ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2024 року 
м. Київ

справа №826/17478/18
адміністративне провадження № К/9901/29448/20  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
головуючого - Бучик А.Ю.,
суддів: Рибачука А.І., Тацій Л.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на  рішення  Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.03.2020 (суддя       Мазур А.С.) та  постанову  Шостого апеляційного адміністративного суду від 30.09.2020 (колегія суддів: Шурко О.І., Василенко Я.М., Степанюк А.Г.) у справі № 826/17478/18 за позовом  ОСОБА_1 до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, третя особа - Публічне акціонерне товариство "Донбасенерго" про визнання протиправною та нечинною постанови від 30.03.2017 № 453,
ВСТАНОВИВ:
І. РУХ СПРАВИ
1. Представник кінцевого бенефіціарного власника Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" та іноземного інвестора громадянина США ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Публічне акціонерне товариство "Донбасенерго" (далі -  ПАТ "Донбасенерго"), в якому просив визнати протиправною та нечинною постанову НКРЕКП від 30.03.2017 № 453, якою затверджено від`ємний платіж ПАТ "Донбасенерго" з метою вилучення суми коштів, які були нараховані як інвестиційна складова за проектом реконструкції енергоблока № 6 Слов`янської ТЕС ПАТ "Донбасенерго" відповідно до постанови НКРЕКП від 28.11.2013 № 1515 "Про затвердження величини інвестиційної складової тарифу      ПАТ "Донбасенерго".
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що постановою Кабінету Міністрів України "Про заходи щодо реконструкції та модернізації теплоелектростанцій і теплоелектроцентралей у період до 2020 року" від 08.09.2004 № 648-р схвалено план реконструкції та модернізації теплоелектростанцій і теплоелектроцентралей, яким визначено, що блок 6 Слов`янської ТЕС ПАТ "Донбасенерго" віднесено до об`єктів, що підлягають реконструкції та модернізації за рахунок механізму нарахування інвестиційної складової. На виконання вказаної постанови, з метою реалізації проекту реконструкції енергоблока № 6 Слов`янської ТЕС НКРЕКП прийнято постанову "Про затвердження величини інвестиційної складової тарифу ПАТ "Донбасенерго" від 28.11.2013 № 1515, якою затверджено величину інвестиційної складової тарифу продажу електричної енергії в Оптовий ринок електричної енергії України ПАТ "Донбасенерго" у сумі 4565855467,00 грн. З метою реалізації реконструкції енергоблоку ПАТ "Донбасенерго" було розпочато фізичну реалізацію вказаного проекту, про що свідчить укладення договору кредитної лінії №26-15-19/19 з АТ "Ощадбанк" на суму 5,5 млрд. грн. Однак, незважаючи на те, що постановою Кабінету Міністрів України "Про внесення змін до розпорядження Кабінету Міністрів України від 08.09.2004 № 648" від 01.03.2017 № 133-р Слов`янську ТЕС віднесено до першочергових об`єктів, які підлягають реконструкції та модернізації за рахунок механізму нарахування інвестиційної складової, НКРЕКП прийнято оскаржувану постанову, якою змінено умови нарахування інвестиційної складової тарифу на електричну енергію та встановлено від`ємний платіж за відсутності порушень вчинених господарюючим суб`єктом, тобто, оскаржувана постанова спрямована на безпосереднє вилучення річних дивідендів (чистого доходу/прибутку), що є порушенням прав та охоронюваних законом інтересів позивача як власника акцій ПАТ "Донбасенерго", оскільки впливає на результати фінансової діяльності ПАТ "Донбасенерго" та погіршує існуюче становище позивача.
2. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.03.2020, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30.09.2020, позов задоволено.
Визнано протиправною та скасовано постанову НКРЕКП "Про затвердження від`ємного платежу ПАТ "Донбасенерго" від 30.03.2017 № 453.
Стягнуто на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань НКРЕКП судові витрати (сплачений судовий збір) у сумі 704,50 грн.
