П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

12 березня 2024 р.	м. Одеса	Справа № 420/25713/23	

Перша інстанція: суддя Бутенко А.В.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача – Шляхтицького О.І.,
суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,
секретар – Афанасенко Ю.М.,

за участю: представника позивача – адвоката Компанієць А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 грудня 2023 року у справі № 420/25713/23 за адміністративним позовом   ОСОБА_1  до  Державної установи "Херсонський слідчий ізолятор"  про визнання протиправним та скасування наказу та зобов`язання вчинити певні дії, –

                                         ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог.
У вересні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом , у якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ державної установи “Херсонський слідчий ізолятор” від 24 січня 2023 року № 4/ОС “Про особовий склад” в частині звільнення майора внутрішньої служби ОСОБА_1 , старшого оперуповноваженого оперативного відділу, 24 січня 2023 року;
- поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого оперативного відділу державної установи “Херсонський слідчий ізолятор” з 25 січня 2023 року;
- стягнути з державної установи “Херсонський слідчий ізолятор” на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 січня 2023 року по день ухвалення рішення суду;
- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.
В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що позивач з 22.08.2011 проходив службу в органах Державної кримінально-виконавчої служби України, яка неодноразово зазнавала реорганізаційних змін, а саме в державній установі “Херсонський слідчий ізолятор” на посаді старшого оперуповноваженого оперативного відділу. Наказом Міністерства юстиції України від 13 травня 2022 року № 1951/5, у зв`язку із тимчасовим знаходженням на непідконтрольній території України, зокрема, в державній установі “Херсонський слідчий ізолятор” оголошено простій з 14 травня 2022 року до закінчення воєнного стану в Україні. В подальшому, наказом Міністерства юстиції України від 06 липня 2022 року № 2829/5 припинено з 11 липня 2022 року простій оголошений відповідно до наказу Міністерства юстиції України від 13 травня 2022 року № 1951/5, зокрема, в державній установі “Херсонський слідчий ізолятор”. Наказом державної установи “Херсонський слідчий ізолятор” від 11 липня 2022 року № 44/ОС-пр, оголошено простій персоналу установи з 11 липня 2022 року до закінчення дії воєнного стану та дозволено працівникам установи до закінчення простою бути відсутніми на робочих місцях та не виконувати дистанційну роботу поза межами адміністративних будівель установи. Однак, наказом державної установи “Херсонський слідчий ізолятор” від 24 січня 2023 року № 4/ОС “Про особовий склад” позивача 24 січня 2023 року звільнено зі служби в Державній кримінально-виконавчій службі України згідно із п. 4 ч. 1 ст. 77 Закону України “Про національну поліцію” (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів). У якості підстави для видання зазначеного наказу вказано наказ Міністерства юстиції України від 06 жовтня 2022 року № 4298/5 “Про затвердження структури та штату державної установи “Херсонський слідчий ізолятор”, попередження про подальше звільнення з займаної посади від 21 жовтня 2022 року. Наказ від 24 січня 2023 року № 4/ОС “Про особовий склад” позивач вважає протиправним, таким, що не відповідає вимогам закону та має бути скасований.
Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву в обґрунтування якого зазначив, що наказом державної установи “Херсонський слідчий ізолятор” від 21.10.2022 №1 - ОД “Про попередження про наступне вивільнення персоналу установи”, запущено процедуру масового вивільнення та встановлено день звільнення персоналу, посади яких скорочуються, 29 грудня 2022 року. В подальшому установою здійснено повідомлення первинної профспілкової організації про заплановане скорочення штату працівників, проінформовано місцевий центр зайнятості про заплановане масове вивільнення працівників та направлені попередження про наступне вивільнення персоналу установи. Для вирішення питання щодо законності дій відповідача, вважаємо за необхідне врахувати всі обставин справи та підстав прийняття оскаржуваного наказу, а саме: тимчасова окупація військовими РФ м. Херсона, втрата зв`язку з частиною персоналу установи, тимчасово непрацюючі відділення ТОВ “Нова Пошта” та АТ “Укрпошта” в м. Херсоні та Херсонській області, через що у керівництва установи не було фізичних можливостей вручити попередження про звільнення під особистий підпис персоналу установи та направити попередження засобам поштового зв`язку. Враховуючи вище викладене, не маючи можливості направити засобами поштового зв`язку або вручити особисто під підпис попередження про звільнення, відділом по роботі з персоналом установи в період з 24.10.2022 по 28.10.2022, була проведена робота щодо попередження персоналу установи про наступне вивільнення, шляхом направлення повідомлення через месенджери Вайбер, Телеграм, Ватсап на особисті номери телефону персоналу установи, зазначені в особових справах (копія направлення повідомлення ОСОБА_1 28.10.2022, на виконання п. 7 наказу державної установи “Херсонський слідчий ізолятор” від 21.10.2022 року №1 - ОД, складено акт про проведення роботи щодо попередження персоналу установи про наступне вивільнення. 

