ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

16 січня 2024 року	  м. Одеса	Справа № 915/754/21(486/99/23)	
Південно-західний  апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Філінюк І.Г.
суддів: Аленіна О.Ю., Богатиря К.В.    

секретар судового засідання - Чеголя Є.О.
Представники сторін в судове засідання не з`явились. Про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлялися належним чином. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу   
ОСОБА_1 
на рішення Господарського суду Миколаївської області від 08.09.2023 
по справі №915/754/21(486/99/23)
за позовом:   ОСОБА_1 
до відповідачів: 
1.Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство»;
2.Секретаря Южноукраїнської міської ради Акуленко Олександра Анатолійовича
про: поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

суддя суду першої інстанції - Ржепецький В.О.                                
місце винесення рішення: м. Миколаїв, Господарський суд Миколаївської області, вул.Фалєєвська, 14
повний текст рішення складено та підписано: 08.09.2023

ВСТАНОВИВ:

У січні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до Южноукраїнського міського суду Миколаївської області з позовною заявою від 23.01.2023 до Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство», секретаря Южноукраїнської міської ради Акуленка Александра Анатолійовича про:
1) визнання протиправним та скасування наказу т.в.о. директора Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство»  №172 від 09 вересня 2022 «Про скорочення штату працівників»;
2) поновлення ОСОБА_1 на роботі у Комунальному підприємстві «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» на посаді начальника відділу підготовки виробництва КП «ТВКГ» з моменту звільнення;
3) стягнення з Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дати звільнення до дня поновлення на посаді начальника відділу підготовки виробництва КП «ТВКГ»;
4) визнати протиправною бездіяльність відповідача 1 та відповідача 2 щодо не запропонування ОСОБА_1 вакантної посади директора КП «ТВКГ».
Позовні вимоги позивачем обґрунтовано тим, що з 03 грудня 2012 року він працював в КП «ТВКГ» на посаді начальника відділу підготовки виробництва.
27 грудня 2022 року наказом т.в.о. директора КП «ТВКГ» Судакова Д.С. №109-ОС від 27 грудня 2022 року його звільнено з посади начальника відділу підготовки виробництва КП «ТВКГ» за скороченням чисельності та штату працівників згідно п.1 ст.40 КЗпП України. З наказом про звільнення його ознайомлено 27 грудня 2022 року.
На думку позивача, скорочення посади начальника відділу підготовки виробництва КП «ТВКГ» та звільнення з роботи є протиправними та такими, що здійснено поза межами повноважень КП «ТВКГ», не у спосіб та не в порядку, що передбачений законодавством України.
У зв`язку з чим, ОСОБА_3 звернувся жл Южноукраїнського міського суду Миколаївської області із позовом до Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство», секретаря Южноукраїнської міської ради Акуленка Александра Анатолійовича про визнання протиправним та скасування наказу т.в.о. директора Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство»  №172 від 09 вересня 2022 «Про скорочення штату працівників»; про поновлення ОСОБА_1 на роботі у Комунальному підприємстві «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» на посаді начальника відділу підготовки виробництва КП ТВКГ з моменту звільнення;  про  стягнення з Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дати звільнення до дня поновлення на посаді начальника відділу підготовки виробництва КП «ТВКГ» та  про визнання протиправною бездіяльність відповідача 1 та відповідача 2 щодо не запропонування ОСОБА_1 вакантної посади директора КП «ТВКГ».
Рішенням Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 23 березня 2023 року в задоволенні позову відмовлено.
Постановою Миколаївського апеляційного суду від 13.06.2023 у справі №486/99/823 частково задоволено апеляційну скаргу ОСОБА_1 , скасовано рішення Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 23 березня 2023 року, матеріали справи   №486/99/23 передано до Господарського суду Миколаївської області, у провадженні якого перебуває справа № 915/754/21 про банкрутство Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство».
Згідно протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 21.06.2023 головуючим у справі №486/99/23 визначено суддю Ржепецького В.О. 
За результатами розгляду справи, рішенням Господарського суду Миколаївської області від 08.09.2023 провадження у справі в частині позовних вимог про визнання протиправною бездіяльності відповідача 2 - Секретаря Южноукраїнської міської ради Акуленка О.А. закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 231 ГПК.
В задоволені позову відмовлено.
Обґрунтування судового рішення.