3. Не погоджуючись з вказаними судовими рішеннями, відповідач подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
4. Ухвалою Верховного Cуду від 07.12.2020 відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою з підстави, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) та витребувано матеріали справи з суду першої інстанції.
5. Від представника позивача надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому він просить в її задоволенні відмовити, судові рішення залишити без змін.
6. Третя особа - ПАТ "Донбасенерго" також подала відзив на касаційну скаргу, в якому просить у задоволенні касаційної скарги відмовити, а судові рішення залишити без змін.
7. Відповідно до розпорядження № 735/0/78-21 від 23.04.2021 у зв`язку з постановленням Верховним Судом 21.04.2021  ухвали про відведення судді-доповідача Білак М.В, суддів: Губської О.А., Жука А.В. від розгляду справи № 826/17478/18 призначено повторний автоматизований розподіл.
Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.04.2021 призначено склад колегії суддів: головуючий суддя - ОСОБА_2, судді: Бучик А.Ю., Рибачук А.І.
Ухвалою від 11.05.2021 суддя Верховного Суду ОСОБА_2 прийняла до свого провадження справу № 826/17478/18.
8. Відповідно до розпорядження № 906/0/78-23 від 13.06.2023 у зв`язку зі звільненням судді   ОСОБА_2 (рішення ВРП від 08.06.2023 № 622/0/15-23 "Про звільнення ОСОБА_2 з посади судді Верховного Суду у зв`язку з поданням заяви про відставку"), що унеможливлює її участь у розгляді позовних заяв, призначено повторний автоматизований розподіл.
Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.06.2023 призначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Бучик А.Ю., судді: Рибачук А.І., Тацій Л.В.
9. Враховуючи відсутність клопотань про участь у судовому засіданні від усіх учасників справи, справа розглядається в порядку письмового провадження.
10. Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи касаційної скарги та відзивів на касаційну скаргу, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
11. Відповідно до Статуту засновником ПАТ "Донбасенерго" є держава в особі Міністерства енергетики та електрифікації України, фізичні та юридичні особи. Основним акціонером ПАТ "Донбасенерго" є ПрАТ "Енергоінвест Холдинг". Позивач є одним із кінцевих бенефіціарних власників ПАТ "Донбасенерго" та акціонером                               ПАТ "Донбасенерго".
12. У 2013 році ПрАТ "Енергоінвест Холдинг" придбала контрольний пакет акцій в розмірі 60,773% ПАТ "Донбасенерго".
13. Згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ПАТ "Донбасенерго" зареєстроване в м. Києві, по вул. Предславинська, 34-А та здійснює свою господарську діяльність за кодом КВЕД 71.12 Діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах; КВЕД 74.90 Інша професійна, наукова та технічна діяльність, н. в. і. у.; КВЕД 35.11 Виробництво електроенергії (основний); КВЕД 35.30 Постачання пари, гарячої води та кондиційованого повітря; КВЕД 36.00 Забір, очищення та постачання води; КВЕД 38.32 Відновлення відсортованих відходів.
14. Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 08.09.2004 № 648-р "Про заходи щодо реконструкції та модернізації теплоелектростанцій і теплоелектроцентралей у період до 2020 року" було схвалено План реконструкції та модернізації теплоелектростанцій і теплоелектроцентралей у період до 2020 року.
15. Відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 08.09.2004 № 648-р (в редакції, що діяла до 01.03.2017) енергогенеруючі компанії, зазначені у плані реконструкції теплоелектростанцій і теплоелектроцентралей, відкривають окремі поточні рахунки із спеціальним режимом використання, кошти з яких витрачаються для повернення кредитів та інвестицій і погашення облігацій, кошти від яких використані з метою виконання плану.
16. Серед таких проектів реконструкції був визначений блок № 6 Слов`янської ТЕС                  ПАТ "Донбасенерго".
17. Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 05.06.2013 №377-р схвалено техніко-економічне обґрунтування "Слов`янська ТЭС ПАТ "Донбасенерго". Реконструкція енергоблоку № 6 з розділенням на енергоблоки № 6б і 6а потужністю 330 МВт кожен.
