ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.01.2024 року                                                      м. Дніпро         Справа №  912/940/23

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді  Чередка А.Є. (доповідач)                          
суддів Коваль Л.А., Мороза В.Ф.,
при секретарі судового засідання Липинському М.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" 

на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 02.10.2023р. (повне рішення складено 12.10.2023, суддя Кабакова В.Г.) у справі № 912/940/23

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України", м. Київ
до відповідача Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Кіровоградгаз", м. Кропивницький
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, м. Київ
про стягнення 3 960 856,91 грн., -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" звернулось до Господарського суду Кіровоградської області з позовом до Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" про стягнення 3 960 856,91 грн, з яких 3 324 009,96 грн основної заборгованості, 520 476,50 грн пені, 85 141,86 грн інфляційних втрат, 31 228,59 грн 3% річних.
Позовні вимоги обґрунтовані посиланням на неналежне виконання відповідачем зобов`язань за договором транспортування природного газу №1910000161 від 23.12.2019 в частині оплати щодобових небалансів. У зв`язку з неналежним виконанням відповідачем грошового зобов`язання, окрім основної заборгованості, позивачем нараховані та заявлені то стягнення з відповідача, інфляційні втрати, 3% річних та пеня.
Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 02.10.2023р. у даній справі   позов задоволено частково; стягнуто з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Кіровоградгаз" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" 3 324 009,96 грн основної заборгованості, 260 238,25 грн пені, 85 141,86 грн інфляційних втрат, 31 228,59 грн 3% річних, а також 59 412,85 грн судового збору; в іншій частині позовних вимог відмовлено.    
Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що:
- відповідач не виконав в установлений пунктом 9.3. договору строк грошові зобов`язання з оплати позивачу негативних щодобових небалансів за листопад, грудень 2022 року у загальному розмірі 3 324 009,96 грн;
- з огляду на всі фактичні обставини справи, встановлені судом, приймаючи до уваги ступінь виконання зобов`язання відповідачем, майновий стан сторін, відсутність доказів понесення позивачем збитків у результаті порушення відповідачем зобов`язання та виходячи із загальних засад цивільного законодавства, а саме, справедливості, добросовісності, розумності, суд дійшов висновків про наявність підстав для реалізації права щодо зменшення розміру пені на 50% до 260   238,25 грн і таке зменшення є оптимальним балансом інтересів сторін у спорі та запобігатиме настанню негативних наслідків для сторін. 
Не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо стягнення пені у розмірі 260   238,25 грн та ухвалити нове рішення у даній частині про задоволення зазначених позовних вимог.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги заявник зазначає наступні обставини:
- відповідач достеменно був обізнаний про наявну у нього суму заборгованості за негативні щодобові небаланси за газові місяці листопада, грудня 2022 року, оскільки жодним чином не заперечував факту отримання ним актів та рахунків, підписаного ЕЦП, через електронну пошту та інтерефейс користувача інформаційної платформи;
- до травня 2023 року позивач надав відповідачу можливість у добровільному порядку, без застосування будь-яких штрафних санкцій, оплатити заборгованість за щодобовий негативний небаланс, листопада, грудня 2022 року;
- співставивши у відсотковому співвідношенні розмір основної суми заборгованості 3324009,96 грн та сукупний розмір пені 520   476,50 грн, позивач вказує, що розмір нарахованої позивачем пені орієнтовно становить лише 15% від суми основної заборгованості. При цьому заборгованість існувала більше 5 місяців;
- невиконання відповідачем своїх зобов`язань за договором в частині своєчасної сплати вартості негативних небалансів виключає наявність виняткових випадків, які надають право суду застосовувати положення ст.551 Цивільного кодексу України та ст.233 Господарського кодеуксу України;
- відповідачем не доведено належними та допустимими доказами того, що причиною прострочення виконання грошового зобов`язання є обставини, які перебувають поза його волею, а його виконання перетворюється у несправедливо непомірний тягар для відповідача та може спричинити повне зупинення господарської діяльності товариства.