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 04 грудня 2023 року позов задовольнив. 
Визнав протиправним та скасував наказ державної установи “Херсонський слідчий ізолятор” від 24 січня 2023 року № 4/ОС “Про особовий склад” в частині звільнення майора внутрішньої служби ОСОБА_1 , старшого оперуповноваженого оперативного відділу.
Поновив ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого оперативного відділу Державної установи “Херсонський слідчий ізолятор” з 25 січня 2023 року.
Стягнув з Державної установи “Херсонський слідчий ізолятор” на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.01.2023 по 04.12.2023 у сумі 211 212,10 грн. з урахуванням належних до сплати податків та інших обов`язкових платежів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Не погоджуючись з даним рішенням суду, Державна установа “Херсонський слідчий ізолятор” подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
-   суд першої інстанції не прийняв до уваги, що обставини при яких відбулося масове вивільнення персоналу в державній установі «Херсонський слідчий ізолятор», а саме, що чинне трудове законодавство України не адаптоване до умов воєнного стану та не передбачає процедури сповіщення працівників з якими на тимчасово окупованих територіях втрачено зв`язок;
-   суд першої інстанції проігнорував, що посилання позивача на правову позицію щодо застосування та тлумачення статті 68 Закону України "Про національну поліцію" сформована Верховним Судом ухвалених за період з 2016-2020 рік, є недоцільним, оскільки необхідною передумовою при вирішенні даної справи є дослідження всіх обставин, які виникли у період воєнного стану в України та стали підставою для скорочення штату установи, в тому числі врахування окупації території України та діяльності державних органів, які опинились під окупацією військових рф;
-   суд першої інстанції не врахував при розгляді даної справи порушення позивачем норми частини другої статті 233 Кодексу законів про працю України та статті 122 КАС України;
-    суд першої інстанції не врахував доводи відповідача щодо ліквідації установи;
-    суд першої інстанції неправильно застосував норми Порядку обчислення середньої заробітної плати, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 під час здійснення обрахунку суми середнього заробітку позивача;
-    інші доводи апеляційної скарги відтворюють зміст відзиву до позову.

Обставини справи.
Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_1 з 22 серпня 2011 року проходив службу в органах Державної кримінально-виконавчої служби України, а саме в державній установі “Херсонський слідчий ізолятор” на посаді старшого оперуповноваженого оперативного відділу.
Наказом Міністерства юстиції України від 13.05.2022 № 1951/5 “Про оголошення простою установ виконання покарань, слідчих ізоляторів та медичних реабілітаційних центрів, які тимчасово знаходяться на непідконтрольній Україні території”, в державній установі “Херсонський слідчий ізолятор” з 14.05.2022 оголошено простій та дозволено працівникам установи до закінчення простою бути відсутніми на робочих місцях та не виконувати дистанційну роботу поза межами установи.
У подальшому, наказом Міністерства юстиції України від 06.07.2022 № 2829/5 припинено з 11.07.2022 простій, оголошений відповідно до наказу Міністерства юстиції України від 13.05.2022 № 1951/5, зокрема, в державній установі “Херсонський слідчий ізолятор”.
Наказом державної установи “Херсонський слідчий ізолятор” від 11.07.2022 № 44/ОС-пр оголошено простій персоналу установи з 11.07.2022 до закінчення дії воєнного стану та дозволено працівникам установи до закінчення простою бути відсутніми на робочих місцях та не виконувати дистанційну роботу поза межами адміністративних будівель установи.
