П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

16 січня 2024 р.	м. Одеса	Справа № 420/21758/23	

 	Головуючий в 1 інстанції: Бутенко А.В..                           Дата і місце ухвалення: 23.10.2023р., м. Одеса                                                                       	
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі:
головуючого  –   Ступакової І.Г.
суддів             –    Бітова А.І.
–          Лук`янчук О.В.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою  Головного управління ДПС в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2023 року у справі за адміністративним позовом Спільного українсько-японського підприємства «Морімото і компанія» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю до Головного управління ДПС в Одеській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,-

В С Т А Н О В И Л А :

В серпні 2023 року Спільне українсько-японське підприємство «Морімото і компанія» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю звернулося до суду з позовом до Головного управління ДПС в Одеській області, в якому, з урахуванням уточнень, просить суд:
- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення № 6822/15-32-09-04/24531682 від 20.04.2023 року, про застосування штрафних санкцій в сумі 17000,00 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що винесене податкове повідомлення-рішення є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки відповідачем  проведено перевірку з порушенням вимог законодавства, а також  акт перевірки не містить доказів вчинення позивачем порушення норм податкового законодавства.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2023 року адміністративний позов Спільного українсько-японського підприємства «Морімото і компанія» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю - задоволено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням Головне управління ДПС в Одеській області подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, не повне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення від 23.10.2023р. з ухваленням по справі нового судового рішення – про відмову в задоволенні  позовних вимог.
В своїй скарзі апелянт зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги те, що контролюючим органом відповідно до фактичних обставин справи правомірно прийнято податкове повідомлення-рішення № 6822/15-32-09-04/24531682 від 20.04.2023 про застосування до Спільного українсько-японського підприємства «Морімото і компанія» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю фінансових санкцій у розмірі 17000,00 грн.
Спільне українсько-японське підприємство «Морімото і компанія» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю  надало до суду відзив на апеляційну скаргу в якому зазначає,  що у відповідача були відсутні підстави для прийняття податкового повідомлення-рішення                            № 6822/15-32-09-04/24531682 від 20.04.2023 року про застосування штрафних санкцій, а тому просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити. 
Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.3 ч.1 ст.311 КАС України.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Спільне українсько-японське підприємство «Морімото і компанія» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю (далі - СП «Морімото і компанія» ТОВ) є юридичною особою, зареєстрованою в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 01.10.1996 року.
Основним видом діяльності за КВЕД є 25.11 Виробництво будівельних металевих конструкцій і частин конструкцій.
СП «Морімото і компанія» ТОВ належить кафе-бар «Кобе» який розташований за адресою: м. Одеса, Приморський р-н, вул. Ланжеронівська, буд. 9.
Відповідно до Наказу ГУ ДПС в Одеській області № 1509-п від 13.03.2023 року, на виконання вимог листа ДПС від 24.10.2022 року№ 12800/7/99-00-09-02-01-07 та на підставі п.п.191.1.4 п. 191.1 ст. 191, п.п.191.1.14 п.191.1 ст.191, ст.20, п.п.80.2.5 п.80.2 ст.80 Податкового Кодексу України від 02 грудня 2010 року №2755-VI (зі змінами та доповненнями), проведено фактичну перевірку СП «Морімото і компанія» ТОВ, податкова адреса: 67833, Одеська обл., Овідіопольський район, смт Великодолинське, вул. Ентузіастів, буд. 1, фактична адреса господарської одиниці: м. Одеса, Приморський р-н, вул. Ланжеронівська, буд. 9, Кафе-бар «Кобе», 13.03.2023 року, тривалістю 10 діб, перевіряємий період з 04.02.2022 року по дату закінчення фактичної перевірки, з метою здійснення контролю дотримання вимог діючого законодавства у сфері обігу підакцизних товарів, ведення обліку товарних запасів на складах та/або за місцем їх реалізації, наявності ліцензій, свідоцтв.
За результатами проведення перевірки СП «Морімото і компанія» ТОВ складено Акт № 5240/15-32-09-04/24531682 від 23.04.2023 року, яким встановлено порушення ст.11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».
Так, в ході проведення фактичної перевірки кафе-бара « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що розташований за адресою: м. Одеса, вул. Ланжеронівська, буд. 9, згідно електронних копій касових стрічок, встановлено реалізацію алкогольних напоїв на суму 8250,00 грн. із відображенням у фіскальних чеках марки акцизного податку АІ ВП серія АСУТ № 352186 із сумою акцизного податку за одиницю маркованої пролукції 8,738 грн. (вина ігристі в пляшці ємністю 0,75л). Вино «Торреселла Просекко», яке реалізовано відповідно до електронних копій контрольних стрічок за період з 04.02.2022 по 23.03.2023 роки в кількості 32 повторів по 150 мл, загальним об`ємом 4,8 л. Отже, реалізований об`єм 4,05 л вважається немаркованим, чим порушено вимоги ст. 11 Закону №481.
20.04.2023 року на підставі Акту перевірки № 5240/15-32-09-04/24531682 від 23.04.2023 року Головним управління ДПС в Одеській області складено податкове повідомлення-рішення № 6822/15-32-09-04/24531682 про сплату штрафу у розмірі 17000,00 грн. за порушення ст.11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».
15.05.2023 року СП «Морімото і компанія» ТОВ подало скаргу до Державної податкової служби України на податкове повідомлення-рішення № 6822/15-32-09-04/24531682 від 20.04.2023 року.