18. На виконання Закону України "Про електроенергетику", Указу Президента України від 23.11.2011 № 1059 "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики", розпорядження Кабінету Міністрів України від 08.09.2004 № 648-р "Про заходи щодо реконструкції та модернізації теплоелектростанцій та теплоелектроцентралей у період до 2020 року" (зі змінами, унесеними розпорядженням Кабінету Міністрів України від 18.06.2008 № 850-р), наказу Міністерства палива та енергетики України від 24.05.2006 № 183 "Про затвердження Порядку підготовки та фінансування проектів з метою реалізації плану реконструкції та модернізації теплових електростанцій", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13.06.2006 за                 № 701/12575, постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 18.07.2013 № 999 "Про Порядок затвердження та коригування інвестиційної складової в тарифі на електричну енергію", зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 20.09.2013 за     № 1624/24156, враховуючи наказ Міністерства палива та енергетики від 09.10.2008 № 499 "Про затвердження Плану реконструкції та модернізації теплоелектростанцій і теплоелектроцентралей у період до 2020 року", Кабінетом Міністрів України було прийнято розпорядження від 05.06.2013 № 377-р "Про схвалення техніко-економічного обґрунтування "Слов`янська ТЕС ПАТ "Донбасенерго". Реконструкція енергоблока № 6 з розділенням на енергоблоки № 6б і № 6а потужністю 330 МВт кожний".
19. Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 28.11.2013 № 1515 було затверджено величину інвестиційної складової тарифу продажу електричної енергії в Оптовий ринок електричної енергії України ПАТ "Донбасенерго" з метою реалізації проекту реконструкції енергоблока N 6 Слов`янської ТЕС.
Відповідно до затвердженої величини ПАТ "Донбасенерго" було визначено інвестиційну складову в розмірі 4 565 855 467 грн та визначено період її нарахування - з грудня       2013 року по липень 2021 року.
20. З метою реалізації реконструкції енергоблоку, ПАТ "Донбасенерго" було укладено з АТ "Ощадбанк" договір кредитної лінії №26-15-19/13 на загальну суму 5,5 мільярда гривень.
21. Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 01.03.2017 № 133-р внесено зміни до розпорядження Кабінету Міністрів України від 08.09.2004 № 648-р, згідно з якими, реконструкцію блоку № 6 Слов`янської ТЕС ПАТ "Донбасенерго", віднесено до першочергових проектів теплоелектростанцій, які реалізуються за рахунок механізму нарахування інвестиційної складової.
22. Відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 08.09.2004 N 648-р "Про заходи щодо реконструкції та модернізації теплоелектростанцій і теплоелектроцентралей"; протоколу від 13.03.2017 № 3 засідання Комісії з розгляду, затвердження та коригування планових річних та перспективних графіків ремонтів і модернізації (реконструкції) обладнання електростанцій енергогенеруючих компаній та теплоелектроцентралей, створеної згідно з наказом Міненерговугілля від 07.05.2015      № 269 (зі змінами), та згідно з уточненими строками фізичної реалізації проектів реконструкції енергоблоків енергогенеруючих компаній наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 22.03.2017 № 221 затверджено графік реконструкцій енергоблоків теплоелектростанцій енергогенеруючих компаній.
23. Враховуючи розпорядження Кабінету Міністрів України від 01.03.2017 № 133-р "Про внесення змін до розпорядження Кабінету Міністрів України від 8 вересня      2004 року № 648" та наказ Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 22.03.2017 № 221 "Про затвердження Графіка конструкцій енергоблоків теплоелектростанцій енергогенеруючих компаній, передбачених розділом II Розпорядження КМУ від 08.09.2004 № 648-р у 2017-2019" Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг 30.03.2017 було прийнято постанову № 449 "Про визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, та внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 29.12.2011 № 251".