          Відзиву на апеляційну скаргу відповідачем не надано.
Відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції (ч.3 ст.263 Господарського процесуального кодексу України).
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.10.2023 для розгляду апеляційної скарги визначена колегія суддів у складі: головуючого судді Чередка А.Є., суддів Коваль Л.А., Мороза В.Ф.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 06.11.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 02.10.2023р.; витребувано у Господарського суду Кіровоградської області матеріали справи № 912/940/23; розгляд апеляційної скарги  призначено в судове засідання на 29.01.2024р. на 14:15 год. 
Ухвалою апеляційного господарського суду від 26.01.2024 клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду -  задоволено.
29.01.2024 у судове засідання з`явився представник позивача (поза межами приміщення суду), який надав відповідні пояснення.
Відповідач наданим йому процесуальним правом не скористався та не забезпечив у судове засідання явку повноваженого представника, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином. 
Враховуючи, що апеляційним судом не визнавалася явка учасників справи в судове засідання обов`язковою, а неявка представника відповідача не перешкоджає апеляційному перегляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу по суті за відсутністю його представника.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, 23.12.2019 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (далі -    ТОВ "Оператор ГТС України", оператор) та Відкритим акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" (далі - ВАТ "Кіровоградгаз", замовник) укладено договір транспортування природного газу №1910000161 (далі - договір), що відповідає умовам типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2497. 
Договір укладено сторонами керуючись Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газотранспортної системи, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2493 (далі - Кодекс).
Відповідно до п. 2.1. договору оператор надає замовнику послугу транспортування природного газу (далі - послуга) на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлені в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.
Згідно з п. 2.2. договору послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором. Замовник погоджується з тим, що обов`язковою умовою надання послуги є доступ замовника до інформаційної платформи на підставі Правил надання доступу до інформаційної платформи, розміщених на вебсайті оператора. Підписанням цього договору замовник підтверджує, що він ознайомлений із Правилами надання доступу до інформаційної платформи, розміщеними на вебсайті оператора, та надає згоду на їх застосування та дотримання. Замовник усвідомлює, що порушення ним зазначених Правил позбавляє його права пред`являти претензії до оператора з приводу якості послуги та покладає на нього зобов`язання із відшкодування оператору шкоди або збитків, завданих такими діями або бездіяльністю замовника.
За умовами п.2.3 договору (з урахуванням внесених змін додатковою угодою №2 від 13.10.2022) обсяг послуги, що надається за цим договором, визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби (на добу наперед та/або потужності протягом доби).  
Згідно з п.2.4. договору приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюється відповідно до вимог Кодексу.
У відповідності до п. 2.5. договору замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, визначених у договорі.
Пунктом 2.8. договору (з урахуванням внесених змін додатковою угодою №2 від 13.10.2022) визначено, що взаємовідносини між замовником та оператором при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводженні) послуг і транспортування за цим договором здійснюються сторонами через інформаційну платформу оператора та аукціонні платформи (у частині розподілу потужності на міждержавних з`єднаннях) відповідно до вимог Кодексу. Замовник набуває права доступу до інформаційної платформи з моменту підписання цього договору, а його уповноважені особи - з моменту їх авторизації, що оформлюється наданим замовником повідомленням на створення облікового запису уповноважених осіб користувача платформи за формою, визначеною Кодексом. Після набуття права доступу до інформаційної платформи та/або до аукціонної платформи замовник зобов`язується дотримуватися порядку взаємодії з інформаційною платформою та/або аукціонною платформою, визначеного Кодексом. 
Положеннями п.4.1. договору передбачено, що замовник зобов`язаний, зокрема, своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; вчасно збалансовувати своє портфоліо балансування; здійснити своєчасну та повну оплату додаткової плати оператору у разі перевищення розміру замовленої потужності та/або плати за зміну умов (обмежень) користування потужністю з обмеженнями, та/або недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним у газотранспортну систему у порядку, визначеному цим договором та Кодексом; здійснити у термін до 5 робочих днів з дня виставлення рахунка оплату вартості добових небалансів, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів замовника протягом звітного газового місяця.