Наказом Міністерства юстиції України від 06.10.2022 № 4298/5 “Про затвердження структури та штату державної установи “Херсонський слідчий ізолятор” змінено структуру та штат установи з 300 посад на три штатні одиниці, до якої входять: керівництво - 1 посада; група фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку - 1 посада; група по роботі з персоналом - 1 посада.
Наказом державної установи “Херсонський слідчий ізолятор” від 21.10.2022 № 1-ОД “Про попередження про наступне вивільнення персоналу установи” запущено процедуру масового вивільнення та встановлено день звільнення персоналу, посади яких скорочуються - 29.12.2022, відділу по роботі з персоналом наказано до 28.10.2022 повідомити персонал установи про скорочення займаних ними посад засобами електронного зв`язку шляхом розсилки на електронні пошти та за допомогою сервісів Вайбер, Телеграм, Ватсап та ознайомити з днем звільнення. 
27.10.2022 через мобільний додаток “Ватсап” за номером телефону, вказаному в особистій справі, направлено попередження про наступне вивільнення ОСОБА_1 за п.4 ст.77 Закону України “Про Національну поліцію”.
28.10.2022 на виконання п.7 наказу державної установи “Херсонський слідчий ізолятор” від 21.10.2022 № 1-ОД складено акт про проведення роботи щодо попередження персоналу установи про наступне вивільнення, зокрема, майора внутрішньої служби старшого оперуповноваженого оперативного відділу ОСОБА_1 .
Наказом державної установи “Херсонський слідчий ізолятор” від 24.01.2023 № 4/ОС “Про особовий склад” ОСОБА_1 звільнено зі служби в Державній кримінально-виконавчій службі України у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів згідно із п.4 ч.1 ст.77 Закону України “Про Національну поліцію”.
Вважаючи наказ про звільнення протиправним позивач звернувся до суду з цим позовом.

Висновок суду першої інстанції.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено факт попередження ОСОБА_1 про наступне звільнення також позивачу не запропоновано наявні вільні вакантні посади та не попереджено про наступне вивільнення в разі відмови від їх зайняття із встановленням нового строку до звільнення.
Отже, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем належними та допустимими доказами не доведено дотримання ним вимог ст.ст.40, 42, 49-2 КЗпП України, ст.68 Закону України "Про Національну поліцію", а тому наказ державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" від 24.01.2023 № 4/ОС "Про особовий склад" в частині звільнення ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на посаді майора внутрішньої служби старшого оперуповноваженого оперативного відділу державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" з 25.01.2023.
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.
За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Правові основи організації та діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України, її завдання та повноваження визначає Закон України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України" від 23.06.2005 № 2713-IV (далі - Закон № 2713-IV).
За змістом положень частини 1 статті 6 Закону № 2713-IV Державна кримінально-виконавча служба України відповідно до закону здійснює правозастосовні та правоохоронні функції і складається з центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, його територіальних органів управління, кримінально-виконавчої інспекції, установ виконання покарань, слідчих ізоляторів, воєнізованих формувань, навчальних закладів, закладів охорони здоров`я, підприємств установ виконання покарань, інших підприємств, установ і організацій, створених для забезпечення виконання завдань Державної кримінально-виконавчої служби України.
Структура, штати територіальних органів управління, підрозділів кримінально-виконавчої інспекції, установ виконання покарань, слідчих ізоляторів, воєнізованих формувань, навчальних закладів, закладів охорони здоров`я та положення про них затверджуються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань (частина 4 статті 6 Закону № 2713-IV).
Частиною 1 статті 14 Закону № 2713-IV передбачено, що до персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України належать особи рядового і начальницького складу (далі - особи рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби), спеціалісти, які не мають спеціальних звань, та інші працівники, які працюють за трудовими договорами в Державній кримінально-виконавчій службі України (далі - працівники кримінально-виконавчої служби).
Служба в Державній кримінально-виконавчій службі України є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України. Час проходження служби в Державній кримінально-виконавчій службі України зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону (частина 2 статті 14 Закону № 2713-IV).
Пунктом 5 частини 1 статті 13 Закону № 2713-IV встановлено, що підприємства установ виконання покарань проводять свою діяльність відповідно до законодавства з урахуванням таких особливостей: порядок призначення і звільнення з посад, права, обов`язки та умови служби працівників підприємств установ виконання покарань, які мають спеціальні звання рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України, визначаються відповідно до законодавства.
