ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

15 лютого 2024 року 	м. Дніпро	справа № 160/17186/23	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Шлай А.В. (доповідач),
                               суддів:  Кругового О.О., Прокопчук Т.С.,     
  
                    розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби     на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2023 р. (суддя Єфанова О.В.)  в адміністративній справі №160/17186/23 за позовом Комунального закладу Київської обласної ради "База спеціального медичного постачання" до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа - Комунальне некомерційне підприємство Київської обласної ради "Київська обласна клінічна лікарня", про визнання протиправним та скасування висновку,-     

В С Т А Н О В И В:

          Комунальний заклад Київської обласної ради "База спеціального медичного постачання" до Східного офісу Держаудитслужби звернулось до суду з позовом про визнання протиправним Висновку Західного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2023-02-22-014653-а.
          В обґрунтування пред`явленого позову зазначено про відсутність порушень при проведенні закупівлі.
          Рішенням  Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2023 р., ухваленим за результатом розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, позовну заяву задоволено.
          У поданій апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. 
                    В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач вказує на  невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи.
                    У письмовому відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити оскаржене рішення суду першої інстанції без змін, як законне та обґрунтоване.
          Розгляд апеляційної скарги здійснено в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, як це передбачено статтею 311 Кодексу адміністративного судочинства України.
          Судом першої інстанції встановлено, що 22.02.2023 КЗ КОР «База спецмедпостачання», перебуваючи в статусі центральної закупівельної організації, в інтересах КНП КОР «Київська обласна клінічна лікарня» опубліковано Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-02-22-014653-а з предметом закупівлі ДК 021:2015 - 33696500-0 Лабораторні реактиви (Реактиви та витратні матеріали для біохімічних аналізаторів «АУ-480/680, хемілюмінісцентного аналізатора «ACCESS», аналізатора сечі, аналізатора електролітів та газів крові «Медіка»), з кодом за Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015:33600000-6: Фармацевтична продукція, за результатами чого 17.03.2023 у в електронній системі закупівель опубліковано укладений договір про закупівлю укладений між КНП КОР «Київська обласна клінічна лікарня» та ТОВ «ЮВІС». Наказом Східного офісу Державної аудиторської служби України від 01.06.2023 № 129, який був оприлюднений в електронній системі закупівель за номером UA-M-2023-06-02-000010, прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі UA-2023-02-22-014653-а з підстави виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. 26.06.2023 в електронній системі закупівель Офісом оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-22-014653-а. Висновком встановлено, що за результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю порушені вимоги пункту 14 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, Затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082 (далі - Порядок № 1082) та пункту 24 Особливостей №1178; за результатами аналізу відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено недотримання вимог пункту 29 частини 1 статті 1, пункту 19 частини 2 статті 22 Закону № 922, частини 7 статті 26 Закон у № 922, пункту 28, підпункту 2 пункту 41 Особливостей та зобов`язано здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. 
          Ухвалюючи оскаржене рішення, суд першої інстанції визнав "протиправним та висновок Східного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2023-02-22-014653-а".
          Здійснюючи перевірку оскарженого рішення суду першої інстанції, колегія суддів керується приписами статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до яких рішення суду повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 
          Як вбачається зі змісту спірного Висновку, предметом аналізу біли наступні питання: - визначення предмета закупівлі; - відображення закупівлі у річному плані; - розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю; - відповідність тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні; - - розгляд тендерних пропозицій; - своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення ( п. 1 розділу ІІ  Висновку).' (а.с.57-65).
          Щодо виявлених під час моніторингу порушень.
          За результатом аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 14 Порядку №1082 та пункту 24 Особливостей № 118 (п.2 розділу ІІ Висновку).
          Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 1082 від 11.06.2020 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за № 610/34893) затверджено Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі (Порядок № 1082).
          Пунктом 14 Порядку № 1082 передбачено, що під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом, та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі в окремих електронних полях зазначається інформація, визначена пунктом 12 та абзацами другим-четвертим пункту 13 цього Порядку, та інформація щодо: назви товару чи послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі; коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.