Розділом 9 договору сторони погодили порядок визначення вартості щодобових небалансів та порядок розрахунків за них.
Так, у п. 9.1. договору сторони дійшли згоди, що у разі виникнення у замовника добового небалансу оператор здійснює купівлю/продаж природного газу замовника в обсягах добового небалансу.
У разі виникнення у замовника негативного добового небалансу оператор здійснює продаж замовнику, а замовник купівлю в оператора природного газу в обсягах негативного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу.
У разі виникнення у замовника позитивного добового небалансу оператор здійснює купівлю у замовника, а замовник продаж природного газу оператору в обсягах позитивного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу (п. 9.2. договору).
Відповідно до п.9.3 договору у випадку, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає замовнику рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у термін до 5 робочих днів, крім вартості послуг, визначених абзацом другим цього пункту.
Оплата вартості щодобових небалансів оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою чинним законодавством, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період.
Водночас, відповідно до пункту 18 глави 6 розділу XIV Кодексу, замовник послуг транспортування природного газу має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним.
Пунктом 9.6. договору сторони погодили, що розбіжності щодо вартості добових небалансів підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість добових небалансів, яку замовник зобов`язаний сплатити у строк, визначений пунктом 9.3. цього договору, визначається за даними оператора.
Згідно з п.11.4. договору врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).
У випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим договором (п. 13.1. договору).
Відповідно до п.13.5. договору у разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.
За умовами п. 17.1. договору цей договір набирає чинності з дня його укладання, а в частині транспортування природного газу з 7:00 години 1 січня 2020 року (включно) у разі настання таких відкладальних обставин: надання оператору остаточного рішення про сертифікацію регулятором, прийнятого з урахуванням висновку Секретаріату Енергетичного Співтовариства; наявності у оператора права на провадження діяльності з транспортування природного газу. Цей договір діє до 31 грудня 2022 року, а в частині розрахунків - до їх повного виконання. Цей договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.
Додатковими угодами від 04.05.2020 №1, від 13.10.2022 №2, від 13.10.2022 №3, від 13.10.2022 №4 сторони погодили внести зміни і доповнення до Договору.
Договір та додаткові угоди підписані представниками сторін та скріплені печатками. 
За результатами співставлення остаточної інформації про подачі/відбори споживачів відповідача газу до/з газотранспортної системи у листопаді, грудні 2022 року оператор встановив наявність негативних щодобових небалансів, які підлягають врегулюванню.
Оператором оформлено відповідні акти врегулювання щодобових небалансів, а саме:
1) акт №11-2022-1910000161 від 30.11.2022 за газовий місяць листопад 2022 року на суму 1426 543,31 грн; 
2) акт №12-2022-1910000161 від 31.12.2022 за газовий місяць грудень 2022 року на суму 1897 466,65 грн.
Відповідно до пунктів 2.8. та 11.4. договору позивач через інформаційну платформу направив відповідачу вказані односторонні акти врегулювання щодобових небалансів. 
У відповідності до п.2.8., 9.3. договору позивачем через інформаційну платформу направлено відповідачу такі рахунки на оплату щодобових небалансів:
- рахунок №11-2022-1910000161 від 30.11.2022 за газовий місяць листопад 2022 року на суму 1 426 543,31 грн; 
- рахунок №12-2022-1910000161 від 31.12.2022 за газовий місяць грудень 2022 року на суму 1 897 466,65 грн. 
Направлення вказаних актів врегулювання щодобових небалансів та рахунків на оплату через інформаційну платформу підтверджується реєстром файлів відправлених з Інформаційної платформи. 
Як вказує позивач, в порушення умов пункту 9.3. договору відповідач не виконав свої зобов`язання та не здійснив оплату за щодобові негативні небаланси листопада та грудня 2022 року на загальну суму 3 324 009,96 грн. 
У зв`язку з наведеними обставинами позивач звернувся з даним позовом до суду.