Згідно із частиною 5 статті 23 Закону № 2713-IV на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист поліцейських, визначений Законом України "Про Національну поліцію", а також порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських. Умови і розміри грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу та оплати праці працівників кримінально-виконавчої служби визначаються Кабінетом Міністрів України.
За приписами пункту 4 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 № 580-VІІІ (далі - Закон № 580-VІІІ) поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється, зокрема, у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.
Відповідно до частин 2, 3 статті 77 Закону № 580-VІІІ днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення. День звільнення вважається останнім днем служби.
За загальним правилом, під час вирішення адміністративних спорів, пов`язаних з проходженням публічної служби, пріоритетними є норми спеціальних законів, у даному випадку Закону України "Про Національну поліцію", але, у випадках не врегульованих спеціальним законодавством, підлягає застосуванню трудове законодавство.
Нормами Закону України "Про Національну поліцію" не врегульовано процедуру звільнення поліцейського у зв`язку зі скороченням чисельності штату, та дотримання трудових гарантій поліцейського, а тому до спірних правовідносин слід застосовувати окремі положення КЗпП України.
Згідно із пунктом 1 частини 1 статті  40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною 2 статті 40 КЗпП України унормовано, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
За приписами статті  42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Відповідно до частини  3 статті  49-2 КЗпП України одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган, фізична особа, яка використовує найману працю, пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. 
Зазначені норми також знайшла своє відображення у статті 68 Закону № 580-VІІІ.
Так, згідно із частинами 1-3 статті 68 Закону № 580-VІІІ у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.
Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.
Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону.
При цьому, правова позиція щодо застосування та тлумачення статті 68 Закону України "Про національну поліцію" сформована Верховним Судом у постановах від 15.04.2020 у справі № 824/185/17-а та від 12.06.2020 у справі № 814/2101/16, згідно яких у разі скорочення штатів, поліцейському, посада якого скорочується, повинно бути запропоновано іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції з урахуванням його досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків.
Пропозиція всіх наявних вакантних посад є невід`ємним атрибутом належного дотримання процедури звільнення поліцейського з причин скорочення штату, у якій визначальними критеріями є досвід роботи, освітній рівень, стан здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків.
Зазначений висновок обумовлюється тим, що формою волевиявлення поліцейського на призначення на іншу посаду є надання згоди. При цьому, наданню згоди повинна передувати пропозиція щодо призначення на відповідну посаду, з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків, тобто ініціатива керівництва.
Лише відмова поліцейського від запропонованої посади дає підстави для звільнення його у зв`язку зі скороченням штатів.
Отже, особа, попереджена про звільнення за скороченням штатів, у цьому випадку не має можливості виявити ініціативу і своє волевиявлення здійснює шляхом надання згоди на ініціативу керівництва щодо іншої посади в будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Лише якщо особа відмовилася від усіх пропозицій щодо зайняття певних посад виникають підстави для застосування пункту 4 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" щодо звільнення поліцейського зі служби в поліції у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 05.12.2018 у справі № 814/805/17.
Отже, законодавство України передбачає певну процедуру звільнення у зв`язку зі скороченням штату. Зокрема, звільнення у зв`язку із скороченням штату можливо, якщо роботодавцем вжито всіх заходів щодо переводу працівника на іншу посаду шляхом запропонування працівнику, що звільняється, всіх вакансій, на які може претендувати особа з урахуванням її фаху, кваліфікації, досвіду трудової діяльності, а також у випадках, коли неможливо перевести працівника з його згоди на іншу роботу, або коли працівник відмовився від такого переведення. Тож, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, то роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду, і які існували на день звільнення.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 19.09.2019  у справі № 808/588/17, від 20.01.2020 у справі № 753/22893/17, від 05.12.2019 у справі № 804/7399/16, від 24.04.2019  у справі № 808/892/17.
Як встановлено під час розгляду справи та підтверджено матеріалами справи, що наказом Міністерства юстиції України від 01.10.2021 № 2398/к "Про затвердження структури та внесення змін до штату державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" затверджено структуру та штат державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" у кількості 300 осіб.
Наказом Міністерства юстиції України від 06.10.2022 № 4298/5 "Про затвердження структури та штату державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" змінено структуру та штат установи з 300 посад на три штатні одиниці, до якої входять: керівництво - 1 посада; група фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку - 1 посада; група по роботі з персоналом - 1 посада.