24. Відповідно до вказаної постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 30.03.2017 № 449 втратила чинність постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 28.11.2013 року № 1515 "Про затвердження величини інвестиційної складової тарифу ПАТ "Донбасенерго".
25. Відповідно до вимог Законів України "Про електроенергетику", "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", Порядку затвердження, коригування та вилучення інвестиційної складової в тарифі на електричну енергію, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 23.02.2017 №224, враховуючи постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.03.2017 N 449 "Про визнання такими, що втратили чинність деяких постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, та внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 29.12.2011 №251", з метою вилучення суми коштів, які були нараховані як інвестиційна складова по проекту реконструкції енергоблока № 6 Слов`янської ТЕС                              ПАТ "Донбасенерго" відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 28.11.2013 № 1515 "Про затвердження величини інвестиційної складової тарифу ПАТ "Донбасенерго" НКРЕКП прийнято оскаржувану постанову "Про затвердження від`ємного платежу ПАТ "Донбасенерго"" від 30.03.2017 № 453. 
Вказаною постановою затверджено від`ємний платіж у сумі 561  333  139,00 грн за 2017-2019 роки.
26. На виконання вищевказаного порядку у період з квітня 2017 року по жовтень        2018 року з доходу ПАТ "Донбасенерго" було вилучено грошові кошти у сумі                 458,9 млн грн з ПДВ як інвестиційна складова у зазначених вище проектах реконструкції.
27. Вважаючи постанову НКРЕКП від 30.03.2017 № 453 протиправною та такою, що порушує його права та інтереси, позивач звернувся з цим позовом до суду.
ІІІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
28. Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що у вказаних правовідносинах затвердження від`ємного платежу за своєю суттю є вилученням частини прибутку (доходу) від реалізації виробленої електроенергії, тобто санкцією відповідно до Закону України «Про природні монополії», а відтак оскаржувана постанова є протиправною та такою, що порушує право позивача на отримання очікуваного доходу у вигляді дивідендів як власника ПАТ «Донбасенерго».  
ІV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
29. Касаційна скарга мотивована, зокрема тим, що судами попередніх інстанцій не було враховано, що фактична реконструкція енергоблоку Слов`янської ТЕС № 6, яка мала розпочатись з 2015 року, розпочата не була, а кошти, які були нараховані як інвестиційна складова до моменту зупинення її нарахування, не використовувались за цільовим призначенням. Також скаржник зазначає, що затвердження від`ємного платежу є засобом державного регулювання, віднесеним до виключної компетенції регулятора (відповідача) у сфері енергетики в частині формування та реалізації тарифної політики, а не адміністративно-господарською санкцією.    
30. У відзиві на касаційну скаргу відповідача представник позивача вказує на законність та обґрунтованість рішень судів першої та апеляційної інстанцій, у зв`язку з чим просить залишити касаційну скаргу НКРЕКП без задоволення, а оскаржувані нею судові рішення - без змін. Зазначає, що в касаційній скарзі скаржник просить здійснити переоцінку доказів у справі, однак доводи відповідача про те, що реконструкція енергоблоку № 6 Слов`янської ТЕС не була передбачена рішеннями Уряду, спростовуються доказами, які є в матеріалах справи.   
31. ПАТ "Донбасенерго" у відзиві на касаційну скаргу відповідача просить залишити вказану касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін. Посилається на те, що оскаржувані судові рішення ухвалені судами з дотриманням норм матеріального та процесуального права, та ґрунтуються на доказах, що містяться в матеріалах справи. 
V. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ
32. Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, виходить із такого.
33. За правилами частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.    
34. Як передбачено частиною 1  статті 2 КАС України  завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
35. Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про акціонерні товариства"     № 514-VI від 17.09.2008 (далі - Закон № 514- VI, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) акціонерне товариство - господарське товариство, статутний капітал якого поділено на визначену кількість часток однакової номінальної вартості, корпоративні права за якими посвідчуються акціями.
36. Статтею 4 Закону № 514-VI передбачено, що акціонерами товариства визнаються фізичні і юридичні особи, а також держава в особі органу, уповноваженого управляти державним майном, або територіальна громада в особі органу, уповноваженого управляти комунальним майном, які є власниками акцій товариства.