В мотивах прийнятого рішення, суд першої інстанції прийшов до висновку, що позовні вимоги про визнання протиправною бездіяльності секретаря Южноукраїнської міської ради щодо реалізації ним своїх повноважень, визначених ст. 9 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» не віднесено зазначеною нормою до компетенції господарського суду, а тому не підлягають розгляду в порядку господарського судочинства в межах справи про банкрутство.
Отже, суд першої інстанції прийшов до висновку, що  провадження у справі в цій частині слід закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 231 ГПК України оскільки спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.
На думку суду, зазначений спір щодо бездіяльності органу місцевого самоврядування може бути вирішений в залежності від підстав його подання судом цивільної або адміністративної юрисдикції.
Судом в оскаржуваному судовому рішенні зазначається, що враховуючи наведене в цій справі судом не можуть бути взяті до уваги підстави, на які посилається позивач в обґрунтування недотримання роботодавцем вимог ст. 40 КЗпП України.
У зв`язку з чим, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу т.в.о. директора КП ТВКГ №172 від 09 вересня 2022 року «Про скорочення штату працівників»; поновлення його на роботі в КП «ТВКГ»  на посаді начальника відділу підготовки виробництва КП «ТВКГ» з моменту звільнення та визнання протиправною бездіяльності відповідача1 щодо незапропонування йому вакантної посади директора КП «ТВКГ».
Що стосується вимоги позивача щодо стягнення з КП «ТВКГ» на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дати звільнення до дня поновлення на посаді начальника відділу підготовки виробництва КП «ТВКГ» суд першої інстанції зазначив, що зазначена вимога є похідною від вимоги про поновлення його на роботі і тому також задоволенню не підлягає.
Не погодившись із вказаним судовим рішенням,  ОСОБА_1 звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою,в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення Господарського суду Миколаївської області від  08.09.2023 у справі №915/754/21(486/99/23) та постановити нове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги в повному обсязі.
Узагальнені доводи апеляційної скарги. 
Скаржник зазначає, що судом першої інстанції під час винесення оскаржуваного судового рішення не вірно було ототожнено поняття «Підприємство» виключно з особою директора КП «ТВКГ» не врахувавши наявність Наглядової ради підприємства.
Зокрема, судом першої інстанції не надано оцінку та не досліджено п.7.3.7 Статуту КП «ТВКГ», що діяв станом на 18.07.2022 року, згідно якого  директор КРП «ТВКГ» затверджує штатний розпис з обов`язковим попереднім погодженням з Наглядовою радою та погодженням з міським головою.
Також, скаржником в апеляційній скарзі зазначається, що судом першої інстанції під час винесення оскаржуваного судового рішення не досліджено та не надано оцінку того, що частину третю статті 64 ГК України (підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис. Право визначити чисельність і штат працівників належить тільки власникові або уповноваженому їм органу)не можна застосувати без врахування вимог частини 1 статті 65 ГК України. Відповідно до ч.1 ст.54 ГК України, управління підприємством здійснюється відповідно до його установчих документів.
В свою чергу пунктом 17 частини 1 статті 1 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» визначено, що до установчих документів підприємства відноситься поміж іншого і статут.
Таким чином, виходячи  з матеріалів справи, з врахуванням п.7.3.7 Статуту КП «ТВКГ», т.в.о. директора КП «ТВКГ» не вправі одноособово, без обов`язкового погодження з Наглядовою радою змінювати штатний розклад комунального підприємства і його наказ « 172 від 07.09.2022 «Про скорочення штату працівників є незаконним. Отже, на думку скаржника судом першої інстанції факту незаконності вказаного наказу т.в.о. директора КП «ТВКГ» також не надано оцінки. В свою чергу незаконне скорочення його посади та звільнення його з роботи через скорочення штату є похідними від даного наказу.
Крім того, скаржником в апеляційній скарзі зазначається про те, що судом першої інстанції не надано правової оцінки факту протиправності наказу т.в.о. директора Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство №172 від 07.09.2022 року «Про  скорочення штату працівників».
Також, скаржником в апеляційній скарзі зазначається про те, що визнання протиправності та скасування даного наказу є окремою позовною вимогою по справі. На думку скаржника, вказаним наказом незаконно, без погодження з Наглядовою радою КП «ТВКГ» внесені зміни до чинного штатного розкладу КП «ТВКГ» та незаконно (без погодження з Наглядовою радою КП «ТВКГ» скорочується посада начальника відділу підготовки виробництва КП «ТВКГ». Судом першої інстанції залишено без уваги те, що порядок призначення, організація роботи та компетенція Наглядової ради КП «ТВКГ» прямо передбачені Статутом КП «ТВКГ», про що ним зазначалося в позовній заяві та у відповіді на відзив. Не надано оцінки тому, що Наглядова рада ( в силу ч.7 ст.78 ГК України) є органом управління КП «ТВКГ».
