П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  240/34559/22 
                                                            Головуючий у 1-й інстанції: Романченко Є.Ю. 
                                                            Суддя-доповідач:  Ватаманюк Р.В. 
10 січня 2024 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Ватаманюка Р.В. 
суддів:  Сапальової Т.В.  Капустинського М.М. 

          розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ
Позивач звернувся із позовом до Житомирського  окружного адміністративного суду в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати в день звільнення з військової служби індексації грошового забезпечення;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 22.11.2017 по день фактичної виплати, 30.11.2022, виходячи з середньоденного заробітку (грошового забезпечення), нарахованого відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.
ІІ. ЗМІСТ СУДОВОГО РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 27.02.2023 позов задоволено частково.
Визнано протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців.
Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців в сумі 45168, 55 грн.
В задоволенні позовних вимог щодо зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 22.11.2017 по день фактичної виплати, 30.11.2022, виходячи з середньоденного заробітку (грошового забезпечення), нарахованого відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 - відмовлено.
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що оскільки при звільненні відповідач не провів повного розрахунку, а саме не виплатив індексацію грошового забезпечення, а тому позивач має право на виплату відшкодування за час затримки розрахунку при звільненні згідно статті 117 КЗпП України.
При цьому, відповідно до довідки-розрахунку військової частини від 17.01.2023 № 1/41 середньоденний заробіток позивача (виходячи з розрахунку за два місяці перед звільненням) становив 249,55 грн., а тому середній заробіток позивача за час затримки розрахунку при звільненні в межах визначеного ст. 117 КЗпП України шестимісячного терміну становить 45168,55 грн (249,55 х 181 день).
ІІІ. ДОВОДИ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю.
В обґрунтування апеляційної скарги відповідач вказав, що суд першої інстанції не врахував, що ст. 117 КЗпП України не розповсюджується на правовідносини, що виникають у порядку виконання судового рішення про присудження виплати заробітної плати. До того ж, враховуючи, що при нарахуванні і виплаті позивачу сум, належних при звільненні, був відсутній спір щодо їх розміру, підстави для застосування до спірних правовідносин положень ст. 117 КЗпП України також відсутні.
ІV. ВІДЗИВ НА АПЕЛЯЦІЙНУ СКАРГУ
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу вказавши, що відповідачем при звільненні позивача з військової служби не проведено з останнім повного розрахунку, зокрема не була виплачена індексація грошового забезпечення, що свідчить про недотримання відповідачем вимог ст. 116 КЗпП України, що має наслідком застосування до відповідача відповідальності, передбаченої ст. 117 К3пП України.
V. РУХ СПРАВИ У СУДІ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ
Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 31.05.2023 відкрито апеляційне провадження у справі та призначено справу до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження.
Враховуючи, що рішення суду першої інстанції прийняте у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, а в матеріалах справи достатньо доказів для прийняття законного і обґрунтованого рішення, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження на підставі п.3 ч.1  ст.311 КАС України.
VІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ
При звільненні з військової служби 22.11.2017, позивач не отримала індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 22.11.2017 із застосуванням базового місяця - січень 2008 року.
Вказана сума індексації була виплачена позивачу з метою виконання рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 27.06.2022 (справа № 240/8956/22), шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок останньої 30.11.2022, про що свідчить виписка по рахунку.
Позивач вважає, що в даному випадку мав місце факт порушення відповідачем прав та інтересів в частині несвоєчасного отримання належних до виплати грошових сум при звільненні, а тому звернувся до суду з вказаним позовом.
VІІ. ПОЗИЦІЯ СЬОМОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО АДМІНІСТРАТИВНОГО СУДУ
Апеляційний суд частково погоджується з висновками суду першої інстанції за такими доводами.
Відповідно до частини першої статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
За статтею 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.
Згідно зі статтею 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Необхідно звернути увагу на те, що постанова Кабінету Міністрів України від 07.11.2007 №1294 "Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб", постанова Кабінету Міністрів України від 22.09.2010 №889 "Питання грошового забезпечення окремих категорій військовослужбовців Збройних Сил, Державної прикордонної служби, Національної гвардії, Служби зовнішньої розвідки та осіб начальницького складу органів і підрозділів цивільного захисту Державної служби з надзвичайних ситуацій" та Інструкція про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, затверджена наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 20.05.2008 №425 не містять норм щодо виплати звільненому військовослужбовцю середнього заробітку в зв`язку із затримкою з вини роботодавця всіх належних йому виплат при звільненні.
Таким чином, нерозповсюдження на військовослужбовців норм КЗпП України стосується лише норм, якими врегульована оплата праці (виплата грошового забезпечення) вказаних осіб та спорів щодо цього забезпечення, таких як: спорів щодо розміру посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії, одноразових додаткових видів грошового забезпечення, порядку їх нарахування та виплати. Разом з тим, питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу, зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими грошового забезпечення, неврегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення, тому щодо них необхідно застосувати положення КЗпП України, а саме статті 116, 117 цього Кодексу, оскільки трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин.
Так, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.
Необхідно зазначити, що непоширення норм КЗпП України на рядовий і начальницький склад військовослужбовців стосується саме порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці.
При цьому, питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими заробітної плати (грошового забезпечення) - не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення. Такі питання врегульовані Кодексом законів про працю України.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 30.01.2019 у справі №807/3664/14, від 31.10.2019 у справа № 2340/4192/18.
Конституційний Суд України у рішенні від 22.02.2012 №4-рп/2012 щодо офіційного тлумачення положень статті 233 КЗпП України у взаємозв`язку з положеннями статей 117, 237-1 цього Кодексу роз`яснив, що згідно зі статтею 47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про проведення розрахунку.
Не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, а отже, працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог лише на момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку.