Тобто, вказаним наказом передбачено зміну структури та скорочення штату державної установи “Херсонський слідчий ізолятор”, внаслідок чого відповідачем винесено наказ від 21.10.2022 № 1-ОД, відповідно до якого наказано попередити про можливе наступне вивільнення осіб начальницького складу у зв`язку із скороченням структури та штату державної установи “Херсонський слідчий ізолятор через два місці після отримання попередження відповідно до частини 5 статті 23 Закону України “Про Державну кримінально-виконавчу службу”, пункту 4 частини першої статті 77 Закону України “Про Національну поліцію” майора внутрішньої служби старшого оперуповноваженого оперативного відділу ОСОБА_1 ; встановити день звільнення персоналу, посади яких скорочуються, 29 грудня 2022 року; відділу по роботі з персоналом установи до 28 жовтня 2022 року повідомити персонал установи про скорочення займаних ними посад засобами електронного зв`язку шляхом розсилки на електронні пошти або за допомогою сервісів Вайбер, Телеграм, Ватсап та ознайомити з днем звільнення. 
В той же час, доказів ознайомлення ОСОБА_1 з даним наказом та попередження про можливе наступне вивільнення відповідачем до суду не надано.
У підписаному 21.10.2022 в.о. начальника державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" попередженні про подальше звільнення відсутній підпис ОСОБА_1 , а у графі для підпису зазначена лише дата "27 жовтня 2022 року" (а.с.56,т.1).
Апеляційний суд погоджується із судом першої інстанції про безпідставність доводів відповідача про те, що позивача повідомлено про наступне звільнення шляхом направлення повідомлення через мобільний додаток "Ватсап" за його номером телефону, оскільки ані Закон України "Про Національну поліцію", ані КЗпП України не визначають можливість роботодавця повідомляти працівника про наступне звільнення шляхом розсилки на електронні пошти або за допомогою сервісів Вайбер, телеграм, Ватсап та відповідно таким чином ознайомлювати з днем звільнення.
Єдиний нормативно-правовий акт, який визначає вказаний спосіб доведення інформації до працівників, є Закон України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану", статтею 7 якого передбачено, що у період дії воєнного стану сторони трудового договору можуть домовитися про альтернативні способи створення, пересилання і зберігання наказів (розпоряджень) роботодавця, повідомлень та інших документів з питань трудових відносин та про будь-який інший доступний спосіб електронної комунікації, який обрано за згодою між роботодавцем та працівником.
Водночас, відповідачем не надано доказів того, що позивач надавав згоду роботодавцю у період дії воєнного стану пересилати будь-які документи з питань трудових відносин через месенджери Вайбер, Телеграм або Ватсап.
Апеляційний суд як і суд першої інстанції вважає, що наданий до суду відповідачем скриншот з екрану мобільного телефону не є належним та допустимим доказом повідомлення позивача про наступне звільнення, так як з нього неможливо встановити ні відправника, ні отримувача фотографічного зображення документа, оскільки скриншот не містить інформації про контактні номери телефонів абонентів, що унеможливлює підтвердити особу зазначену як " ОСОБА_2 " (а.с.57,т.1).
Також зі скриншота вбачається, що на повідомлені міститься позначка з однією "галочкою". Згідно умов обслуговування Ватсап статус "відправлено" ("Одна галочка") означає, що повідомлення успішно вивантажено в систему доставки з вашого пристрою і знаходиться на шляху до одержувача. При цьому, статус "доставлено" ("Дві галочки") повідомлення отримає в момент, коли передана вами інформація стане доступна до перегляду з пристрою одержувача, що можливо, якщо девайс іншого учасника включений і встановлений на ньому ОСОБА_3 підключений до системи (знаходиться "В мережі").
До того ж, зі скриншота неможливо достовірно встановити зміст спрямованого фотографічного зображення документа, за відсутності будь-яких інших повідомлень.
Доречно зауважити, що також із наданого скріншота вбачається, що абонент « ОСОБА_2 » використовує автоматичний таймер для повідомлень в нових чатах та останні зникають з чату через 24 години після їх відправлення.
