СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2024 року                                       м. Харків                        Справа №922/1924/22  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Істоміна О.А., суддя Попков Д.О., суддя  Стойка О.В.
секретар судового засідання Семченко Ю.О.
за участю представників сторін:
позивача – Майструк В.І. (поза межами приміщення суду) - Ордер АІ№1526686 від 11.01.2023, свідоцтво КС №9642/10 від 18.12.2020.
відповідача – Мар`їна І.О. (в залі суду) - свідоцтво ДН №4933 від 27.12.2017; довіреність №01Др-17-0323 від 21.03.2023
третьої особи – не з`явився 

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Акціонерного товариства “Оператор газорозподільної системи “Харківміськгаз” (вх.№1702Х/3) на рішення Господарського суду Харківської області від 17.07.2023
у справі №922/1924/22 (суддя Лаврова Л.С., повний текст рішення підписано 24.07.2023)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», м. Київ,
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, м.Київ,
до Акціонерного товариства “Оператор газорозподільної системи “Харківміськгаз”, м.Харків,
про стягнення коштів

та за зустрічним позовом Акціонерного товариства “Оператор газорозподільної системи “Харківміськгаз”, м.Харків,
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», м. Київ,
про зобов`язання вчинити певні дії

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Харківської області звернулося ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» з позовом до АТ «Акціонерного товариства “Оператор газорозподільної системи “Харківміськгаз” та просить суд: залучити в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (03057, місто Київ, вулиця Смоленська, будинок 19. ідентифікаційний код 39369133); стягнути з АТ «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» (ідентифікаційний код юридичної особи 03359552) на користь ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» (ідентифікаційний код юридичної особи 42795490) грошові кошти у загальній сумі 103.630.195,95 грн, з яких: 78.590.767,11 грн - основна заборгованість; 7.376.762,52 грн пеня; 15.634.374,99 грн - інфляційні втрати; 2.028.291,33 грн -3% річних; судові витрати покласти на відповідача. Заявлені вимоги мотивовані наявністю заборгованості за добові небаланси природного газу (безпідставний відбір/несанкціонований відбір природного газу з газотранспортної системи України) за договором транспортування природного газу №04А611-886-20/2002000124 від 31.01.2020.
На електронну адресу суду надійшла зустрічна позовна заява АТ «ОГС «Харківміськгаз» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», в якій позивач за зустрічним позовом просив суд: прийняти зустрічний позов AT «Харківміськгаз» до спільного розгляду з первісним позовом та постановити ухвалу про об`єднання їх у одне провадження; зобов`язати ТОВ "Оператор ГТС України" (код ЄДРПОУ 42795490) привести маржинальну ціну придбання та маржинальну ціну продажу, в кожну газову добу травня 2021 року, липня 2021 року, вересня 2021 року, в яких фактично вчинялися балансуючі дії, у відповідність до вартості природного газу, проданого оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування; покласти на ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» судові витрати. Відповідач вважає, що ключовою обставиною, яка має досліджуватися при розгляді справи, це формування цін для небалансів замовників, зокрема, фактичне виконання Договору про надання послуги балансування від 19.01.2021 №2101000095, укладеного між Відповідачем та ТОВ «ГК «Нафтогаз Трейдинг», протягом спірного періоду (доручення ТОВ «Оператор ГТС України» Виконавцю на подачу/відбір газу в кожну газову добу спірного періоду, акти про надання послуг балансування за, травень 2021, липень 2021, вересень 2021), а також зазначає, що дієвим способом захисту порушених прав Позивача є звернення з вимогами про зобов`язання ТОВ "Оператор ГТС України" вчинити дії, а саме, привести маржинальну ціну придбання та маржинальну ціну продажу, в кожну газову добу, травня 2021 року, липня 2021, вересня 2021, в яких фактично вчинялися балансуючі дії, у відповідність до вартості природного газу проданого оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування.
Рішенням Господарського суду Харківської області від 17.07.2023 у справі №922/1924/22 задоволено позовні вимоги ТОВ «Оператор газотранспортної системи України». Відмовлено в задоволенні зустрічного позову АТ «Акціонерного товариства “Оператор газорозподільної системи “Харківміськгаз”. Cтягнуто з АТ «Акціонерного товариства “Оператор газорозподільної системи “Харківміськгаз” на користь ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» заборгованість в розмірі 78.590.767,11 грн, пеню — 7.376.762,52 грн, 3% річних — 2.028.291,33 грн, інфляційні втрати — 15.634.374,99 грн та 868.350,00 грн судового збору.
Відповідач за первісним позовом АТ «Акціонерного товариства “Оператор газорозподільної системи “Харківміськгаз” з вказаним рішенням місцевого господарського суду не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати зазначене рішення повністю та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні первісних позовних вимог в повному обсязі. Стягнути з ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» на користь Акціонерного товариства “Оператор газорозподільної системи “Харківміськгаз” судові витрати. Обгрунтовуючи апеляційну скаргу, скаржник посилається на те, що на його думку оскаржене рішення прийняте з порушенням вимог чинного законодавства.
