УХВАЛА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
30 січня 2024 року
м. Київ
Справа № 588/1009/22
Провадження № 51-2 ск 24
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого -       ОСОБА_1 , 
суддів:                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 на вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 01 березня 2023 року та ухвалу Сумського апеляційного суду від 18 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_5 ,
встановив:
Тростянецький районний суд Сумської області вироком від 01 березня 2023 року, залишеним без зміни ухвалою Сумського апеляційного суду від 18  жовтня 2023  року, визнав ОСОБА_5 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 438 Кримінального кодексу України (далі - КК), та призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
За вироком суду засудженого визнано винуватим у порушенні законів та звичаїв війни, що передбачене міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, за таких обставин. 
15 березня 2022 року близько 09:00 командир відділення військової частини НОМЕР_1 ( 4-та гвардійська танкова Кантемирівська ордена Леніна Червонопрапорна дивізія імені Юрія Андропова (м. Наро-Фомінськ, Московська область)) збройних сил рф ОСОБА_5 , перебуваючи на блокпосту на перехресті АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , біля кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що розташоване на АДРЕСА_3, і беручи участь у бойових діях, зокрема, у здійсненні заходів щодо контролю доступу осіб на обумовлену ділянку території м. Тростянця та ймовірної оборони від наступу військовослужбовців Збройних Сил України, в порушення ст. 33 Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12 серпня 1949 року (далі - Конвенції), діючи умисно, з метою незаконного збагачення, погрожуючи застосуванням вогнепальної стрілецької зброї, без будь-якої військової необхідності заволодів належними потерпілому ОСОБА_6 мобільним телефоном марки «iPhone 13 pro», вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи станом на 15 березня 2022 року могла становити 43724 грн, та грошовими коштами в сумі 150 доларів США.
Цього ж дня близько 13:00 ОСОБА_5 , перебуваючи у вищезазначеному місці, погрожуючи застосуванням вогнепальної стрілецької зброї, без будь-якої військової необхідності заволодів належними потерпілому ОСОБА_7 мобільними телефонами: марки «Xiaomi Mi 8», вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи станом на 15 березня 2022  року могла становити 5850 грн. та марки «iPhone 7 plus», вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи станом на 15 березня 2022 року могла становити 6000 грн.
Також цього дня близько 14:00 ОСОБА_5 , перебуваючи  у вищезазначеному місці, погрожуючи застосуванням вогнепальної стрілецької зброї, без будь-якої військової необхідності заволодів належним потерпілому ОСОБА_8 мобільним телефоном марки «Iphone SE  1», вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи станом на 15 березня 2022 року могла становити 2016 грн.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Мотивами щодо обґрунтування таких вимог стало неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого.
Захисник не погоджується з призначеним його підзахисному покаранням, вважаючи, що суд першої інстанції не застосувавши положення ст. 75 КК, не врахував конкретних обставин справи, даних про особу засудженого.
Перевіривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та додані до неї копії судових рішень, Суд дійшов висновку, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити з таких підстав.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК касаційний суд переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Захисник не ставить перед Судом питання щодо кваліфікації дій ОСОБА_5 , як і не заперечує встановлених у вироку фактичних обставин кримінального провадження. 
Доводи захисника про незастосування судом ст. 75  КК, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, колегія суддів вважає безпідставними.
Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з цієї мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Під час вибору заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
У сукупності і взаємозв`язку з зазначеними вище правовими нормами положення ч. 1 ст. 75 КК наділяють суд дискреційними повноваженнями у разі призначення покарань у виді службового обмеження військовослужбовців, обмеження волі або позбавлення волі на строк не більше п`яти років (крім передбачених законом винятків) прийняти одне з двох альтернативних рішень: визначити захід примусу до реального відбуття або звільнити засудженого від його відбування з випробуванням залежно від наявності підстав для висновку про можливість виправлення особи без відбування покарання. Застосування передбаченого ст. 75 КК правового інституту є не обов`язком, а правом суду, яке реалізується у кожному конкретному випадку з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи.
Як видно зі змісту судових рішень, суди у повній мірі дотрималися вимог статей 50, 65 КК під час обрання ОСОБА_5 виду, міри покарання та визначення порядку його відбування. 
Зокрема, призначаючи засудженому захід примусу, суди врахували ступінь тяжкості і конкретні обставини вчиненого злочину, який відповідно до статті 12 КК є тяжким, дані про особу винного та відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Отже, суд надав належну оцінку обставинам і даним про особу засудженого, на які захисник посилається у касаційній скарзі, і призначив покарання у межах санкції ч. 1 ст. 438 КК. 
Оцінюючи під час призначення покарання ступінь тяжкості кримінального правопорушення, суди керувалися не лише формальними критеріями, визначеними у ст. 12 КК, а і врахували реальний ступінь небезпеки відповідних діянь для інших осіб, інтересів держави, суспільства з огляду на особливості конкретного злочину, вчиненого у порушення законів та звичаїв війни щодо цивільного населення, яке виїжджало з окупованих рф територій та мало у зв`язку з цим вразливий стан. Також суд врахував спосіб, наслідки, обстановку та соціальний контекст його вчинення.
Практика звільнення від відбування покарання осіб, що вчинили відповідні дії, створить небезпечні прецеденти можливості фактично безкарного свавілля з боку військовослужбовців держави - агресора, які нехтуючи законами та звичаями війни, передбаченими міжнародними договорами, вчинюють умисні тяжкі злочини з корисливих мотивів. У цьому контексті особливе значення має необхідність і достатність призначеного покарання для досягнення визначеної у ч. 2 ст. 50 КК мети загальної превенції - запобігання вчиненню нових аналогічних злочинів не лише засудженими, а й іншими особами. 
На думку колегії суддів, призначене засудженому покарання є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів. Застосований судами порядок відбування заходу примусу не призводить до його явної несправедливості внаслідок суворості.
Суд апеляційної інстанції під час розгляду скарги захисника, у повній мірі виклав його доводи, які стосувались винуватості особи у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Надав відповіді на всі доводи апеляційної скарги та постановив законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК, а його висновки про залишення без зміни вироку районного суду належним чином мотивовані. Вважати ці висновки необґрунтованими чи сумнівними підстав немає.
Колегія суддів вважає, що касаційна скарга не містить посилань на обставини, які б стали підставою для пом`якшення засудженому покарання. Разом із цим не має підстав констатувати той факт, що суди неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність під час призначення покарання, що призвело до невідповідності цього покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості.
Диспозицією статті 75 КК передбачена можливість звільнення особи від покарання за умови, що суд призначив покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років. Однак засудженому ОСОБА_5 призначено цей вид покарання у більшому розмірі - 10 років, а тому ст. 75 КК не могла бути застосована.
Посилання захисника на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону також є неспроможними, оскільки мотивувальна частина касаційної скарги не містить даних про те, яких саме процесуальних помилок допустилися суди під час постановлення судових рішень.
Зважаючи на викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги захисника.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 на вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 01 березня 2023 року та ухвалу Сумського апеляційного суду від 18 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_5 .
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                        ОСОБА_3