          Пунктом 12 Порядку № 1082  визначено, що під час розміщення в електронній системі закупівель інформації про предмет закупівлі в окремих полях зазначається інформація щодо: назви предмета закупівлі (у разі визначення предмета закупівлі - послуга з виконання науково-технічних робіт, у цьому електронному полі зазначається конкретна назва науково-технічної роботи); коду предмета закупівлі відповідно до класифікаторів або назва згідно з ДСТУ, державних або галузевих будівельних норм, які передбачені для визначення предмета закупівлі відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого Уповноваженим органом, та їх назви.
          Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 708 від 15.04.2020 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 09.06.2020 за № 500/34783) затверджено Порядок визначення предмета закупівлі (Порядок № 708).
          Цей Порядок встановлює правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 р. № 1749, а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг.
          Пунктом 3 Порядку № 708 передбачено, що предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
          Основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту.
          Код складається з 8 цифр, що згруповані таким чином: перші дві цифри визначають розділ (XX000000-Y); перші три цифри визначають групу (XXX00000-Y); перші чотири цифри визначають клас (XXXX0000-Y); перші п`ять цифр визначають категорію (XXXXX000-Y).
          Тобто, визначення предмету закупівлі відбувається за показником четвертої цифри, тобто за групою.
          Суть порушення, як викладено його у  п. 1 розділу ІІ Висновку,  полягає у тому, що Замовник зазначив вид предмету закупівлі - "товари"; назва предмета закупівлі - "Фармацевтична продукція" та вказав код національного класифікатора України  ДК 021:2015::-33696500-0 Лабораторні реактиви (реактиви та витратні матеріали для біохімічних аналізаторів, хемілюмісцентного аналізатора, аналізатора сечі, аналізатора електролітів та газів крові). Натомість, Національний класифікатор України ДК 021:2015 містить інші номенклатурні позиції щодо товару, який є предметом закупівлі, зокрема: 33696200-7 (реактиви для аналізу крові), 24960000-1 (хімічна продукція різна), 33694000-1 (діагностичні засоби), 33692700-4 (розчини глюкози), 33696300-8 (хімічні реактиви), 3369800-5 (розчини для діалізу), 33695000-8 (продукція медичного  призначення, крім лікарських засобів).            
          Колегія суддів звертає увагу, що перелічені відповідачем номенклатурні позиції (окрім 24960000-1) належать до однієї групи - 3369. З яких саме міркувань виходив відповідач, визначаючи у спірному Висновку предмета закупівлі, як хімічна продукція різна (24960000-1) - не обґрунтовано.  
          Відтак, позивачем, як Замовником, не допущено порушень вимог пункту 14 Порядку №1082.           
          Також у Висновку вказано, що на порушення п. 28 Особливостей № 1178, п. 19 ч. 2 ст.22 Закону № 922 тендерна документація не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.
          Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до п.3 Розділу 4 Тендерної документації замовника містить опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерної пропозиції, які зазначено відповідно до наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15.04.2020р. №710 "Про затвердження Переліку формальних помилок".
          Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що Законом № 922 не визначено прямої вказівки на обов`язковість включення до тендерної документації точного Переліку формальних помилок, затвердженого наказом №710, та не передбачено обов`язку для Замовника визначати приклади до кожного окремо опису формальних помилок.
          Щодо порушення пункту 29 частини 1 статті 1, частини 7 статті 26 Закону України "Про публічні закупівлі", підпункту 2 пункту 41 Особливостей, згідно з якими визначено підстави для відхилення тендерних пропозицій у разі закінчення строку дії тендерної пропозиції.
          Суть порушення полягає у тому, що, як зазначено у п. 1 розділу ІІ Висновку,  "відповідно до пункту 4 розділу III тендерної документації зазначено, що тендерні пропозиції  вважається дійсними протягом 120 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. При цьому,  у Додатку 1 "Форма тендерної пропозиції" встановлено, що Учасник погоджується дотримуватися умов цієї пропозиції протягом 120 днів з дня розкриття тендерних пропозицій відкритих торгів" .
          Пунктом 29 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що строк дії тендерної пропозиції - це установлений замовником у тендерній документації строк, після закінчення якого тендерна пропозиція вважається недійсною та відхиляється. Згідно частини 7 статті 26 цього ж Закону тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку. До закінчення цього строку замовник має право вимагати від учасників процедури закупівлі продовження строку дії тендерних пропозицій. Учасник процедури закупівлі має право: відхилити таку вимогу, не втрачаючи при цьому наданого ним забезпечення тендерної пропозиції; погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції і наданого забезпечення тендерної пропозиції. 
          Відповідач наполягає на тому, що строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійними, починає відлік із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій і складає не менше 90 днів ( п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону № 922). Кінцевий строк подання тендерних пропозицій зазначається Замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів ( п.6 ч.2 ст. 21 Закону № 922). Дата і час розкриття тендерних пропозицій визначається електронною системою автоматично в день оприлюднення Замовником оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель (ч. 3 ст. 21 Закону № 922).