Акціонерне товариство не може мати єдиним учасником інше підприємницьке товариство, учасником якого є одна особа. Акціонерне товариство не може мати у своєму складі лише акціонерів - юридичних осіб, єдиним учасником яких є одна й та ж особа.
Будь-які обов`язки акціонерів, що суперечать закону, не можуть визначатися статутом або іншими документами товариства.
37. За змістом частини першої статті 20 Закону № 514-VI корпоративні права акціонера щодо цього акціонерного товариства посвідчує акція товариства.
38. Згідно зі статтею 25 Закону № 514-VI кожною простою акцією акціонерного товариства її власнику - акціонеру надається однакова сукупність прав, включаючи права на:
1) участь в управлінні акціонерним товариством;
2) отримання дивідендів;
3) отримання у разі ліквідації товариства частини його майна або вартості частини майна товариства;
4) отримання інформації про господарську діяльність акціонерного товариства.
Одна проста акція товариства надає акціонеру один голос для вирішення кожного питання на загальних зборах, крім випадків проведення кумулятивного голосування.
Акціонери - власники простих акцій товариства можуть мати й інші права, передбачені актами законодавства та статутом акціонерного товариства.
39. Статтею 29 Закону № 514-VI передбачені обов`язки акціонерів.
Так, акціонери зобов`язані:
дотримуватися статуту, інших внутрішніх документів акціонерного товариства;
виконувати рішення загальних зборів, інших органів товариства;
виконувати свої зобов`язання перед товариством, у тому числі пов`язані з майновою участю;
оплачувати акції у розмірі, в порядку та засобами, що передбачені статутом акціонерного товариства;
не розголошувати комерційну таємницю та конфіденційну інформацію про діяльність товариства.
Акціонери можуть також мати інші обов`язки, встановлені цим та іншими законами.
40. Порядок виплати дивідендів передбачено статтею 30  Закону № 514-VI, за змістом якої дивіденд - це частина чистого прибутку акціонерного товариства, що виплачується акціонеру з розрахунку на одну належну йому акцію певного типу та/або класу. За акціями одного типу та класу нараховується однаковий розмір дивідендів.
Рішення про виплату дивідендів та їх розмір за простими акціями приймається загальними зборами акціонерного товариства.
41. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій позивач - ОСОБА_1 є кінцевим бенефіціарним власником ПрАТ "Енергоінвест Холдинг", яка в свою чергу володіє 60,773 % акцій ПАТ "Донбасенерго", а відтак позивач є акціонером          ПАТ "Донбасенерго". Разом з тим, позивач не є членом Наглядової ради                         ПАТ "Донбасенерго" та не входить до органів управління ПАТ "Донбасенерго".
42. За змістом статей  92,  97 Цивільного кодексу України  юридична особа набуває цивільних прав та обов`язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону. Управління товариством здійснюють його органи. Органами управління товариством є загальні збори його учасників і виконавчий орган, якщо інше не встановлено законом.
43.  За положеннями  статті 98 Цивільного кодексу України  загальні збори учасників товариства мають право приймати рішення з усіх питань діяльності товариства, у тому числі і з тих, що належать до компетенції інших органів товариства. Рішення загальних зборів приймаються простою більшістю від числа присутніх учасників, якщо інше не встановлено установчими документами або законом.
44.  Відповідно до частини першої  статті 116 Цивільного кодексу України  учасники господарського товариства мають право у порядку, встановленому установчим документом товариства та законом, зокрема, брати участь в управлінні товариством у порядку, визначеному в установчому документі; брати участь у розподілі прибутку товариства і одержувати його частину (дивіденди).