Доводи апеляційної скарги зводяться до наступного:
- суд першої інстанції не врахував, що балансування газотранспортної системи, в тому числі врегулювання небалансів замовників послуг транспортування газу, є складовою частиною передбачених технічним регламентом робіт по експлуатації. Балансування не є самостійним об`єктом правовідношення з надання послуг транспортування газу і витрати Оператора ГТС на балансування входять у вартість надання послуг транспортування газу, передбачених договором;
- суд не врахував, що в матеріалах справи відсутні первинні документи та інші докази на підтвердження відхилення у функціонуванні ГТС позивача у травні, липні, вересні 2021 року від її звичайного рівня, відсутні докази на підтвердження які саме дії буди вчинені позивачем з врегулювання небалансу (вчинення балансуючих дій), як того вимагають положення розділів 13-14  Кодексу ГТС;
- підписання актів звірки розрахунків були ініційовані позивачем та підписані відповідачем лише для виконання вимог та умов Закону України №1639-ІХ від 14.07.2021 для проведення відповідних рахунків, та не можуть бути підтвердженням правомірності позовних вимог, бо не є первинним бухгалтерським документом;
- судом першої інстанції не враховано нездійснення позивачем дій з балансування, непідтвердження існування загрози цілісності ГТС, відсутність підтвердження здійснення реальних витрат на балансування систем;
- отримання надприбутків позивачем всупереч ст. 1 гл. 8 розділу 14 Кодексу ГТС.
Протоколом автоматизованого розподілу справи між суддями від 21.08.2023 Господарського процесуального кодексу України головуючим (суддею-доповідачем) з розгляду цієї апеляційної скарги визначено суддю Істоміна О.А., тоді як іншими членами колегії є суддя Попков Д.О. та суддя Стойка О.В.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 28.09.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою АТ “Оператор газорозподільної системи “Харківміськгаз”; встановлено строк до 14.09.2023 (включно) для учасників справи для подання відзиву на апеляційну скаргу до канцелярії суду разом з доказами його (доданих до нього документів) надсилання іншим учасникам справи в порядку ч.2 ст.263 Господарського процесуального кодексу України; запропоновано учасникам справи до 14.09.2023 (включно) надати до суду заяви, клопотання та заперечення (у разі наявності), з доказами надсилання їх копії та доданих до них документів інших учасникам справи в порядку ч.4 ст.262 Господарського процесуального кодексу України; призначено справу до розгляду  27.10.2023; витребувано матеріали справи №922/1924/22 з Господарського суду Харківської області. Явку  сторін визнано необов`язковою.
30.08.2023 на виконання вимог ухвали суду з Господарського суду Харківської області надійшли матеріали справи №922/1924/22.
14.09.2023 на адресу Східного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просив поновити ТОВ «Оператор ГТС України» строк для подання доказів, а саме копії бухгалтерської довідки від 10.03.2023; залишити без задоволення апеляційну скаргу АТ «Харківміськгаз» та залишити без змін рішення Господарського суду Харківської області від 17.07.2023 у справі №922/1924/22. Позивач зазначає, що акти наданих послуг за газові місяці травень, липень, вересень 2021 року підписані представниками позивача та відповідача без зауважень, що свідчить про виконання сторонами умов договору №04А611-886-20/2002000124 від 31.01.2020 та про погодження відповідачем з обсягами перевищення замовленої (договірної) потужності та їх вартістю, а також свідчить про визнання АТ "Харківміськгаз" факту отримання послуг перевищення замовленої потужності та визнання заборгованості за отримані послуги перевищення потужності перед Оператором за вказаним договором, що не спростовується відповідачем. умовами Договору чітко встановлено, що документообіг, в тому числі обмін актами, рахунками та іншою інформацією між ТОВ «Оператор ГТС України» та АТ «Харківміськгаз» зокрема, буде здійснюватися через інформаційну платформу Оператора відповідно до вимог Кодексу ГТС. Даний спір щодо стягнення заборгованості за невиконання відповідачем умов договору транспортування природного газу від 31.01.2020 №04А611-886-20/2002000124 в частині несплати негативних щодобових небалансів за травень, липень, вересень 2021 року стосується саме комерційного балансування, а відтак, обставини щодо наявності відхилень у функціонуванні газотранспортної системи від її звичайного рівня не мають значення для вирішення цього спору. Оператором ГТС правомірно та правильно визначалась вартість щодобових негативних небалансів АТ «Харківміськгаз» у відповідності до глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС.   