Водночас, частина 1 статті 49-2 КЗпП України містить вимогу про персональне попередження працівника про наступне звільнення, а частина 1 статті 68 Закону України "Про Національну поліцію" вказує на необхідність персонального письмового повідомлення про можливе наступне звільнення за два місяці до такого звільнення.
Тобто, законодавцем визначено обов`язковість персонального письмового повідомлення працівника про наступне звільнення, а не шляхом направлення повідомлення через мобільний додаток "Ватсап" та ще й з позначкою про те, що таке повідомлення не доставлено адресату.
Згідно із частиною першою статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, письмовими, речовими і електронними доказами (пункт 1 частини другої статті 72 КАС України).
Відповідно до частини  другої статті 73 КАС України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що, встановлюючи наявність або відсутність фактів, якими обґрунтовувалися вимоги чи заперечення, визнаючи одні та відхиляючи інші докази, суд має свої дії мотивувати та враховувати, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
У силу вимог статей 73 - 76 КАС України докази мають бути належними (містити інформацію щодо предмета доказування), допустимими (одержаними з дотриманням порядку, встановленого законом), достовірними (на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи), достатніми (які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування).
Отже, з урахуванням того, що у позивача була встановлена функція зникнення сповіщень протягом 24 годин та повідомлення не мало статусу «доставлено» слід погодитись із позивачем, що не є доведеним факт отримання ним повідомлень від роботодавця, відповідно посилання відповідача на ознайомлення ОСОБА_1 27.10.2022 із попередженням про наступне звільнення є припущенням яке не доведено належними та допустимими доказами.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується із судом першої інстанції, що відповідачем не доведено факт попередження ОСОБА_1 про наступне звільнення.
Відповідно до витягу з акту державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" від 28.10.2022 № 1/ВС “Про попередження про наступне вивільнення персоналу державної установи “Херсонський слідчий ізолятор”, складеного начальником відділу по роботі з персоналом, у зв`язку відсутністю фізичних можливостей вручити попередження про звільнення під підпис персоналу установи, який підлягає звільненню, було направлено повідомлення через месенджери Вайбер, Телеграм, Ватсап персоналу установи та повідомлено про вивільнення за такими підставами: через два місяці після отримання попередження: відповідно до ч.5 ст.23 Закону України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України", п.4 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію": майора внутрішньої служби старшого оперуповноваженого оперативного відділу ОСОБА_1 ”.
Зі змісту даного акту слідує, що фактично відповідач підтвердив пов`язаність дати відліку строку до звільнення позивача з датою отримання ним попередження про наступне звільнення.
Разом з тим, наказом Міністерства юстиції України від 21.12.2022 № 5766/5 визнано таким, що втратив чинність наказ від 06.10.2022 № 4298/5, та затверджено новий штат та структуру ДУ “Херсонський слідчий ізолятор”, яким передбачено вже 60 посад, у тому числі посада - старший оперуповноважений оперативного відділу, тобто новий штат було затверджено до звільнення позивача.
Однак, позивачу не запропоновано жодної посади у відповідності до нового штату та ДУ “Херсонський слідчий ізолятор” не попереджено про наступне вивільнення в разі відмови від її зайняття із встановленням нового строку до звільнення.
Водночас,  положення частини 3 статті 49-2 КЗпП України декларує дві імперативні норми: по-перше, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення пропонує працівникові іншу роботу; по-друге, роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільняється, всі наявні вакансії, які відповідають його кваліфікації, досвіду роботи та стану здоров`я і які може виконувати працівник, і не лише за місцем роботи в певному структурному підрозділі, а всі вакансії, які були в юридичної особи упродовж періоду від вручення працівнику письмового попередження про звільнення із займаної посади у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці по день його звільнення.
Верховний Суд у постановах від 11.03.2020 у справі № 813/1220/16, від 09.07.2020 у справі № 809/2894/13-а наголошував на тому, що однією з правових гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. При цьому, власник вважається таким, що належно виконав наведені вимоги КЗпП України, якщо працівнику запропоновано наявну на підприємстві роботу (посаду), тобто, вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працював працівник, який вивільнюється.
Отже, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, то роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду, і які існували на день звільнення.
Між тим, сторонами не заперечується, що відповідач жодних вакансій позивачу не пропонував, обмежившись лише направленням позивачу повідомлення через додаток Ватсап.
