного з`ясування всіх обставин справи, неповного дослідження та не правильного трактування наявних доказів у матеріалах справи.
Вказує, що звертаючись до суду з заявою про забезпечення позову, скаржник зазначав, що він з 2022 року не бачив дитину, попри те, що протягом всього часу намагався домовитись з відповідачем щодо спілкування з дитиною.
Звертає увагу, що у разі невжиття судом заходів забезпечення позову, після ухвалення рішення судом скаржник буде реально позбавлений можливості виконати рішення суду, оскільки, враховуючи конфліктну ситуацію між позивачем та відповідачем, дитина остаточно буде налаштована матір`ю проти батька. Вважає, що забезпечення позову вказаним шляхом є єдиним шансом налагодити спілкування з донькою.
Вказує, що відповідно до законодавства України вжиття заходів забезпечення позову шляхом зобов`язання матері дитини до ухвалення судового рішення у даній справі передавати малолітню дитину батьку для виховання викликано необхідністю у спілкуванні дитини з батьком. 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 16 січня 2024 року відкрито апеляційне провадження. 
06 лютого 2024 року до Київського апеляційного суду надійшов відзив представника відповідача ОСОБА_5 на апеляційну скаргу, яким просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення - без змін.
Вважає вказану апеляційну скаргу необґрунтованою, а вимоги в ній не відповідають дійсності, суперечать інтересам дитини та діючому законодавству. Оскаржувана ухвала відповідає нормам процесуального та матеріального права і прийнята без порушень діючого законодавства.
Зазначає, що заява позивача не містить аргументованих і прямих доказів щодо перешкод для позивача у спілкуванні з власною дитиною та прийнятті участі у її вихованні. Доводи сторони позивача є суперечливими, адже зазначаючи, що позивачу перешкоджають бачитись та спілкуватись з дитиною, позивач також надає суду чеки, фото щодо прийняття активної участі у спілкуванні з донькою. Погоджується, що наразі між позивачем та відповідачем напружені відносини та відсутність порозуміння як, на яких умовах, коли і хто має право спілкуватись з дитиною.
Вказує, що відповідач пропонувала варіанти спілкування з дитиною, однак позивач категорично відмовляв відповідачу. Також під час скарги позивача до дошкільного закладу, який відвідувала дитина, щодо відсутності можливості спілкування з дитиною і участі у її вихованні, позивачу запропонували приходити і проводити час зі своєю дитиною, проте на території закладу, що було прийнято позивачем вкрай негативно.
Зазначає, що позивач неодноразово, надаючи відповідачу певні гарантії щодо місця перебування дитини та її оточення, порушував їх, що погіршувало психологічний стан доньки.
Також вказує, що запропонований позивачем графік зустрічей не підлягає задоволенню, оскільки він не враховує інтереси та бажання дитини, а також її особистий розпорядок. 
 