45.  За змістом частин першої, третьої та четвертої  статті 92 Цивільного кодексу України, частини першої  статті 89 Господарського кодексу України, пункту 13 частини другої  статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань»  орган юридичної особи має повноваження щодо представництва юридичної особи (з можливістю їх обмеження відповідно до установчих документів чи закону), створює, змінює припиняє цивільні права та обов`язки юридичної особи, тому підпадає під поняття представництва, наведене у  статті 237 Цивільного кодексу України  (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22.10.2019 у справі № 911/2129/17 (провадження № 12-45гс19, пункт 6.18).
46.  Повноваження діяти від імені юридичної особи є можливістю створювати, змінювати, припиняти цивільні права та обов`язки юридичної особи (стаття 239 Цивільного кодексу України). Таке повноваження не належить до корпоративних прав учасника юридичної особи. 
47. За такого правового регулювання та враховуючи, що позивач є лише акціонером  ПАТ "Донбасенерго", незгода з рішенням суб`єкта владних повноважень, яке стосується діяльності акціонерного товариства, може свідчити про порушення прав та інтересів самого товариства, а не корпоративних прав його учасника, оскільки від імені товариства діє його виконавчий орган, а не учасники.
48. Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), відповідно до якої акціонер (учасник) юридичної особи, навіть мажоритарний, не може розглядатись як належний заявник, якщо йдеться про порушення прав юридичної особи (про це йдеться, зокрема, в рішенні від 20.05.1998 у справі «Кредитний та індустріальний банк проти Чеської Республіки» (Credit and Industrial Bank v. the Czech Republic), заява     № 29010/95, пункти 46-52; рішення від 18.10.2005 у справі «Терем ЛТД, Чечеткін та Оліус проти України» (Terem LTD, Chechetkin and Olius v. Ukraine), заява № 70297/01, пункти 28 - 30; рішення від 21.12.2017 у справі «Фельдман та банк «Слов`янський» проти України», заява № 42758/05, пункт 30). При цьому навіть у разі, якщо юридичну особу було ліквідовано, ЄСПЛ розглядає справи за заявою саме такої юридичної особи, допускаючи її представництво в особі акціонера (учасника), якщо юридична особа не може брати участі у справі в особі своїх органів (рішення від 21.12.2017 у справі «Фельдман та банк «Слов`янський» проти України», заява № 42758/05).
49.  Подібні правові висновки сформульовані у постановах Великої Палати Верховного Суду від 08.10.2019 у справі № 916/2084/17 (провадження № 12-77гс19), від 15.10.2019 у справі № 905/2559/17 (провадження № 12-264гс18), від 03.12.2019 у справі                       № 904/10956/16 (провадження № 12-90гс19), від 07.04.2020 у справі № 904/3657/18 (провадження № 12-159гс19), від 07.07.2020 у справі № 910/10647/18 (провадження       № 12-175гс19).
50.  Таким чином, належним заявником є той, хто звертається за захистом саме свого права.
51.  Національне законодавство України також наголошує на наявності в особи права на звернення за захистом свого особистого права. Зокрема,  стаття 16 Цивільного кодексу України  передбачає право кожної особи на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
52.  Частиною другою  статті 4 Господарського процесуального кодексу України  передбачено, що юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
53. Так само і частина перша статті 5 КАС України містить положення, відповідно до яких кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом:
1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень;
2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень;
3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій;
4) визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії;
5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень;
6) прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1-4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.
54. У справі, що розглядається позивач оскаржує постанову НКРЕКП, якою затверджено від`ємний платіж ПАТ «Донбасенерго» з метою вилучення суми коштів, які були нараховані як інвестиційна складова по проекту реконструкції енергоблока № 6 Слов`янської ТЕС ПАТ «Донбасенерго».
55. За таких обставин, належним позивачем у подібних справах є юридична особа, права якої порушено, а не її учасник.
56. Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне зазначити також і про сучасний підхід до використання теорії «проникнення за корпоративну завісу», який сформувався в ЄСПЛ починаючи з рішення 1995 року у справі  Agrotexim and Others v. Greece.
