ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2024 року 
м. Київ
справа № 819/1123/18
адміністративне провадження № К/9901/13750/19  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
суддя-доповідач - Стародуб О.П.,
судді:  Єзеров А.А., Кравчук В.М.,
розглянув у порядку письмового провадження касаційну скаргу суб`єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1 на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 03.10.2018 (суддя - Баранюк А.З.) та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суд від 18.03.2019 (судді - Судова-Хомюк Н.М., Пліш М.А., Шинкар Т.І.) 
у справі за позовом суб`єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1 до Південно-Західного міжрегіонального управління Державної служби з питань праці про скасування рішення.
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ
Суб`єкт підприємницької діяльності - фізична особа ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом, в якому просила скасувати постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № 19-01-57/006/ТД-ФС від 22.03.2018.  
ВСТАНОВЛЕНІ СУДАМИ ПОПЕРЕДНІХ ІНСТАНЦІЙ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
01.03.2018 Управління Держпраці у Тернопільської області з метою розгляду заяви ОСОБА_2 від 04.01.2018 (а.с.98 т.1), на підставі наказу Управління Держпраці у Тернопільської області від 28.02.2018 №128 (а.с.106 т.1), направлення від 28.02.2018 №4.1/057/009 (а.с.107 т.1) було проведено захід державного контролю (інспекційне відвідування) у діяльності ФОП ОСОБА_1 за місцем провадження господарської діяльності у фітнес-клубі " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .
За результатами проведеного заходу державного контролю складено акт відвідування від 02.03.2018  № 19-01-57/006. У даному акті інспекційного відвідування зафіксовані порушення законодавства про працю, допущені позивачем, а саме: ФОП ОСОБА_1 використовувала найману працю ОСОБА_3 в період з 12.02.2018 по 28.02.2018 та ОСОБА_2 в період з липня 2017 року по січень 2018 року без укладення трудового договору та повідомлення Тернопільської ОДПІ про прийняття їх на роботу, що є порушенням вимоги частини 3 статті            24 КЗпП України; в порушення частини 1 статті 21 КЗпП України трудовий договір, укладений між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , як працівником, не містить особистого підпису працівника ОСОБА_3 , крім того, трудовими договорами не встановлено час виконання працівниками робіт (режиму роботи), не вказано тривалість щорічної оплачуваної відпустки та час її надання; ФОП ОСОБА_1 не надано документів, які б підтверджували виконання нею вимог статті 29 КЗпП України в частині роз`яснення працівникам їх прав і обов`язків, проінформування під розписку про умови праці, ознайомлення працівників з правилами внутрішнього трудового розпорядку, проінструктування працівників з техніки безпеки, виробничої санітарії і протипожежної охорони до початку роботи за укладеним трудовим договором; в порушення вимог частини 1 та 2 статті 115 КЗпП України та частини 1 статті 24 Закону України "Про оплату праці", заробітну плату за лютий 2018 року працівнику ОСОБА_2 виплачено підприємцем однією сумою 26.02.2018 (один раз на місяць); при розірванні ФОП ОСОБА_1 трудового договору із ОСОБА_2 28.02.2018 (останній робочий день), належні їй при звільненні суми, а саме грошова компенсація за всі невикористані неї дні щорічної відпустки не нарахована і не виплачена в день звільнення, чим порушено вимоги частини 1 статті 116 КЗпП України (а. с. 108-113 т.1).
З вказаним актом ФОП ОСОБА_1 ознайомлена, примірник отримала 02.03.2018, про що свідчить її особистий підпис (а. с. 113 т.1). До акту перевірки додано пояснення ФОП ОСОБА_1 від 02.03.2018, у яких позивач вказує на те, що у 2017 році здійснювала діяльність сама, найманих працівників не мала, із ОСОБА_2 у 2017 році трудовий договір не укладала, так як та не виходила на роботу. Із ОСОБА_3 оформлено договір про початок її роботи з 01.03.2018              (а. с. 115 т.1).