В судовому засіданні позивач та його представник - ОСОБА_4 підтримали доводи апеляційної скарги. Відповідач та її представник - ОСОБА_5 заперечували проти задоволення апеляційної скарги.
Вислухавши думку сторін , їх представників, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваної ухвали в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Згідно ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права.
Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим (частина перша статті 263 ЦПК України).
Оскаржуване судове рішення не відповідає вказаним вимогам.
Відмовляючи в задоволені заяви про забезпечення позову, суд першої інстанції виходив із того, що , оскільки обраний позивачем вид забезпечення позову тотожний заявленим ним позовним вимогам, що перебувають на розгляді в суді, в задоволенні заяви суд відмовив в повному обсязі.
Проте, колегія суддів не погоджується із такими висновками суду першої інстанції, виходячи із наступного.
Так, відповідно до частини десятої статті 150 ЦПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
Як вбачається із матеріалів справи в листопаді 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та визначення способів участі у вихованні, спілкуванні з малолітньою донькою і ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 30 листопада 2023 року відкрито провадження у цій справі та призначено підготовче судове.
Позивачем в подальшому подана до суду заява про забезпечення позову.
Відповідно до частин першої, другої статті 149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, а також з інших підстав, визначених законом.
Під забезпеченням позову необхідно розуміти вжиття судом заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача, які гарантують реальне виконання судового рішення, ухваленого за його позовом.
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 150 ЦПК України позов може бути забезпечений, зокрема, встановленням обов`язку вчинити певні дії, у разі якщо спір виник із сімейних правовідносин.
Заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами (частина третястатті 150 ЦПК України).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 лютого 2020 року у справі № 381/4019/18 (провадження № 14-729цс19) зазначено, що, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.
Заходи забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, і повинні застосовуватися лише в разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до таких дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників процесу.
Необхідність застосування заходів забезпечення випливає з фактичних обставин справи, які свідчать про наявність підстав вважати, що незастосування цього заходу призведе до утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду у разі задоволення позову.
Судове рішення про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та визначення способів участі батька у вихованні, спілкуванні з малолітньою донькою спрямовано на усунення позивачу перешкод у спілкуванні та на визначення способів участі позивача у вихованні і спілкуванні з донькою, яка проживає з матір`ю.
Заходи ж забезпечення позову, що полягають у визначенні часу побачення дитини з одним із батьків, який на час розгляду справи проживає окремо від дитини, спрямовані на усунення перешкод у спілкуванні дитини з одним із її батьків на час вирішення по суті спору.
Відповідно до частини першої статті 15 Закону України «Про охорону дитинства» дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), практика якого відповідно до частини четвертоїстатті 10 ЦПК Українитастатті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»застосовується судами як джерело права, зауважує, що оцінка загальної пропорційності будь-якого вжитого заходу, що може спричинити розрив сімейних зв`язків, вимагатиме від судів ретельної оцінки низки факторів та залежно від обставин відповідної справи вони можуть відрізнятися. Проте необхідно пам`ятати, що основні інтереси дитини є надзвичайно важливими. При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у найкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (рішення ЄСПЛ від 16 липня 2015 року у справі за заявою «MAMCHUR v. UKRAINE», № 10383/09, § 100).
Між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків (рішення ЄСПЛ від 07 грудня 2006 року у справі за заявою «HANT v. UKRAINЕ», № 31111/04, § 54).
Також ЄСПЛ наголошував на необхідності та важливості контакту дитини з кожним із батьків під час тривалого судового процесу та відсутності остаточного рішення суду. Так, у рішенні «Крістіан Кетелін Унгуряну проти Румунії» від 04 вересня 2018 року ЄСПЛ вказав, що тривалий судовий процес, пов`язаний, у тому числі зі встановленням графіка відвідування дитини, невиправдано позбавив батька можливості бачитися з сином протягом чотирьох років, що свідчить про порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод щодо права на повагу до його приватного і сімейного життя, а тому є допустимим встановлення такого графіка до закінчення розгляду справи по суті.
У таких чутливих правовідносинах, враховуючи можливий тривалий судовий розгляд справи, сприяння забезпеченню відновлення відносин та емоційного контакту малолітньої дитини особисто з її батьком повинно переважати над бажанням інших осіб обмежити або взагалі відгородити дитину від зустрічей із батьком.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 25 листопада 2020 року у справі № 760/15413/19 (провадження № 61-9164св20), від 17 травня 2021 року в справі № 761/25101/20 (провадження № 61-1092св21), від 15 вересня 2021 року в справі № 752/6099/20 (провадження № 61-13598св20), від 29 вересня 2021 року в справі №490/1087/21 (провадження №61-12931св21).
Здійснивши оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів забезпечення позову, з урахуванням права батька на особисте спілкування з дитиною, відсутність випадків, що обмежують право на таке спілкування, а також враховуючи ту обставину, що між сторонами існує спір про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та визначення способів участі батька у вихованні, спілкуванні з малолітньою донькою і саме під час вирішення даного спору підлягають доведенню твердження позивача про здійснення відповідачкою перешкод позивачу у спілкуванні з дитиною, що не може бути вирішено під час розгляду заяви про вжиття заходів забезпечення позову, колегія суддів дійшла висновку про доцільність забезпечення позову шляхом встановлення ОСОБА_1 побачення з малолітньою дитиною ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , два рази на тиждень у вівторок та четвер з 18:00 до 20:00 та кожну першу та третю суботу місяця з 14:00 до 20:00 до набрання законної сили судового рішення у справі № 755/17602/23.
При цьому, такі зустрічі підлягають задоволенню з врахуванням заперечень відповідача, розпорядку дня дитини , відвідування гуртків та графіку сну, який було зазначено відповідачем у відзиві на апеляційну скаргу.  
Колегія суддів вважає, що зустрічі батька з дитиною будуть сприяти відновленню довірчих відносин та емоційного контакту між ними, відповідатимуть інтересам як батька так і дитини та зможуть усунути загрозу невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про усунення перешкод позивачу у спілкуванні з дитиною та визначення способів участі у вихованні,спілкуванні з малолітньою донькою.
При цьому, побачення батька та дитини є співмірним заходом забезпечення позову, не порушуватиме прав відповідачки та не призведе до негативних наслідків для останньої з огляду на наявність між батьками дитини спору про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та визначення способів участі батька у вихованні, спілкуванні з малолітньою донькою.
Беручи до уваги вищенаведене, колегія суддів вважає, що оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню з ухвалення нового судового рішення, оскільки відмовляючи в задоволенні заяви в повному обсязі, суд не повно встановив обставини справи, не врахував інтереси дитини, та ризики утруднення виконання можливого рішення в разі остаточної втрати зв`язку між батьком та дочкою за час вирішення спору в суді.
Питання щодо розподілу судових витрат, понесених позивачем за подання заяви про забезпечення позову та апеляційної скарги підлягає вирішенню судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 141 ЦПК України за наслідками розгляду справи.
Керуючись ст.ст. 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, суд
 
ПОСТАНОВИВ
 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити частково.
Ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 21 грудня 2023 року скасувати та постановити нову про часткове задоволення заяви.
Встановити ОСОБА_1 побачення з малолітньою дитиною ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , два рази на тиждень у вівторок та четвер з 18:00 до 20:00 та кожну першу та третю суботу місяця з 14:00 до 20:00 до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 755/17602/23.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Повний текст постанови складено 06 березня 2023 року 
 
Головуючий                                                                                     О.В. Желепа 

Судді                                                                                                  О.Ф. Мазурик

  О.В. Немировська