Водночас, суд першої інстанції під час розгляду справи встановив, що наказом Міністерства юстиції України від 21.12.2022 № 5766/5 затверджено штат та структуру ДУ "Херсонський слідчий ізолятор", згідно якого передбачено 60 посад, у тому числі оперативний відділ 5 посад (начальник відділу – 1 посада, старший оперуповноважений – 1 посада, оперуповноважений – 3 посади).
Приписами частин 1, 2 статті 42 КЗпП України регламентовано, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається, зокрема: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва.
Так, апелянт зазначив,  що керівництвом установи було проведено порівняльний аналіз продуктивності праці старшого оперуповноваженого та надано пріоритет старшому оперуповноваженому з більшим трудовим стажем, досвідом роботи та вислугою років у системі ДКВС України.
В той же час ані до суду першої, ані до суду апеляційної інстанції не надано жодних доказів того, що відповідачем здійснено аналіз продуктивності праці та кваліфікації, зокрема протоколу, порівняльних таблиць, довідки, тощо.
Колегія суддів констатує, що з обсягу встановлених судом першої інстанції обставин випливає, що  відповідачем належними та допустимими доказами не доведено дотримання ним вимог статей 40, 42, 49-2 КЗпП України, статті 68 Закону України "Про Національну поліцію", а тому  суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що наказ державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" від 24.01.2023 № 4/ОС "Про особовий склад" в частині звільнення ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на посаді майора внутрішньої служби старшого оперуповноваженого оперативного відділу державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" з 25.01.2023.
Приписами частини 2 статті 235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100, у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до абз.абз. 1, 3, 4 п. 2 розділу II Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, шо передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Абзацами 1, 2 пункту 3 розділу III Порядку № 100 передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку. Суми нарахованої заробітної плати враховуються у тому місяці, за який вони нараховані та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Згідно пункту 4 розділу III Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.
Так, суд першої інстанції вирішуючи питання щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу виходив із того, що  станом на дату звільнення з органів ДКВС України (24 січня 2023 року) ОСОБА_1 перебував у простої та не виконував роботу/ не ніс службу.
Відповідно до статті 34 КЗпП України простій - це призупинення роботи, викликане відсутністю організаційних або технічних умов, необхідних для виконання роботи, невідворотною силою або іншими обставинами. У разі простою працівники можуть бути переведені за їх згодою з урахуванням спеціальності і кваліфікації на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації на весь час простою або на інше підприємство, в установу, організацію, але в тій самій місцевості на строк до одного місяця.
Водночас, відповідно до абзаца сьомого пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100 час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду. З розрахункового періоду також виключається час, за який відсутні дані про нараховану заробітну плату працівника внаслідок проведення бойових дій під час дії воєнного стану.
Таким чином, враховуючи вимоги пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100, суд першої інстанції правильно застосував при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу розміри грошового забезпечення позивача за два місяці, які передували не тільки звільненню, але й простою державної установи.
Згідно з довідкою начальника сектору - головного бухгалтера сектору ФЗ та БО державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" грошове забезпечення ОСОБА_1 за два місяці, що передували звільненню та простою, складає:
березень 2022 року – 20 389,98 грн;
квітень 2022 року – 20 641,76 грн,
Розмір середньоденного грошового забезпечення становить 672,65 грн ((20 389,98 грн + 20 641,76 грн = 41 031,74грн) : 61 день (березень 2022 року - 31 днів, квітень 2022 року - 30 день)).
Тому, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу становить 211 212,10 грн. (672,65 грн х 314 днів = 211 212,10 грн).
Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, складає 211 212,10 грн.
Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
В ході розгляду справи позивач довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Доводи апеляційної скарги.
Щодо доводів апелянта про допустимість сповіщення позивача про наступне вивільнення шляхом листування у месенжері «Ватсап», з урахуванням умов воєнного часу , колегія суддів зазначає про таке.
Так, Велика Палата Верховного Суду вирішуючи спір у справі № 916/3027/21 виклала таку позицію щодо використання електронних доказів у постанові від 21 червня 2023 року : «.. суд може розглядати електронне листування між особами у месенджері (як і будь-яке інше листування) як доказ у справі лише в тому випадку, якщо воно дає можливість суду встановити авторів цього листування та його зміст. Відповідні висновки щодо належності та допустимості таких доказів, а також обсяг обставин, які можливо встановити за їх допомогою, суд робить у кожному конкретному випадку із врахуванням всіх обставин справи за своїм внутрішнім переконанням, і така позиція суду в окремо взятій справі не може розцінюватися як загальний висновок про застосування норм права, наведених у статті 96 ГПК України, у подібних правовідносинах (пункт 38 постанови ВП ВС) ».