В подальшому Управлінням Держпраці у Тернопільській області, за використання найманої праці без укладення трудового договору та неповідомлення Тернопільської ОДПІ про прийняття на роботу, винесено постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № 19-01-57/006/ТД-ФС від 22.03.2018, якою відповідно до статті 259 КЗпП України, статті 53 Закону України "Про зайнятість населення", пункту 8 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 №509, та на підставі абзацу 2 частини 2 статті 265 КЗпП України, накладено на ФОП ОСОБА_1 штраф у розмірі 223380,00 грн (а. с. 18-20).
Не погодившись із вказаною постановою відповідача, позивач звернувся до суду.
КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕНЬ СУДІВ ПОПЕРЕДНІХ ІНСТАНЦІЙ
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 03.10.2018, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суд від 18.03.2019, у задоволенні позову відмолено. 
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про використання позивачем найманої праці ОСОБА_3 в період з 12.02.2018 по 28.02.2018  без укладення трудового договору та повідомлення Тернопільської ОДПІ про прийняття її на роботу та використання позивачем найманої праці ОСОБА_2 в період з липня 2017 року по січень 2018 року без укладення трудового договору та повідомлення Тернопільської ОДПІ про прийняття її на роботу.
ДОВОДИ ОСОБИ, ЯКА ПОДАЛА КАСАЦІЙНУ СКАРГУ ТА ІНШИХ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
В обґрунтування касаційної скарги позивач покликається на порушення судами першої та апеляційної  інстанцій норм матеріального права, неповне з`ясування обставин справи, що призвело до неправильного вирішення справи.
Зокрема, позивач покликається на те, що 05.03.2018 нею було подано заперечення до акту інспекційного відвідування, в якому зазначено, що в липні 2017 року, ОСОБА_2 виявила бажання працювати менеджером у фітнес - клубі " ІНФОРМАЦІЯ_1 ". З вказаною особою було домовлено, що вона прийде 07.07.2017 на роботу, але вона не прийшла і фактично не була допущена до роботи. Про вказані обставини було складено акт № 1 про відсутність працівника на робочому місці від 07.07.2017, який не було досліджено судами попередніх інстанцій. 
Також позивач покликається на те, що СУ ГУНП у Тернопільській області було встановлено, що на момент проведення перевірки, яку провели працівники Управління Держпраці у Тернопільській області у ФОП ОСОБА_1 ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 172 КК України (грубе порушення законодавства про працю) відсутні, а тому, підстав для внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР немає. На думку позивача, результати перевірки СУ ГУНП у Тернопільській області є доказом того, що вона грубо не порушувала вимоги трудового законодавства та не допускала до роботи ОСОБА_2 та ОСОБА_3 без укладення з ними трудових договорів. 
Також позивач покликається на те, що нею було подано до суду першої інстанції, разом з відповіддю на відзив 25.07.2018 копію трудового договору від 28.02.2018, що був укладений між СПД-ФО ОСОБА_1 та ОСОБА_3 з відповідними підписами. Однак, суди не дослідили вказаний трудовий договір, який підтверджує факт легального працевлаштування ОСОБА_3 у СПД-ФО ОСОБА_1 . 
Також позивач покликається на те, що суди першої та апеляційної інстанцій не допитали ОСОБА_2 в якості свідка, попри те, що відповідні клопотання подавалися та те, що її скарга та письмові пояснення лягли в основу обвинувачення СПД-ФО ОСОБА_1 , що в свою чергу позбавило можливість скаржнику допитати її та опротестувати свідчення проти СПД-ФО ОСОБА_1 . Суди не надали розумного виправдання відмови допитати ОСОБА_2 в якості свідка.
Позивач просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій та направити справу на новий судовий розгляд. 
Відповідач у  відзиві на касаційну скаргу просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій залишити без змін. 
ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Відповідальність за порушення законодавства про працю регламентована ст. 265 КЗпП України, за правилами якої юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі, зокрема, фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
Згідно ч. 3 ст. 24 КЗпП України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
За змістом ч. 1 ст. 23 КЗпП України трудовий договір може бути безстроковим, що укладається на невизначений строк; на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; таким, що укладається на час виконання певної роботи.
Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.
Згідно п. 6 ч. 1 ст. 24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим при укладенні трудового договору з фізичною особою.
Цивільно-правовий договір - це угода між організацією (підприємством, установою тощо) і громадянином на виконання останнім певної роботи (договір підряду, договір доручення тощо), предметом якого є надання певного результату праці, але за цього виду договору не виникають трудові відносини, на які поширюється трудове законодавство.
Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у ст. 626 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).
Так, вказаною нормою встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із суті договору.
Частиною 1 статті 627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Згідно частини 1 статті 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
За змістом частини 1 статті 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Згідно частини 2 статті 265 КЗпП України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
У питанні розмежування трудового і цивільно-правового договору Верховний Суд у постановах від 04.07.2018 у справі №820/1432/17, від 26.09.2018 у справі №822/723/17, від 08.06.2021 у справі №360/1947/19 сформував наступні підходи:
"……..Основною відмінністю договорів цивільно-правового характеру від трудових договорів є те, що перші регламентуються Цивільним кодексом України, а трудові - КЗпП.
За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.
Правова основа цивільно-правових договорів полягає у тому, що трудові відносини між сторонами за наслідком укладання договору не виникають.
Сторонами таких договорів є замовник і виконавець, а не працівник і роботодавець. За цивільно - правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами. Виконавець робіт, на відміну від найманого працівника, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом на роботу на певну посаду.
Трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. Трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції.
За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється.
Предметом трудового договору є власна праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт."
Крім того, у постанові від 02.02.2021 у справі №0540/5987/18-а Верховний Суд дійшов наступних висновків:
"Характерними ознаками трудових відносин є: систематична виплата заробітної плати за процес праці (а не її результат); підпорядкування правилам внутрішнього трудового розпорядку; виконання роботи за професією (посадою), визначеною Національним класифікатором України ДК 003:2010 "Класифікатор професій", затвердженим наказом Держспоживстандарту від 28.07.2010 №327; обов`язок роботодавця надати робоче місце; дотримання правил охорони праці на підприємстві, в установі, організації тощо.
Отже, основною ознакою, що відрізняє цивільно-правові відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.
Так, виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.
З аналізу наведених норм Верховний Суд зазначає, що основними ознаками трудового договору, є: праця юридично несамостійна, протікає в рамках певного підприємства, установи, організації (юридичної особи) або в окремого громадянина (фізичної особи); шляхом виконання в роботі вказівок і розпоряджень власника або уповноваженого ним органу; праця має гарантовану оплату; виконання роботи певного виду (трудової функції); трудовий договір, як правило, укладається на невизначений час; здійснення трудової діяльності відбувається, як правило, в складі трудового колективу; виконання протягом встановленого робочого часу певних норм праці; встановлення спеціальних умов матеріальної відповідальності; застосування заходів дисциплінарної відповідальності; забезпечення роботодавцем соціальних гарантій.
Відповідальність працівника за трудовим договором регулюється лише імперативними нормами (КЗпП України та інших актів трудового законодавства), що не можуть змінюватися сторонами у договорі, а відповідальність виконавця послуг у цивільно-правових відносинах визначається в договорі, а те, що ним не врегульоване - чинним законодавством України."
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 06.03.2019 у справі №802/2066/16-а, від 13.06.2019 у справі №815/954/18, від 22.06.2021 у справі №420/6605/18.Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанцій виходили з того, що мало місце фактичного допуску працівників до роботи без оформлення трудового договору.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанцій виходили з того, що з боку позивача мав місце фактичний допуску працівників до роботи без оформлення трудового договору.