57.  Застосовуючи зазначений підхід, ЄСПЛ відтворив правову позицію Міжнародного суду ООН, що була висловлена ним у рішенні у справі  Barcelona Traction, Light and Power Company Limited  від 05.02.1970.
58.  У пункті 56 вказаного вище рішення  відзначено, що незалежність юридичної особи не можна вважати абсолютною. У цьому контексті «проникнення за корпоративну завісу» або «ігнорування статусу юридичної особи» визнається адекватним та справедливим у певних обставинах або для досягнення певної мети.
59.  Ця теза була відображена, розвинена та конкретизована на рівні практики ЄСПЛ.
60.  ЄСПЛ проводить різницю між скаргами, поданими акціонерами про заходи, що зачіпають їх права як акціонерів, та про дії, що зачіпають права компанії, у яких вони володіють акціями (Agrotexim and Others v. Greece, пункти 65-66;  Albert and Others v. Hungary  [GC], пункт 122).
61.  В одній групі справ самі акціонери можуть вважатися потерпілими в розумінні  статті 34 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  1950 року (далі - Конвенція) (Olczak v. Poland, пункти 57-62;  Albert and Others v. Hungary  [GC], пункти 126-134, та цитовані в них посилання;  Project-Trade d.o.o. v. Croatia, пункти 44-47).
62.  В іншій групі справ загальний принцип такий, що акціонери компаній не можуть розглядатися як потерпілі у розумінні Конвенції, щодо дій та заходів, що стосуються їхньої компанії. Однак при цьому ЄСПЛ у низці справ передбачає можливість для відступу від указаного в цьому пункті загального принципу.
63.  Так, у пункті 66 рішення від 24.10.1995 у справі  Agrotexim and Others v. Greece,            № 14807/89) ЄСПЛ зазначив, що підходи «проникнення за корпоративну завісу» або «ігнорування статусу юридичної особи» можуть застосуватись тільки у виняткових випадках, наприклад коли чітко встановлено, що компанія не мала можливості безпосередньо звернутись до інституцій Конвенції через органи управління юридичної особи або через ліквідаторів.
64.  У рішенні від 26.10.2000 у справі  G. J. v. Luxembourg  (№ 21156/93) суд встановив, що підприємство було ліквідовано, а подана до суду скарга стосувалася діяльності ліквідаторів. За цих обставин ЄСПЛ вважав, що компанія як юридична особа на той час не могла подати скаргу до Комісії.
65.  У справі «Кредитний та індустріальний банк проти Чеської Республіки» (Credit and Industrial Bank v. the Czech Republic)  (№ 29010/95, рішення від 21.10.2003) заявником був банк (через свого колишнього голову-акціонера, який володів контрольним пакетом акцій), у якому Чеським Національним Банком було запроваджено тимчасову (примусову) адміністрацію через незадовільний фінансовий стан банку та його ліквідацію. Суть скарги заявника до ЄСПЛ полягала в тому, що банк був позбавлений доступу до суду, де банк хотів виступити з протестом проти запровадження тимчасової адміністрації.
66.  У рішенні від 07.07.2020 у справі  Camberrow MM5 AD v. Bulgaria  (№ 50357/99) ЄСПЛ вважав, що через конфлікт інтересів між компанією (банком) та її спеціальною адміністрацією і довіреними особами сам банк не міг подати справу до ЄСПЛ.
67.  У пункті 26 рішення від 21.12.2017 у справі «Фельдман та банк «Слов`янський» проти України» ЄСПЛ зазначив, що проникнення за «корпоративну завісу» або нехтування правосуб`єктністю компанії може буде виправданим лише за виключних обставин, зокрема якщо точно встановлено, що компанія не може звернутися до конвенційних установ через органи, утворені згідно з її статутом, або у випадку ліквідації - через її ліквідаторів.