Рішенням ДПС України від 11.07.2023 року № 18645/6/99-00-06-03-02-06 скаргу залишено без задоволенні, а ППР Головного управління ДПС в Одеській області № 6822/15-32-09-04/24531682 від 20.04.2023 року – без змін.
Не погоджуючись з прийнятим  податковим повідомлення-рішенням № 6822/15-32-09-04/24531682 від 20.04.2023 року позивач звернувся до суду з цим позовом.
Суд першої інстанції приймаючи рішення  зазначив, що ГУ ДПС в Одеській області мало право на проведення фактичної перевірки позивача з питань дотримання вимог ПК України, Законів України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» та інших нормативно-правових актів, які регулюють ліцензування, виробництво, обіг, зберігання спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.
Водночас, суд першої інстанції зазначив, що  в матеріалах справи відсутні будь-які докази, що підтверджують факт зберігання, реалізації позивачем алкогольних напоїв з неналежними марками акцизного податку, а тому судом прийнято рішення про задоволення позову.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до абзацу 3 частини 4 статті 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» від 19.12.1995 року №481/95-ВР, алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного збору в порядку, визначеному законодавством.
Відповідно до підпункту 14.1.107 пункту 14.1 статті 14 Податкового Кодексу України (далі - ПК України) марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування  алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.
Згідно з підпунктом 14.1.109 пункту 14.1 статті 14 ПК України маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - це наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.
Нормами пунктів 226.1 - 226.3 статті 226 ПК України визначено, що у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.
Наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів.
Виготовлення, зберігання,  продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, здійснюються відповідно до Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 № 1251 (далі Положення).
Згідно з пунктом 226.9 статті 226 ПК України вважаються такими, що немарковані:
- алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку;
- алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції;
- вироблені в Україні алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари;
- алкогольні напої іноземного виробництва з марками акцизного податку, на яких зазначена сума акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням міцності продукції, місткості тари та розміру ставок акцизного податку, діючих на момент виробництва марки.
Згідно із пунктом 20 Положення маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюється виробниками зазначеної продукції.
Згідно пунктів 8-10 Положення, покупцями марок акцизного податку є вітчизняні виробники алкогольних напоїв. Для придбання виробником алкогольного напою марки акцизного податку подається довідка про сплату суми податку яка розрахована за ставками для готової продукції.
Вважаються такими, що немарковані, алкогольні напої та тютюнові вироби у випадках, визначених пунктом 226.9 статті 226 Податкового кодексу України, а також алкогольні напої з марками, що мають такі пошкодження: пошкодження, які унеможливлюють встановлення реквізитів, передбачених абзацом сьомим пункту 5 цього Положення; наявність відкритого надриву з краю марки, розмір якого (ширина, довжина) перевищує такі значення: вертикальний надрив - 4 х 10 міліметрів; горизонтальний - 4 х 20 міліметрів; діагональний - 4 х 18 міліметрів (довжина діагонального розриву визначається як прямокутна проекція); пошкодження, внаслідок яких зменшилася довжина марки на 10 чи більше міліметрів або ширина марки - на 5 чи більше міліметрів; відсутність кута марки площею більше ніж 150 кв. міліметрів, довжина меншої сторони якого становить більше ніж 10 міліметрів.
Відповідальність за недодержання порядку маркування, продажу алкогольних напоїв, несплату чи несвоєчасну сплату податку відповідно до п. 228.9. ст. 228 ПК України несуть виробники (замовники), імпортери, продавці таких товарів та їх посадові особи.
Положенням про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2010 року № 1251, передбачено, що підприємства - виробники та імпортери алкогольних напоїв і тютюнових виробів (далі - покупці марок) подають в електронній формі щомісяця до 10 числа територіальному органові ДФС (далі - продавець марок) для задоволення через два місяці потреби в марках акцизного податку попередню заявку-розрахунок про потребу в марках за їх видами, копію платіжного документа на перерахування плати за марки з відміткою банку про дату виконання платіжного доручення та звіт про використання марок, придбаних у попередньому місяці. До 20 числа місяця, в якому подано згідно з абзацом четвертим цього пункту попередню заявку-розрахунок, покупці марок мають право здійснити корегування такої заявки-розрахунку в бік збільшення, що не перевищує визначеного у ній обсягу, шляхом подачі додаткової попередньої заявки- розрахунку.
Згідно з частиною другою статті 17 Закону № 481/95-ВР, до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, або з використанням тари, що не відповідає вимогам, визначеним частиною першою статті 11 цього Закону, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17 000 гривень.
Пунктом 3 Порядку застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02 червня 2003 року №790, визначено, що до суб`єктів підприємницької діяльності, винних у вчиненні порушень, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у розмірах, передбачених Законом.
Пунктом 5 вказаного Порядку передбачено, що підставами для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій є результати проведення органом, який видав ліцензію, іншими органами виконавчої влади в межах їх компетенції перевірок суб`єкта господарювання, пов`язаної з виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів; матеріали правоохоронних, податкових та інших органів виконавчої влади щодо недотримання суб`єктами господарювання вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.