Водночас, такі висновки судів першої та апеляційної інстанції зроблено без дослідження усіх доказів. 
Так, обов?язковими ознаками, передбаченого статтею 265 КЗпП правопорушення є фактичний допуск працівника до роботи та відсутність оформленого з таким працівником трудового договору.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суди першої та апеляційної інстанцій обмежились встановленням відсутності оформленого з ОСОБА_3 та ОСОБА_2 трудових договорів, однак суди належним чином не з?ясували чи мав місце фактичний допуск цих працівників до роботи.
Зокрема, висновки судів щодо допуску ОСОБА_2 до роботи без укладення трудового договору ґрунтуються на її показах, але в матеріалах справи відсутні докази її роботи в позивача з липня 2017 по січень 2018. Більше того, судами встановлено, що у направленні центру зайнятості на працевлаштування позивачем вказано, що 06.07.2017 нею прийнято на роботу ОСОБА_2 згідно трудового договору від 06.07.2017.
При цьому, направлення з центру зайнятості не є прямим безпосереднім доказом виконання трудових обов`язків, в т.ч., без укладення трудового договору. 
Крім того, позивачем до відповіді на відзив надано акт № 1 про відсутність працівника    ОСОБА_2 на робочому місці від 07.07.2017. Однак, суди попередніх інстанцій не дослідили вказаний доказ.
Також судами встановлено, що ОСОБА_3 виявили на робочому місці 02.03.2018.  Водночас її робота з 12.02.2018 по 28.02.2018 ніякими доказами не підтверджена, крім пояснень самої                    ОСОБА_3 , яка в судовому засіданні їх заперечила. 
Також суди виходили з того, що трудовий договір між позивачем та ОСОБА_3 не підписаний останньою, однак суди не надали оцінку трудовому договору № 5 від 28.02.2018, укладеного між позивачем та ОСОБА_3 , з підписом працівника, та не з?ясували причини, з яких позивач не надала його під час перевірки. 
В порушення вимог статті 242 КАС України щодо законності та обґрунтованості судового рішення суди попередніх інстанцій не з?ясували дійсний характер відносин між позивачем та працівниками, факт допуску яких до роботи без трудового договору слугував відповідачу підставою для застосування щодо позивача фінансових санкцій, та наявність ознак, характерних саме для трудових відносин, а саме: систематична виплата заробітної плати за процес праці (а не її результат); підпорядкування правилам внутрішнього трудового розпорядку; виконання роботи за професією (посадою), визначеною Національним класифікатором України ДК 003:2010 "Класифікатор професій", затвердженим наказом Держспоживстандарту від 28.07.2010 №327; обов`язок роботодавця надати робоче місце; дотримання правил охорони праці на підприємстві, в установі, організації тощо.
Відповідно до визначених статтями 341, 349 КАС України повноважень суду касаційної інстанції та меж касаційного перегляду, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу.
Враховуючи викладене, касаційна скарга у цій справі підлягає частковому задоволенню, рішення судів першої та апеляційної інстанції скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Під час нового судового розгляду суду необхідно встановити дійсний характер відносин між позивачем та його працівниками, порушення щодо яких зафіксовані в акті перевірки, факт допуску таких працівників до роботи без укладення трудового договору, надати оцінку акту № 1 про відсутність працівника на робочому місці від 07.07.2017 та трудовому договору № 5 від 28.02.2018, з підписом працівника, і дослідити причини, з яких позивач не надав його під час перевірки, та на підставі встановлених фактичних обставин справи та досліджених доказів постановити рішення з дотриманням вимог статті 242 КАС України, 
Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356 Кодексу адміністративного судочинства України,
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу суб`єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1 задовольнити частково. 
Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 03.10.2018 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суд від 18.03.2019  у справі № 819/1123/18 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття є остаточною і не оскаржується.
Судді:
О.П. Стародуб
А.А. Єзеров
В.М. Кравчук