Відповідно до вимог апеляційної скарги предметом апеляційного перегляду є рішення місцевого господарського суду в частині відмови у задоволенні пені у розмірі 260238,25 грн.
Згідно з ч.1 ст.269 Господарського процесуального кодексу України   суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України  зобов`язання повинні виконуватись належним чином і в установлений строк відповідно до умов договору та вимог чинного законодавства. Одностороння відмова від зобов`язання не допускається, якщо інше не передбачено договором або законом.
За приписами ч.1 ст.530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.
          Статтею 610 Цивільного кодексу України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Відповідно до ч.1 ст.612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Судом першої інстанції встановлено та не заперечується учасниками справи факт невиконання відповідачем в установлений п.9.3 договору строк, грошових зобов`язань з оплати позивачу негативних щодобових небалансів за листопад, грудень 2022 року у розмірі 3324009,96 грн.
У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: сплата неустойки (стаття 611 Цивільного кодексу України).
Відповідно до частини другої ст.193, частини першої 1 ст.216 Господарського кодексу України    порушення зобов`язання є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим кодексом, іншими законами або договором; учасники господарських правовідносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
Згідно зі статтею 230 Господарського кодексу України    штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Частина 4    статті 231 Господарського кодексу України    встановлює, що у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).
Статтею 549 Цивільного кодексу України    встановлено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Формами неустойки є штраф і пеня. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано (ч.6    ст.232 Господарського Кодексу України).
Відповідно до п.13.5 договору у разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.
Позивачем нараховано та заявлено до стягнення з відповідача пеню, що виникла за зобов`язаннями листопада 2022 року за період з 21.12.2022 по 01.05.2023 у розмірі 257 950,30 грн та за зобов`язаннями грудня 2022 року за період з 21.01.2023 по 01.05.2023 у розмірі  262 526,21 грн.
Перевіривши наданий позивачем розрахунок пені, суд апеляційної інстанції вважає, що цей розрахунок відповідає передбаченим законодавством порядку та способу нарахування, є обґрунтованим та арифметично вірним.
Відповідач не заперечує щодо здійсненого позивачем розрахунку пені. Водночас у наданому клопотання просить зменшити суму пені до 1% відповідно до приписів ст.233 Господарського кодексу України ст.551 Цивільного кодексу України.
В обґрунтування наявності підстав для зменшення розміру штрафних санкцій відповідач посилається  на тяжкий фінансовий стан, на підтвердження чого надав баланс (звіт про фінансовий стан) на 31.12.2022 та на 31.03.2023.
Крім того, відповідач зазначає, що причиною несвоєчасного здійснення розрахунків з позивачем є встановлення регулятором (НКРЕКП) тарифу на послуги з розподілу природного газу для АТ "Кіровоградгаз", який не покриває фактичних обґрунтованих витрат товариства, що є необхідними для господарської діяльності.
Так, 29.07.2022 року Верховною Радою України прийняті зміни до Закону України "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу", якими встановлено, що підлягає врегулюванню відповідно до Закону, зокрема, заборгованість операторів газорозподільних систем (АТ "Кіровоградгаз"), у тому числі підтверджена судовими рішеннями, які набрали законної сили за договорами з транспортування природного газу (договір від 23.12.2019 №1910000161), укладеними з особою, що здійснює функції оператора газотранспортної системи (ТОВ "Оператор газотранспортної системи України"). 
Як зазначає відповідач, на сьогоднішній день процедура передбачена зазначеним Законом ще не завершена. 
Також, НКРЕКП 20.09.2022 прийнято постанову №1173, відповідно до якої АТ "Кіровоградгаз" включено до Реєстру підприємств, які беруть участь у процедурі врегулювання заборгованості суб`єктів ринку природного газу. 
Відповідно до ч.1 ст.233 Господарського процесуального України у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.