Зокрема, скаржником в апеляційній скарзі зазначається, що при винесенні оскаржуваного судового рішення судом першої інстанції було неправильно досліджено та надано оцінку факту про не виконання відповідачами 1, 2 у ході скорочення вимог частини другої статті 40 та частини 3 статті 49-2 КЗпП України.
Крім того, скаржник зазначає, що судом першої інстанції помилково було зроблено висновок про те, що призначення на посаду директора КП «ТВКГ» повинно відбуватися не інакше як за конкурсом, що не узгоджується з положеннями статті 9 Закону України «Про правовий режим  воєнного стану».
Так, відповідно до частини 9 статті 9 зазначеного Закону в редакції Закону України «2259-ІХ від 12.05.2022, у період дії воєнного стану сільський, селищний, міський голова може призначати осіб на посади та звільняти з посад в органах місцевого самоврядування до сфери управління відповідного органу місцевого самоврядування, у порядку, визначеному частинами п`ятою, шостою статті 10 цього Закону.
Згідно з частиною 5 статті 10, статті 9 Закону України «Про правовий режим воєнного стану»: «У період  дії воєнного стану особи призначаються на посади державної служби, посади в органах місцевого самоврядування, посади керівників суб`єктів господарювання державного сектору економіки, комунальних підприємств, установ організацій керівником державної служби або суб`єктом призначення, сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті. Обласної ради, начальником відповідної військової адміністрації без конкурсного відбору, обов`язковість якої передбачена законом, на підставі поданої заяви, заповненої картки встановленого зразка та документів, що підтверджують наявність у таких осіб громадянства України, освіти та досвіду роботи згідно з вимогами законодавства, встановленими щодо відповідних посад».
Також скаржником зазначається, що судом першої інстанції помилково було визначено, що: «Стосовно доводів позивача пов`язаних із посадою директора товариства, господарський суд відзначає, що доводи позивача, які містяться в позові та відповіді на відзив ґрунтуються на обставинах неправомірної бездіяльності відповідача 2 як особи- представника власника відповідача 1  при реалізації положень ст..9 Закону України «Про правовий режим  воєнного стану».
На думку скаржника, у даному випадку судом не було враховано те, що доводи позивача стосовно не запропонування йому вакантної посади директора  КП «ТВКГ» не тільки «ґрунтуються на обставинах неправомірної бездіяльності відповідача 2», але й мають вирішальне значення та ґрунтуються на обставинах порушення роботодавцем порядку проведення скорочення працівників, а саме порушено вимоги  частини другої статті 40 та частини 3 статті 49-2 КЗпП України.
Отже, скаржник зазначає, що факт не запропонування йому вакантної посади директора КП «ТВКГ» не було прийнято судом як доказ не виконання роботодавцем вимог частини другої статті 40 та частини 3 статті 49-2 КЗпП України.
Крім того, скаржник звернувся з клопотанням про витребування у відповідача 1 наступну інформацію та копії документів:
-          перелік посад КП ТВКГ, з яких протягом періоду з 20.09.2022 по 27.12.2022 включно було звільнено або переведено на іншу посаду з будь-яких підстав (за винятком скорочення штату працівників) працівників КП ТВКГ з вказанням номеру та дати наказу про звільнення або переведення;
-          копії наказів КП ТВКГ про звільнення працівників або переведення на іншу посаду з будь яких підстав (за винятком скорочення штату працівників) працівників КП ТВКГ за період з 20.09.2022 по 27.12.2022 включно. 
Процесуальний рух справи в суді апеляційної інстанції. 
Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду заяви було визначено колегію суддів у складі: головуючого судді - Філінюк І.Г. судді Аленін О.Ю., Богатир К.В., що підтверджується протоколом передачі справи раніше визначеному складу суду  від 10.10.2023. 
На момент надходження апеляційної скарги матеріали справи №915/754/21(486/99/23) на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду не надходили. 
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.10.2023 доручено Господарському суду Миколаївської області невідкладно надіслати матеріали справи №915/754/21(486/99/23) на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.
Відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Миколаївської області від 08.09.2023 по справі №915/754/21(486/99/23) до надходження матеріалів справи з суду першої інстанції. 
30.10.2023 матеріали справи №915/754/21(486/99/23) надійшли на адресу  Південно-західного апеляційного господарського суду. 
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.11.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1  на рішення Господарського суду Миколаївської області від 08.09.2023 по справі №915/754/21(486/99/23).
Призначено справу № 915/754/21(486/99/23) до розгляду на 16.01.2024 о 14:30 год.
03.11.2023 від Южноукраїнської міської ради Миколаївської області надійшла заява про розгляд справи за їх відсутністю. 
Представники сторін в судове засідання не з`явились.
В судовому засіданні 16.01.2024 відмовлено у задоволення клопотання скаржника про витребування у відповідача 1 інформації та копії документів (ухвала в протокольній формі).
Відповідно до приписів ч. ч. 1-3 ст. 81 ГПК України, учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.
У клопотанні повинно бути зазначено: 1) який доказ витребовується; 2) обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати; 3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа; 4) заходи, яких особа, яка подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу; 5) причини неможливості отримати цей доказ самостійно особою, яка подає клопотання.
Тобто, заявляючи клопотання про витребування доказів, стороною, якою заявлено таке клопотання має бути обґрунтовано те, що заявленим до витребування доказом може бути підтверджено обставини, що входять до предмету доказування; те, що у матеріалах справи відсутні інші докази, на підставі яких можливо було б встановити фактичні обставини справи; те, що стороною вживались заходи щодо їх отримання, причини неможливості самостійного вчинення зазначених дії та обставини неможливості їх подання до суду першої інстанції. Витребування доказів є правом, а не обов`язком суду.
Водночас, скаржником у клопотанні у відповідності до вимог п.2 ч. 2 ст. 81 ГПК України не зазначено обставини, які може підтвердити або аргументи, які може спростувати документи, які просить витребувати скаржник, крім того у матеріалах справи наявні інші докази, на підставі яких можливо встановити фактичні обставини у даній справі. 
Відповідно до частини 12 статті 270 ГПК України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. 
Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази повідомлення всіх учасників судового процесу, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обов`язковою, колегія суддів переходить до розгляду апеляційної скарги по суті.
Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Фактичні обставини справи.
Рішенням Южноукраїнської міської ради Миколаївської області №1223 від 23 серпня 2018 року затверджено Статут Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» в новій редакції, обрано Наглядову раду КП ТВКГ у складі трьох осіб. 
22 квітня 2021 року рішенням Южноукраїнської міської ради Миколаївської області №334 внесено зміни до п. 3 рішення Южноукраїнської міської ради Миколаївської області №1223 від 23 серпня 2018 року, викладено його в новій редакції: обрано Наглядову раду КП ТВКГ у складі шести осіб. 
Рішенням Южноукраїнської міської ради Миколаївської області №1078 від 28 липня 2022 року затверджено Статут Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» в новій редакції. 
Згідно п. 1.1. Статуту Комунальне підприємство «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» створене відповідно до рішення Южноукраїнської міської ради від 26 листопада 2002 року № 53. 
Підприємство засноване на комунальній власності територіальної громади міста Южноукраїнська, статутний фонд якого утворений Южноукраїнською міською радою для задоволення суспільних та особистих потреб, підпорядковане міській раді, в межах встановлених законодавством України та цим Статутом. 
Відповідно до п. 7.1 Статуту, поточне (оперативне) управління Підприємством здійснює директор Підприємства, який призначається на посаду міським головою шляхом укладання з ним контракту. 
Згідно розпорядження Южноукраїнського міського голови №10-р від 14 січня 2022 року «Про призначення тимчасово виконуючого обов`язки директора комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» Судакова Д.С. призначено тимчасово виконуючим обов`язки директора Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» з 17 січня 2022 року до призначення на посаду директора підприємства у встановленому законодавством порядку за результатами конкурсного відбору (а.с. 54).
Відповідно до п. 7.3.7 Статуту директор підприємства затверджує штатний розпис (з обов`язковим попереднім погодженням з Наглядовою радою та погодженням з міським головою). За погодженням з Наглядовою радою визначає конкретні розміри посадових окладів, тарифних ставок і відрядних розцінок працівникам, а також надбавок, доплат, премій і винагород. 