68.  У рішенні від 07.07.2020 Alberts and Others v. Hungary  (пункти 133 та 134) ЄСПЛ зазначив, що у справах  Agrotexim and Others v. Greece  та  Olczak v. Poland  встановлені загальні принципи того, що заходи, які направлені або націлені на права акціонерів, необхідно відрізняти від втручання в право компанії на мирне володіння майном. Дії, що зачіпають права акціонерів, відрізняються від заходів та процедур, що стосуються компанії, тим, що їх характер та імовірний ефект прямо та особисто зачіпає права акціонерів і виходить за межі простого втручання в інтереси компанії, порушуючи положення акціонерів у структурі управління компанії.
69.  ЄСПЛ у вказаному рішенні також звертає увагу, що, для того аби акціонери компанії могли довести, що їх звернення з питань, які стосуються компанії, були виправдані винятковими обставинами (exceptional circumstances), такі акціонери повинні навести вагомі та переконливі причини, що доводять відсутність у самої компанії практичної та ефективної можливості звернутися до суду через органи, створені відповідно до її статуту.
70.  За змістом рішенням ЄСПЛ у справі  Alberts and Others v. Hungary,  такими винятковими обставинами можуть бути, зокрема, запровадження відносно компанії зовнішнього нагляду або контролю у зв`язку з її фінансовими або іншими труднощами, або якщо особа, до завдання якої відносився захист інтересів компанії, не була здатна або не хотіла звертатися до суду, або якщо виникли розбіжності між акціонерами та тимчасовим керуючим (наприклад, відсторонення від посади керуючого та призначення тимчасового керуючого).
71.  Таким чином, допускається проникнення за «корпоративну завісу» та звернення учасників товариства з позовом в інтересах самого товариства, але за виняткових обставин.
72.  Екстраполюючи наведені висновки ЄСПЛ на національне законодавство, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 01.03.2023 у справі № 522/22473/15-ц вказала, що такими винятковими обставинами можуть бути, наприклад, відкриття ліквідаційної процедури та визнання боржника банкрутом, наслідком чого є припинення повноважень органів управління банкрута щодо управління банкрутом та розпорядження його майном, а також припинення повноваження власника (органу, уповноваженого управляти майном) майна банкрута, або запровадження тимчасової адміністрації чи оголошення про ліквідацію банку, в результаті чого припиняються всі повноваження органів управління банку (загальних зборів, наглядової ради і правління) та органів контролю (внутрішнього аудиту).
73.  У справі, що розглядається судами попередніх інстанцій не було встановлено та з матеріалів справи не вбачається, що відносно ПАТ «Донбасенерго» була відкрита ліквідаційна процедура та його було визнано банкрутом, а ліквідатор неналежним чином вчиняє дії на захист прав банкрута.
74.  Отже, оскаржувана у цій справі постанова НКРЕКП може порушувати права та інтереси ПАТ «Донбасенерго», а не корпоративні права позивача.
75.  Ураховуючи відсутність порушення спірною постановою прав та інтересів позивача, що є самостійною підставою для відмови в позові, колегія суддів не надає оцінки законності спірної постанови, оскільки вона може надаватися лише у справі за позовом належного позивача.
76.  Крім того, колегія суддів висновує, що в цій справі немає виняткових обставин, визначених у практиці ЄСПЛ, які надають можливість учаснику товариства звернутися з позовом на захист інтересів товариства від його імені чи від власного імені.
77. З огляду на викладене, вирішення судами попередніх інстанцій вказаного спору за позовом неналежного позивача є помилковим. А відтак, колегія суддів дійшла висновку, що судові рішення підлягають скасуванню з ухваленням нового про відмову у задоволенні позову.
78. Згідно з частиною 1 статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
79. З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статями 345, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, -
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг задовольнити.
Рішення  Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.03.2020 та  постанову  Шостого апеляційного адміністративного суду від 30.09.2020 скасувати.
Ухвалити нове рішення.
У задоволенні позову ОСОБА_1 до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, третя особа - Публічне акціонерне товариство "Донбасенерго" про визнання протиправною та нечинною постанови від 30.03.2017 № 453 відмовити.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                                         А. Ю. Бучик

Судді:                                                                                                          А. І. Рибачук

                                                                                                                          Л. В. Тацій