Таким чином, електронне листування між особами у месенджері (як і будь-яке інше листування) може бути взято до уваги як доказ у справі, за умови встановлення авторів цього листування та його зміст. Водночас, як указала Велика Палата Верховного Суду, висновки щодо належності та допустимості таких доказів, а також обсяг обставин, які можливо встановити за їх допомогою, суд визначає у кожному конкретному випадку за своїм внутрішнім переконанням, виходячи з усіх обставин справи.
Отже, з урахуванням наведених у мотивувальній частині обставин скриншот наданий позивачем не є достатнім доказом сповіщення позивача про наступне вивільнення.
Колегія суддів також відхиляє посилання апелянта на те, що суд першої інстанції не врахував при розгляді даної справи порушення позивачем норми частини другої статті 233 Кодексу законів про працю України та статті 122 КАС України.
Так,  КАС України і КЗпП України передбачають, що для звернення до суду у справах про звільнення встановлено місячний строк, який обчислюється з дня вручення копії наказу про звільнення.
Аналогічні висновки були викладені в постановах Верховного Суду від 11 квітня 2018 року у справі №815/4532/16, від 21 лютого 2020 року у справі №420/334/19, від 20 листопада 2019 року у справі №420/333/19.
Отже, саме з дня ознайомлення з відповідним наказом особа є такою, що знала або повинна була знати про порушення своїх прав.
Наведене вище узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 23 березня 2023 року по справі №160/8432/20.
Проте, з урахуванням того, що на підтвердження факту направлення позивачу наказа про звільнення апелянт у суді першої інстанції надав скриншот з екрану мобільного телефону та банківську виписку, та судом з урахуванням встановлених отбставин справи надані відповідачем скріншоти визнані не достатніми доказами сповіщення позивача, колегія суддів відхиляє доводи апелянта про те що датою вручення оскаржуваного наказу про звільнення є дата направлення наказу через месенжер «Ватсап».
Водночас, зі змісту оскаржуваного наказу про звільнення позивача вбачається, що його винесено 24.01.2023, тобто після деокупації м. Херсона, а отже апелянт мав реальну можливість спрямувати засобами поштового зв`язку позивачу наказ про звільнення за місцем його реєстрації у м. Херсон, з метою виконання обов`язку передбаченого ст. 49-2 КЗпП України.
Натомість, матеріали справи не містять альтернативних доказів направлення позивачу наказа про звільнення, окрім направлення на месенжер «Ватсап», отже у сукупності зазначене свідчить про те, що позивач до отримання відповіді на адвокатський запит  від 11.09.2023 не був ознайомлений із оскаржуваним наказом  та відповідно строк звернення до суду не порушено.
Також колегія суддів вважає безпідставним посилання апелянта на неправильне застосування судом першої інстанції норми Порядку обчислення середньої заробітної плати, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 під час здійснення обрахунку суми середнього заробітку позивача, з урахуванням того, що розрахунковий період для обрахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу припадав на період простою Державної установи "Херсонський слідчий ізолятор".
Водночас, відповідно до абзаца сьомого пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100 час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду, отже з огляду на приписи пункту 2 розділу II Порядку № 100 та виходячи із наказу державної установи “Херсонський слідчий ізолятор” від 11 липня 2022 року № 44/ОС-пр, наказу Міністерства юстиції України від 13 травня 2022 року № 1951/5, суд першої інстанції правильно  врахував для обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу березень та квітень 2022 року,  тобто місяці та в які позивач працював.
Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Ураховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини справи, колегія суддів дійшла до висновку, що необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін не має, оскільки апеляційним судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.
Отже, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 грудня 2023 року у справі № 420/25713/23 – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.
          Дата складення та підписання повного тексту судового рішення – 15 березня 2024 року.

Суддя-доповідач 		О.І. Шляхтицький	
Судді	  	С.Д. Домусчі    Г.В. Семенюк