Згідно Статуту комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство», директор підприємства несе відповідальність за формування та виконання фінансових планів; заступники директора підприємства, керівники та спеціалісти підрозділів, а також інші працівники приймаються на роботу і звільняються директором підприємства, згідно з чинним законодавством України (п.п.7.3.9, 7.4).
Пунктом 7.6.1. Статуту встановлено, що від імені власника поточний контроль за діяльністю підприємства здійснюється Наглядовою радою. 
До складу Наглядової ради входять по два представники від єдиної постачальної організації - відокремленого підрозділу Південноукраїнська атомна електрична станція ДП НАЕК «ЕНЕРГОАТОМ», депутатів Южноукраїнської міської ради Миколаївської області та громадськості. Склад Наглядової ради затверджується рішенням Южноукраїнської міської ради строком на 5 років (п. п. 7.6.2., 7.6.3). 
Згідно копії відповіді на адвокатський запит від 14 лютого 2023 року Южноукраїнською міською радою Миколаївської області не приймались рішення щодо: 1. Критеріїв, відповідно до яких утворення Наглядової ради КП ТВКГ є обов`язковим; 2. Організація діяльності та ліквідації Наглядової ради та її комітетів КП ТВКГ; 3. Порядку призначення членів Наглядової ради КП ТВКГ; Затвердження порядку утворення Наглядової ради КП ТВКГ; 5. Визначення кола питань, що належать виключної компетенції Наглядової ради КП ТВКГ. Щодо питання чи відбувалися засідання Наглядової ради КП ТВКГ за 2021-2023 р.р., повідомлено, що не є розпорядниками цієї інформації (а.с. 55). 
03 грудня 2012 року ОСОБА_1 був прийнятий на роботу на посаду начальника відділу підготовки виробництва Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство». 
Підстава - наказ №96-ОС від 29 листопада 2012 року (а.с. 20-24).
Наказом комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» № 172 від 07 вересня 2022 року «Про скорочення штату працівників» визначено скоротити чисельність і штат працівників КП ТВКГ на 36,5 штатних одиниць, в тому числі посаду начальника відділу підготовки виробництва та у зв`язку з цим внести зміни до штатного розкладу КП «ТВКГ» (а.с.11).
Підставою винесення даного наказу стали складне фінансове становище підприємства, зміни в організації виробництва і праці, спрямовані на підвищення ефективності роботи персоналу і вдосконалення окремих трудових функцій, приведення штатної чисельності у відповідність до фінансових можливостей підприємства та зменшення адміністративних витрат. 
З даним наказом позивач ознайомлений під підпис (а.с. 16).
Нову редакцію штатного розкладу затверджено т.в.о. директора КП ТВКГ Судаковим Д.С. 19 серпня 2022 року та погоджено секретарем міської ради О.А .Акуленко 01 вересня 2022 року. Всього по підприємству 251,5 посад. Місячний фонд зарплати 2767291 (а.с.12-15).
Наказом комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» № 176 від 13 вересня 2022 року «Про попередження працівників про заплановане звільнення у зв`язку зі скорочення штату» працівників підприємства, в тому числі і ОСОБА_4 про звільнення 30.11.2022 (а.с. 17).
З даним наказом позивач ознайомлений 20.09.2022 під підпис (а.с. 17).
Наказом №109-ОС від 27 грудня 2022 року ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу підготовки виробництва у зв`язку із скороченням штату на підставі п. 1   ст. 40 КЗпП України (а.с. 16).
Так, позивач зазначає про протиправність скорочення штату працівників у зв`язку з порушенням під час затвердження штатного розпису вимог Статуту підприємства; недотримання роботодавцем обов`язку працевлаштування.
Проаналізувавши матеріали справи, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позову з огляду на наступне.
Статтею 15 ЦК України визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист цивільного інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного судочинства. Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені ч. 2 ст. 16 ЦК України.
Відповідно до статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу т.в.о. директора Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство»  №172 від 09 вересня 2022 «Про скорочення штату працівників».
Так, відповідно до ч. 1 ст 62 ГК України, підприємство - самостійний суб`єкт господарювання, створений компетентним органом державної влади або органом місцевого самоврядування, або іншими суб`єктами для задоволення суспільних та особистих потреб шляхом систематичного здійснення виробничої, науково-дослідної, торговельної, іншої господарської діяльності в порядку, передбаченому цим Кодексом та іншими законами.
Згідно з частиною третьою статті 64 Господарського кодексу України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис. Право визначити чисельність і штат працівників належить тільки власникові або уповноваженому їм органу. 