Частиною 3    ст.551 Цивільного кодексу України    встановлено, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Отже, зменшення неустойки (зокрема, пені) є протидією необґрунтованого збагачення однією із сторін за рахунок іншої; відповідає цивільно-правовим принципам рівності і балансу інтересів сторін; право на зменшення пені направлене на захист слабшої сторони договору, яка в силу зацікавленості в укладенні договору, монополістичного положення контрагенту на ринку, відсутності часу чи інших причин не має можливості оскаржити включення в договір завищених санкцій.
При цьому, ні у зазначеній нормі, ні в чинному законодавстві України не міститься переліку виняткових випадків (обставин, які мають істотне значення), за наявності яких господарським судом може бути зменшено неустойку, тому вирішення цього питання покладається безпосередньо на суд, який розглядає відповідне питання з урахуванням всіх конкретних обставин справи в їх сукупності.
Вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд повинен оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу; ступеню виконання зобов`язання боржником; причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної особи (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідки) тощо.
Зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, а не обов`язком, за відсутності у законі переліку обставин, які мають істотне значення, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки.
Колегія суддів враховує, що право суду щодо зменшення розміру пені має реалізовуватись з огляду на конкретні обставини справи та з урахуванням наявних у ній доказів (аналогічний висновок викладений в постанові Верховного Суду від 31.03.2020 у справі №910/8698/19).
У постанові Верховного Суду від 15.06.2022 у справі №922/2141/21 міститься висновок, що, приймаючи рішення про зменшення неустойки, суд також повинен виходити із того, що одним з завдань застосування таких санкцій до боржника є стимулювання належного виконання ним договірних зобов`язань, при цьому надмірне зменшення розміру пені та/або штрафу фактично нівелює мету існування неустойки як цивільної відповідальності за порушення зобов`язання, що, у свою чергу, може розцінюватися як спосіб уникнення відповідальності та призведе до порушення балансу інтересів сторін.
Апеляційний господарський суд також зауважує, що чинним законодавством не врегульований розмір (відсоткове співвідношення) можливого зменшення штрафних санкцій. Відповідно, таке питання вирішується господарським судом згідно зі    ст. 86 ГПК України, тобто за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (постанови Верховного Суду від 30.09.2019 у справі №905/1742/18; від 14.07.2021 у справі №916/878/20 та інші).
Стаття 86 Господарського процесуального кодексу України    передбачає, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Також колегія суддів зазначає, що встановлення конкретного розміру зменшення за умов наявності підстав для його застосування, є дискреційним повноваженням суду, який застосовує таке зменшення, діюче законодавство не містить норми, яка б визначала конкретну формулу для визначення розміру відсотку зменшення, що зумовлює використання апеляційним судом загальних принципів, визначених, зокрема, у ст. 2 Господарського процесуального кодексу України, а також загальних засад цивільного законодавства, закріплених у ст. 3 Цивільного кодексу України, серед яких, зокрема справедливість, добросовісність та розумність.
Вирішуючи питання щодо наявності або відсутності підстав для зменшення розміру пені, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правомірно враховано наступні обставини:
- аналіз наданих відповідачем документів на підтвердження обставин, викладених у клопотанні про зменшення пені, дає суду підстави вважати, що збиткова господарська діяльність відповідача значною мірою зумовлена невиконанням перед ним зобов`язань закладами соціальної сфери, теплогенеруючих підприємств, юридичних та фізичних осіб;
- збитковість відповідача, яка у 2022 році складала 2 058 395 тис. грн, що підтверджується балансом (звіт про фінансовий стан) на 31.12.2022 та 808 949 тис. грн за 2023 рік, що підтверджується балансом (звіт про фінансовий стан) на 31.03.2023;
- з урахуванням фактичного погіршення фінансово-економічного стану відповідача, відсутністю джерел наповнення фонду заробітної плати за 2022 та 2023 роки на підприємстві відповідача звільнено 1 326 працівників, що підтверджується довідкою від 23.08.2023. Численне звільнення кваліфікованих працівників, може призвести до відсутності працівників, які обслуговують системи газопостачання, що становить під загрозу функціонування газового господарства в цілому;
- відповідач здійснює несвоєчасно розрахунки з позивачем у зв`язку з встановленням регулятором (НКРЕКП) тарифу на послуги з розподілу природного газу для АТ "Кіровоградгаз", який не покриває фактичних обґрунтованих витрат товариства, що є необхідними для господарської діяльності;
- у структурі тарифу складова вартості газу на виробничо-технологічні витрати, нормовані та питомі втрати та власні потреби (далі ВТВ) складає майже 28% від загального тарифу, тому перевищення фактичних витрат по цій складовій має суттєвий вплив на загальний фінансовий результат;
- постановою НКРЕКП від 26.12.2022 №1840 АТ "Кіровоградгаз" зупинено дію ліцензії на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу виданої відповідно до постанови НКРЕКП від 29.06.2017 №849.
Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, приймаючи до уваги, що позивач і відповідач є господарюючими суб`єктами і вони несуть відповідний ризик під час здійснення своєї господарської діяльності; майновий стан сторін; ступінь виконання відповідачем своїх зобов`язань; причини неналежного виконання зобов`язання; відсутність в матеріалах справи доказів на підтвердження наявності збитків, заподіяних позивачу внаслідок невиконання відповідачем умов договору, враховуючи загальні засади цивільного законодавства, передбачені статтею 3 Цивільного кодексу України (справедливість, добросовісність, розумність) та дотримуючись    принципу збалансованості інтересів сторін,    колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для зменшення розміру пені, яка підлягає стягненню з відповідача на 50% до 260   238,25 грн.
При цьому наявність у кредитора можливості стягувати із боржника надмірні грошові суми спотворює її дійсне правове призначення, оскільки із засобу розумного стимулювання боржника виконувати основне грошове зобов`язання, право кредитора щодо стягнення заявлених сум перетворюється на несправедливо непомірний тягар для боржника та джерело отримання невиправданих додаткових прибутків кредитором.
Здійснивши зменшення штрафних санкцій господарським судом також забезпечено баланс інтересів сторін з урахуванням встановлених обставин справи та не допущено фактичного звільнення від їх сплати без належних правових підстав.      
Колегія суддів відхиляє посилання скаржника на відсутність достатніх правових підстав для застосування приписів ст.551 Цивільного кодексу України та ст.233 Господарського кодексу України, які обґрунтовані посиланням на те, що розмір нарахованої позивачем пені орієнтовно становить лише 15% від суми основної заборгованості, а також невиконання відповідачем своїх зобов`язань за договором в частині своєчасної сплати вартості негативних небалансів,    оскільки зменшення пені є правом суду, яке він реалізує на власний розсуд з урахуванням конкретних обставин справи, за яких можливе зменшення штрафних санкцій.
Крім того, суд апеляційної інстанції зауважує, що окрім стягнення пені позивач нарахував та стягнув з відповідача проценти річних та інфляційні втрати, які в певній мірі компенсують знецінення несплачених коштів відповідачем у вказаний період прострочення оплати. 
Доводи скаржника про те, що місцевий господарський суд прийняв до уваги лише доводи відповідача, надавши їм перевагу перед запереченнями позивача, не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.
Враховуючи викладене, судова колегія апеляційного суду вважає, що доводи апеляційної скарги є безпідставними та не спростовують обґрунтованих висновків місцевого господарського суду, викладених у рішенні, яке відповідає фактичним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, тому підстави, передбачені    ст.277 Господарського процесуального кодексу України, для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення господарського суду відсутні.
Відповідно до   ст.129 Господарського процесуального кодексу України    судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.
Керуючись ст.ст. 269, 270, 271, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" - залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 02.10.2023р. у справі № 912/940/23 - залишити без змін.
Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право на касаційне оскарження постанови та строк оскарження встановлені ст.ст. 287,288 Господарського процесуального кодексу України.

Повна постанова складена та підписана 06.02.2024 року.

Головуючий суддя                                                                                         А.Є. Чередко
 
Суддя                                                                                                               Л.А. Коваль

Суддя                                                                                                               В.Ф. Мороз