Склад правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 17 Закону № 481/95- ВР, передбачає наявність факту зберігання, транспортування чи реалізації алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку.
Порядком оформлення результатів документальних перевірок дотримання законодавства України з питань державної митної справи, податкового, валютного та іншого законодавства платниками податків - юридичними особами та їх відокремленими підрозділами», затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 20.08.2015 р. № 727, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26.10 2015 р. за № 1300/27745 (Порядок), визначено, що факти виявлених порушень законодавства з питань податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, викладаються в акті документальної перевірки. Отже акт перевірки є носієм доказової інформації.
Згідно вищезазначеного Порядку факти порушень повинні бути викладені чітко, об`єктивно та повною мірою з посиланням на первинні документи, регістри податкового та бухгалтерського обліку, фінансової та іншої звітності, інші документи, пов`язані з обчисленням і сплатою податків, зборів, платежів, ведення/складання яких передбачено законодавством, або отримані від інших суб`єктів господарювання, органів державної влади, у тому числі іноземних держав, правоохоронних органів, а також податкову інформацію, що підтверджують наявність зазначених фактів. Отже, висновок про реалізацію алкогольних напоїв без акцизних марок або з неналежними марками акцизного податку повинні бути документально підтверджені.
Разом з тим, дослідивши матеріали справи, колегією суддів встановлено, що  в акті фактичної перевірки від 23.03.2023 року за №5240/15-32-09-04/24531682 не вказано достатньої інформації, яка дозволяє встановити факт порушення позивачем правил зберігання для подальшої реалізації алкогольного виробу з огляду на відсутність будь-якої деталізації виявленого порушення, повних реквізитів оглянутої продукції.
В акті фактичної перевірки від 23.03.2023 року за №5240/15-32-09-04/24531682 не вказано номер партії та дату виробництва вина «Торреселла Просекко Белое» об`єм 0,75 л., які в обов`язковому порядку зазначаються на кожній пляшці алкогольного напою.
При цьому як зазначалось вище, ПК України зобов`язує контролюючий орган у разі виявлення факту зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку вилучити такий товар з вільного обігу з метою подальшої його конфіскації.
В свою чергу, матеріали справи не містять жодних доказів того, що посадовими особами контролюючого органу проводилась виїмка товару - алкогольної продукції без марок акцизного податку, який згідно позиції податкового органу був реалізований позивачем.
До того ж, в Акті перевірки від 23.03.2023 року за №5240/15-32-09-04/24531682 не вказано про здійснення під час її проведення фотофіксації, в тому числі і алкогольних напоїв, на яких відсутня марка акцизного податку. В переліку додатків до Акту перевірки не значиться про наявність фотографій.
З огляду на викладене колегія суддів зазначає, що складання посадовими особами контролюючого органу акту фактичної перевірки із відображенням у ньому лише твердження щодо відсутності марки акцизного податку є недостатнім і повинно здійснюватися шляхом повного фіксування та збирання всіх необхідних доказів на підтвердження таких обставин, у тому числі шляхом фіксування місця правопорушення (здійснення господарської діяльності) фото- або відео засобами, вилучення продукції, з детальним описом порушення та ідентифікуючих даних алкогольного напою.
Аналогічна правова позиція викладене  у постанові Верховного Суду від 12.03.2019 року у справі №810/2728/15.
Виходячи із встановлених обставин справи, аналізу вищезазначених норм  податкового законодавства та дослідження наявних в матеріалах справи доказів, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції  про те, що складання посадовими особами контролюючого органу акту фактичної перевірки із відображенням у ньому лише твердження щодо відсутності марки акцизного податку, є недостатнім для підтвердження складу правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 17 Закону № 481/95-ВР.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для задоволення позову, оскільки суб`єкт владних повноважень в особі Головного управління ДПС у Одеській області діяв не у спосіб визначений законами та Конституцією України.
Інші доводи апеляційної скарги фактично зводяться до переоцінки доказів та незгодою апелянта з висновками суду першої інстанцій по їх оцінці, тому не можуть бути прийняті апеляційною інстанцією.
Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі “Серявін та інші проти України” (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі “Руїс Торіха проти Іспанії” (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).
На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення   суду першої інстанції  ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.
Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін, відповідно до приписів статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, тому постанова суду апеляційної інстанції, відповідно до ч.5 ст.328 КАС України, в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 262, 263, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 України, колегія суддів, -          

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС в Одеській області залишити без задоволення, рішення  Одеського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2023 року без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

                                                             Повний текст судового рішення виготовлений 16 січня 2024  року.

Головуючий:                                                                                                                     І.Г. Ступакова

Судді:                                                                                                                                А.І. Бітов

                                                                                                                                        О.В. Лук`янчук