Зокрема, власник на свій розсуд має право чисельність працівників певної спеціальності та кваліфікації, чисельність одних посад зменшити, здійснити звільнення працівників, одночасно приймаючи рішення про прийняття на роботу працівників іншої спеціальності та кваліфікації, збільшити чисельність інших посад. При цьому повинні додержуватися правила щодо переведення звільнених працівників на іншу роботу за наявності вакантних робочих місць (посад) і згоди працівників, а також правила про завчасне сповіщення виборного органу первинної профспілкової організації про звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного характеру або у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією підприємства.
Таким чином, кожне підприємство, з урахуванням волі власника, виходячи з належного підприємству майна, вправі самостійно визначати свою організаційну структуру, штатний розклад і чисельність працівників.
Скорочення чисельності або штату працівників може бути зумовлене, зокрема, вдосконаленням виробництва, суміщенням професій, зменшенням обсягу виробництва продукції, перепрофілюванням підприємства, установи, організації тощо.
Згідно з частиною другою статті 65 ГК України власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства.  Втручання в господарську та іншу діяльність підприємства не допускається, крім випадків, передбачених законодавством України.
Відповідно до правових висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц, провадження № 61-312св17, від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц, провадження № 61-1214св18, від  30 вересня 2021 року у  справі № 462/1930/19, провадження № 61-1981св20, суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить виключно власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що не є належним способом захисту оскарження працівником рішення про визначення структури підприємства чи установи, про зміну в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, оскільки прийняття такого рішення є виключною компетенцією власника такого підприємства чи установи або уповноваженого ними органу та є складовою права на управління діяльністю підприємством чи установою.
Правом працівника залишається оспорювати власне саме правомірність його звільнення.
Таким чином доводи скаржника в цій частині не можуть бути підставою для скасування рішення суду в цій частині.
Щодо позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 на роботі у Комунальному підприємстві «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» на посаді начальника відділу підготовки виробництва КП «ТВКГ» з моменту звільнення, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України  правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Частиною другою статті 2 КЗпП України передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Відповідно до частини другої статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Згідно з частинами першою, третьою  статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, та яка з`явилася на підприємстві протягом цього періоду і яка існувала на день звільнення.
Близький за змістом висновок міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (провадження № 11-43/асі18).
Згідно частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Частина друга статті 42 КЗпП України містить перелік категорій працівників, які мають переваги в залишенні на роботі.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої  статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник, або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.
За змістом частини першої  статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.
Наказом №176 від 13 вересня 2022 року т.в.о директора КП ТВКГ Судакова Д. від 13 вересня 2022 року (а.с. 17) «Про попередження працівників про заплановане звільнення у зв`язку зі скороченням штату» наказано старшому інспектору з кадрів Батечко Н.М. попередити працівників про звільнення 30 листопада 2022 року, в тому числі ОСОБА_1 начальника підготовки виробництва.
Згідно копії повідомлення «Про заплановане вивільнення» від 19 вересня 2022 року (а.с. 135) ОСОБА_1 у зв`язку зі скороченням штату працівників КП ТВКГ пропонувались наступні вакансії: слюсар з обслуговування теплових мереж (та теплових вузлів абонентів), слюсар з ремонту устаткування теплових мереж, слюсар АВР (водопровідні мережі), слюсар АВР (каналізаційні мережі), електромонтер з ремонту та обслуговування електроустаткування, слюсар з контрольно-вимірювальних приладів та автоматики. Позивач ознайомлений із повідомленням 20 вересня 2022 року.
Згідно копії повідомлення «Про заплановане вивільнення» від 05 жовтня 2022 року (а.с. 136) ОСОБА_1 у зв`язку зі скороченням штату працівників КП ТВКГ пропонувались наступні вакансії: слюсар з обслуговування теплових мереж (та теплових вузлів абонентів), слюсар з ремонту устаткування теплових мереж, слюсар АВР (водопровідні мережі), слюсар АВР (каналізаційні мережі), електромонтер з ремонту та обслуговування електроустаткування, слюсар з контрольно-вимірювальних приладів та автоматики, водій автотранспортних засобів та вакансії, які будуть введені в дію з 01 грудня 2022 року: технік-інспектор 1 категорії, рахівник, контролер водопровідного господарства, інженер зі збуту 1 категорії. Майстер дільниці з обслуговування вузлів комерційного обліку. Позивач ознайомлений із повідомленням 05 жовтня 2022 року.