          Колегія суддів звертає увагу, що таке детальне обґрунтування зазначеного порушення було надано відповідачем лише у відзиві на позовну заяву та відтворено ним в апеляційній скарзі. Зі змісту спірного Висновку взагалі неможливо зрозуміти суть порушення в цій частині.   
          Як вбачається з Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-02-22-014653-а від 22 лютого 2023 р., кінцевий строк подання тендерних пропозицій визначено Замовником - 02 березня 2023 р. 00:00, дата і час розкриття тендерних пропозицій - 02 березня 2023 р. 00:00 (а.с.46). 
          Позивач обґрунтовує встановлений у тендерній документації строк дії тендерної пропозиції обставиною відсутності  аукціонів на момент проведення закупівлі. У відзиві на апеляційну скаргу він вказує на те, що у зв`язку із поверненням аукціонів ним в подальшому було змінено  формулювання здійснення закупівель.
          Підпунктом 2 пункту 41 Особливостей (в редакції станом на лютий 2023 р.) було визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція є такою, строк дії якої закінчився.
          Зважаючи на те, що правом продовження строку дії тендерної пропозиції Законом № 922 наділений учасник за вимогою замовника (ч. 7 ст. 26), форма тендерної пропозиції передбачала згоду учасника щодо дотримання умов  її дії, а також те, що дата кінцевого строку подання тендерних пропозицій співпала із датою розкриття тендерних пропозицій, колегія суддів вважає, що Вимога притягнення до відповідальності осіб позивача, які допустили порушення, є такою, що прийнята без врахування усіх обставин у справі.  
          Щодо порушення пункту 24 Особливостей № 1178, відповідно до яких Замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11 червня 2020 р. № 1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
          Кінцевим строком подання тендерних пропозицій є 02 березня 2023 р., оголошення розміщено Замовником 22 лютого 2023 р., тобто за 8 днів  до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
          В апеляційній скарзі відповідачем зазначено наступне: " у оскаржуваному висновку відсутнє порушення пов`язане із недотриманням замовником строків оприлюднення оголошення. Порушення п. 24 особливостей не зазначено як порушення окремої норми, а тому має розглядатися взаємопов`язано із порушенням п. 14 Порядку № 1082, оскільки п. 24 Особливостей визначає, що оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється замовником відповідно до Порядку № 1082."
          Колегія суддів звертає увагу, що наведене апелянтом пояснення є свідченням нечіткого викладення у спірному Висновку суті порушень, їх неналежного обґрунтування, що призвело до помилкового розуміння позивачем його змісту.  
          Загальними критеріями  обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень, які сформульовані Верховним Судом у справі № 420/14943/21, є: 1) логічність та структурованість викладення мотивів, що стали підставою для прийняття відповідного рішення; 2) пов`язаність наведених мотивів з конкретно наведеними нормами права, що становлять легітимну основу такого рішення; 3) наявність правової оцінки фактичних обставин справи (поданих заявником документів, інших доказів), врахування яких є обов`язковим у силу вимог закону під час прийняття відповідного рішення суб?єкта владних повноважень; 4) відповідність висновків, викладених у такому рішенні, фактичним обставинам справи; 5) відсутність немотивованих висновків та висновків, які не ґрунтуються на нормах права.
          Колегія суддів вважає, що спірний Висновок таким критеріям не відповідає, тому не може вважатись правомірним.
          Суд першої інстанції задовольнив позовну заяву, що не відповідає повноваженням, визначеним статтею 245 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до яких при вирішенні справи по суті суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково. У позовній заяві, як це передбачено частиною першою статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України, позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування, тому позовна заява не може бути "задоволена".          
          Крім того,  згідно резолютивної частини оскарженого рішення суд сформулював своє рішення наступним чином: "Визнати протиправним та висновок Східного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2023-02-22-014653-а", відтворивши прохальну частину позовної заяви.
          Колегія суддів вважає за необхідне застосувати такий спосіб відновлення порушеного права, як скасування спірного Висновку, що унеможливить зобов`язання позивача до його виконання.
          Керуючись статтями 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

          Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.
          Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2023 р.   в адміністративній справі №160/17186/23 - змінити, зазначивши в абзаці першому його резолютивної частини "позов" замість "позовну заяву". 
          Абзац друг резолютивної частини - після слів "протиправним та" доповнити словом "скасувати".
          В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2023 р.   в адміністративній справі №160/17186/23 - залишити без змін.
          Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили 15 лютого 2023 р. і оскарженню в касаційному порядку не підлягає згідно частини 5 статті 325 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя                                                                      А.В. Шлай 

                               суддя                                                                      О.О. Круговий 

                               суддя                                                                      Т.С. Прокопчук