Отже зважаючи на те, що в рамках розгляду даної справи з`ясовано, що відповідачем при звільненні позивача з військової служби не проведено з останнім повного розрахунку, позивач має право на отримання середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні.
Перевіряючи обґрунтованість апеляційної скарги в частині вирішення позовної вимоги щодо  розрахунку розміру сум затримки при звільненні колегія суддів зазначає таке.
Згідно статті 27 Закону України "Про оплату праці" середній заробіток працівника визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України.
Пунктом 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
У разі коли середньомісячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Зокрема, у постанові від 26.06.2019 у справі №761/9584/15-ц Велика Палата Верховного Суду звертала увагу на те, що встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця. Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми.
Так, згідно матеріалів справи, середньоденний розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 становить 249,55  грн. Кількість днів затримки розрахунку із 22.11.2017 (виключення зі списків особового складу) по 30.11.2022 (перерахунок коштів на виконання рішення суду) становить 1835 днів. Середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні становить: 457 924, 25 грн. (249,55 грн. х 1835).
Однак, суму несвоєчасно виплаченої  при звільненні  в розмірі 65 666, 43 грн. (індексація грошового забезпечення) і  суму розрахованої компенсації за несвоєчасний розрахунок в розмірі 457 924, 25  грн не можна вважати співмірними.
Зокрема, у постанові від 26.06.2019 у справі №761/9584/15-ц Велика Палата Верховного Суду звертала увагу на те, що встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця. Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми.
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором; період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника; інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Такий висновок узгоджується із висновками Верховного Суду, які висловлені у постановах від 26.01.2022 у справі №240/12167/20, від 10.02.2022 у справі № 580/2264/20.
Отже, враховуючи, що середній заробіток за час затримки виплати грошового забезпечення, становить  457 924, 25  грн, яка виникла за 1835 днів за період  із 22.11.2017  по 30.11.2022  є в рази більшою ніж не отримана сума виплаченої індексації  в розмірі - 65 666, 43  грн.  апеляційний суд дійшов висновку про застосування до даних правовідносин принципу співмірності.
При цьому, істотність частки складових заробітної плати в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку складає 65 666, 43 грн. / 457 924, 25 грн (одноразова грошова допомога /середній заробіток за весь час затримки розрахунку) х 100% = 0,14 %. 
Разом з тим, 09.07.2022  набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин" від 01.07.2022 № 2352-ІХ, яким внесені зміни до діючого законодавства про працю.
Так, згідно  ст. 117 КЗпП України (чинній на день виплати позивачу індексації грошового забезпечення) у разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені   статтею 116   цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум роботодавець повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування у разі, якщо спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору, але не більш як за період, встановлений частиною першою цієї статті.
Як уже зазначалось, згідно із витягом із наказу відповідача від 22.11.2017  №235    ОСОБА_1 виключено звільнено у відставку за станом здоров`я, а повний розрахунок з позивачем проведений - 30.11.2022 (виплата індексації). 
Зважаючи на те, що остаточна виплата проведена позивачу 30.11.2022, то до спірних правовідносин підлягає застосуванню ст.117 КЗпП України, в редакції чинній після 19.07.2022. Відтак середній заробіток слід рахувати з  30.05.2022 по 30.11.2022
Таким чином, з відповідача необхідно стягнути на користь позивача середній заробіток за період з 30.05.2022 по 30.11.2022 (185 днів) виходячи із визначеної частки 0,14 %  в сумі  6 463, 35 грн. (249,55 х 185 х 0,14 %  = 6 463, 35 ).
Отже, з врахуванням внесених у ст. 117 КЗпП України змін та  принципу справедливості та співмірності, середній заробіток за час затримки розрахунку має бути виплачений позивачу у розмірі 6 463, 35 грн, а тому рішення суду першої інстанції в частині розрахунку середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні підлягає зміні.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 28.06.2023 у справі №  560/11489/22 та від 30.11.2023 у справі №  380/19103/22.
Такого ж висновку дійшов Сьомий апеляційний адміністративний суд у постанові від 12.09.2023 у справі № 240/23998/22, від 12.09.2023 у справі № 560/12666/22, від 13.09.2023 у справі № 120/8010/22, від 14.09.2023 у справі № 240/20584/22, 25.09.2023 у справі №  120/8850/22, від 25.09.2023 у справі № 240/13718/21, від 02.10.2023 у справі № 240/258/23.
VІІІ. ВИСНОВОК ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ
Враховуючи, що висновки суду першої інстанції по суті спору частково не відповідають встановленим у справі обставинам, що призвело до неправильного її вирішення, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції змінити в мотивувальній та резолютивній частині.
У силу п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України  за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі   ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Одночасно слід зазначити, що в контексті положень п.6 ч.6 ст.12 КАС України дана справа відноситься до категорій справ незначної складності, а тому відповідно до п.2 ч.5 ст.328 цього Кодексу судове рішення за результатами її розгляду судом апеляційної інстанції в касаційному порядку оскарженню не підлягає.  
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1  задовольнити  частково.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року  в мотивувальній частині, а саме щодо розрахунку середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні - змінити, виклавши її відповідно до тексту цієї постанови.
Абзац 3 резолютивної частини рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року, змінити та викласти його в такій редакції:
"Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1  середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з 30 травня 2022 року по 30 листопада 2022 року  в сумі   6 463  (шість тисяч чотириста шістдесят три гривні)  35 коп., з відрахуванням з такої суми податків, зборів та інших обов`язкових платежів."
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року в частині визнання протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з моменту прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених пп. "а"-"г" п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.  

Головуючий	 	 	Ватаманюк Р.В.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Сапальова Т.В.    Капустинський М.М.