Згідно копії повідомлення «Про заплановане вивільнення» від 21 жовтня 2022 року (а.с. 137) ОСОБА_1 у зв`язку зі скороченням штату працівників КП ТВКГ пропонувалась додаткова вакансія водія автотранспортних засобів (2 гр до 7-ми тон). Позивач ознайомлений із повідомленням 21 жовтня 2022 року.
Відповідно до копії заяви ОСОБА_1 від 14 жовтня 2022 року (а.с. 138) останній надав згоду на призначення його з 01 грудня 2022 року майстром дільниці з обслуговування вузлів комерційного обліку.
Згідно копії відповіді на заяву від 25 листопада 2022 року (а.с. 146) на посаду майстра дільниці з обслуговування вузлів комерційного обліку було подано дві заяви: ОСОБА_1 та ОСОБА_5 . Комісією з визначення осіб, які мають переважне право залишитися на роботі, або щодо яких встановлено обмеження на звільнення прийнято рішення: «перевести на посаду майстра дільниці з обслуговування вузлів комерційного обліку ОСОБА_5 , враховуючи її тривалий стаж на підприємстві та досвід роботи саме в даному напрямку».
Згідно копії наказу (розпорядження) №103-ОС від 12 грудня 2022 року прийнято на роботу 19 грудня 2022 року ОСОБА_6 (прізвище погано видно) на посаду слюсаря аварійно-відновлювальних робіт КП ТВКГ (а.с. 131).
Згідно копії наказу (розпорядження) №104-ОС від 16 грудня 2022 року прийнято на роботу 19 грудня 2022 року ОСОБА_7 на посаду техніка-інспектора КП ТВКГ (а.с. 132).
Згідно копії наказу (розпорядження) №106-ОС від 19 грудня 2022 року прийнято на роботу 20 грудня 2022 року ОСОБА_8 на посаду слюсара з ремонту устаткування теплових мереж 4 розряду КП ТВКГ (а.с. 133).
Згідно копії наказу (розпорядження) №74-ОС від 31 жовтня 2022 року прийнято на роботу 01 листопада 2022 року ОСОБА_9 на посаду водія автотранспортних засобів (2 гр до 7-ми тон КП ТВКГ (а.с. 134).
Отже, колегія суддів зазначає, що з досліджених доказів вбачається, що звільнення позивача проведено з дотриманням вимог статей 40, 42, 49-2 КЗпП України, оскільки ОСОБА_1 були запропоновані всі наявні вакантні посади, а на обрану позивачем посаду останній не міг бути переведений, оскільки на зазначену посаду було переведено особу з тривалим стажем на підприємстві та досвідом роботи саме в даному напрямку.
Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Отже, при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.
За змістом статті 42 КЗпП України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду.
При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо.
Доказами більш високої продуктивності праці можуть бути: виконання значно більшого обсягу робіт порівняно з іншими працівниками, які займають аналогічну посаду чи виконують таку ж роботу, накази про преміювання за високі показники у роботі тощо.
Побідну правову позицію висловлено в постанові Верховного Суду від 20 листопада 2019 року у справі № 759/1082/18 (провадження № 61-2942св19).
Скаржник не виклав переконливі аргументи, що саме він має більш високу кваліфікацію та продуктивність праці у порівнянні з іншою особою, переведеною на посаду майстра дільниці з обслуговування вузлів комерційного обліку, а також має інші переваги у залишенні на роботі з урахуванням установлених судами обставин.
Стосовно доводів скаржника пов`язаних із посадою директора товариства, господарський суд відзначає, що доводи позивача, які містяться в позові та відповіді на відзив ґрунтуються на обставинах неправомірної бездіяльності Відповідача 2 як особи - представника власника Відповідача 1 при реалізації положень ст. 9 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».
Так, відповідно до ч. 9 ст. 9 зазначеного Закону в редакції Закону України №2259-ІХ від 12.05.2022, у період дії воєнного стану сільський, селищний, міський голова може призначати осіб на посади та звільняти з посад в органах місцевого самоврядування, керівників комунальних підприємств, установ, організацій, що належать до сфери управління відповідного органу місцевого самоврядування, у порядку, визначеному частинами п`ятою, шостою статті 10 цього Закону.
Сторонами не заперечуються такі обставини, пов`язані з даним предметом.
Рішенням Южноукраїнської міської ради Миколаївської області №560 від 26 квітня 2012 року (а.с. 65) затверджено Порядок призначення керівників підприємств, що належать до комунальної власності територіальної громади міста Южноукраїнська, Типову форму контракту з керівником підприємства, що належать до комунальної власності територіальної громади міста Южноукраїнська (а.с. 69-76), Порядок проведення конкурсного відбору на заміщення вакантних посад керівників підприємств, що належать до комунальної власності територіальної громади міста Южноукраїнська (а.с. 77-79).
Відповідно до п. 2.1 Порядку призначення керівників підприємств, що належать до комунальної власності територіальної громади міста Южноукраїнська прийняття на роботу керівника підприємства, що належать до комунальної власності територіальної громади міста Южноукраїнська, здійснюється міським головою на підставі: подання керівника відповідного виконавчого органу Южноукраїнської міської ради, пропозицій конкурсної комісії (а.с. 66-68).
Рішенням Южноукраїнської міської ради Миколаївської області №253 від 25 лютого 2021 року (а.с. 80-81) внесено зміни до рішення Южноукраїнської міської ради від 26 квітня 2012 року №560, в тому числі в зміни до Порядку призначення керівників підприємств, що належать до комунальної власності територіальної громади міста Южноукраїнська, зокрема, виключено у п. 2.1 слова "керівника відповідного виконавчого органу Южноукраїнської міської ради".
Розпорядженням Южноукраїнського міського голови № 19-р від 28 січня 2022 року «Про проведення конкурсу на заміщення вакантної посади директора комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» визначено склад комісії з проведення конкурсу та порядок його проведення (а.с. 82-83, 96).
Так, відповідно до ч. 2 ст. 7 Кодексу України з процедур банкрутства, господарський суд, у провадженні якого перебуває справа про банкрутство (неплатоспроможність), в межах цієї справи вирішує всі майнові спори, стороною в яких є боржник; спори з позовними вимогами до боржника та щодо його майна; спори про визнання недійсними результатів аукціону; спори про визнання недійсними будь-яких правочинів, укладених боржником; спори про повернення (витребування) майна боржника або відшкодування його вартості відповідно; спори про відшкодування шкоди та/або збитків, завданих боржнику; спори про стягнення заробітної плати; спори про поновлення на роботі посадових та службових осіб боржника; спори щодо інших вимог до боржника.
Як вірно зазначено місцевим господарським судом, позовні вимоги про визнання протиправною бездіяльності секретаря Южноукраїнської міської ради щодо реалізації ним своїх повноважень, визначених ст. 9 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» не віднесено зазначеною нормою до компетенції господарського суду, а тому не підлягають розгляду в порядку господарського судочинства в межах справи про банкрутство.
Отже, суд першої інстанції обґрунтовано закрив провадження у справі в цій частині на підставі п. 1 ч. 1 ст. 231 ГПК України оскільки спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.
Зазначений спір щодо бездіяльності органу місцевого самоврядування може бути вирішений в залежності від підстав його подання судом цивільної або адміністративної юрисдикції.
Враховуючи викладене, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про відсутність підстав для задоволення позову ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу т.в.о. директора КП ТВКГ №172 від 09 вересня 2022 року «Про скорочення штату працівників»; поновлення його на роботі в КП ТВКГ на посаді начальника відділу підготовки виробництва КП ТВКГ з моменту звільнення та визнання протиправною бездіяльності відповідача1 щодо незапропонування йому вакантної посади директора КП ТВКГ.
Згідно із частиною другою  статті 235 КЗпП України  при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Оскільки, вимоги позивача про стягнення на його користь середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу є похідними від вимог про поновлення на роботі, а тому задоволенню також не підлягають.
За наведених обставин доводи скаржника не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи та не спростовують висновків, викладених в основу оскаржуваного рішення суду.
Висновки суду апеляційної інстанції.
Згідно статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Будь-яких підстав для скасування рішення господарського суду за результатами його апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено. 
За вказаних обставин оскаржуване рішення господарського суду підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - залишенню без задоволення.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Миколаївської області від 08.09.2023 у справі № 915/754/21(486/99/23) - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строки, передбачені статтею 288 ГПК України. 
Повний текст постанови складено 17.01.2024.

Головуючий суддя                                                                                І.Г. Філінюк 

Суддя                                                                                                    О.Ю. Аленін  

Суддя                                                                                                    К.В. Богатир