26.09.2023 на адресу Східного апеляційного господарського суду від АТ “Оператор газорозподільної системи “Харківміськгаз” надійшло клопотання про зупинення провадження у справі №922/1924/23 до закінчення розгляду Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №918/686/21 у подібних правовідносинах.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.09.2023 зупинено апеляційне провадження за апеляційною скаргою АТ “Оператор газорозподільної системи “Харківміськгаз” на рішення Господарського суду Харківської області від 17.07.2023 у справі №922/1924/22 до закінчення перегляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №918/686/21, та оприлюднення в Єдиному державному реєстрі судових рішень повного тексту постанови Верховного Суду у справі №918/686/21.
26.12.2021 через підсистему «Електронний суд» на адресу Східного апеляційного господарського суду від ТОВ “Оператор газотранспортної системи України” надійшло клопотання (вх.№16088), в якому позивач просить поновити провадження у справі №922/1924/22 посилаючись на те, що Верховним Судом у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі №918/686/21 закінчено перегляд та винесено постанову.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, на офіційній веб-сторінці в Єдиному державному реєстрі судових рішень 25.12.2023 оприлюднено повний текст постанови Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.11.2023 по справі №918/686/21.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 28.12.2023 клопотання ТОВ “Оператор газотранспортної системи України” про поновлення провадження у справі №922/1924/22 задоволено, поновлено провадження у справі №922/1924/22. Розгляд справи призначено на 22.01.2024.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.01.2024 повідомлено учасників справи про судове засідання з розгляду апеляційної скарги АТ “ОГС “Харківміськгаз” у справі №922/1924/22, яке відбудеться 19.02.2024, в зв`язку з тим, що матеріали справи №922/1924/22 не надійшли на адресу Східного апеляційного господарського суду з Верховного Суду.
22.01.2024 від позивача за первісним позовом надійшли письмові пояснення, в яких просить врахувати позицію Верховного Суду наведеної у постанові від 03.11.2023 у справі №918/686/21. Так, позивач за первісним позовом зазначає, що спір між Оператором ГТС та “Рівнегаз” у справі №918/686/21 виник щодо заборгованості за договором транспортування природного газу в частині оплати за негативні щодобові небаланси за лютий-березень 2021 року та за перевищення замовленої потужності за січень-березень 2021 року. Отже, правовідносини у цій справі та справі №918/686/21 є подібними, і висновки ОП КГС є ключовими для правильного вирішення спору. Ці висновки фактично зводяться до того, що оператор газорозподільної системи зобов`язаний оплатити негативні щодобові небаланси (обсяги природного газу, відібраного із ГТС).
Третя особа на боці позивач за первісним позовом не скористалася наданим ст. 263 ГПК України процесуальним правом та відзиву на апеляційну скаргу не надала.
У ході апеляційного розгляду даної справи Східним апеляційним господарським судом, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 Господарського процесуального кодексу України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого ч. 1 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до ч.1ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. За приписами ч.2 цієї норми, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В ході розгляду даної справи судом апеляційної інстанції було в повному обсязі досліджено докази у справі, пояснення учасників справи, викладені в заявах по суті справи в суді першої інстанції - у відповідності до приписів ч.1 ст.210 Господарського процесуального кодексу України, а також з урахуванням положень ч.2 цієї норми, якою встановлено, що докази, які не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, розглянувши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи, суд встановив наступне.
31.01.2020 між ТОВ «ОГС України» (Оператор за договором, позивач по справі) та АТ “ОГС “Харківміськгаз” (Замовник за договором, відповідач по справі) було укладено Договір №04А611-886-20/2002000124 транспортування природного газу, складовою якого є вчинення дій з врегулювання добового небалансу, що відповідає умовам Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2497 (в редакції, чинній станом на 01.05.2019).
Умовами вказаного договору сторони визначили наступне:
- оператор надає замовнику послугу транспортування природного газу (послуга) на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлені в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні (п.2.1);
- послуги надаються на умовах, визначених у кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором. Замовник погоджується з тим, що обов`язковою умовою надання послуги є доступ замовника до інформаційної платформи на підставі Правил надання доступу до інформаційної платформи, розміщених на веб-сайті оператора. Підписанням цього договору замовник підтверджує, що він ознайомлений із правилами надання доступу до інформаційної платформи, розміщеними на веб-сайті оператора, та надає згоду на їх застосування та дотримання. Замовник усвідомлює, що порушення ним зазначених правил позбавляє його права пред`являти претензії до оператора з приводу якості послуги та покладає на нього зобов`язання із відшкодування оператору шкоди або збитків, завданих такими діями або бездіяльністю замовника (п.2.2);
- обсяг послуги, що надається за цим договором, визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби (п.2.3);
- приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог кодексу (п.2.4);
- замовник має виконувати вимоги, визначені в кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, визначених у договорі (п.2.5);
- взаємовідносини між замовником та оператором при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування за цим договором здійснюються сторонами через інформаційну платформу оператора відповідно до вимог Кодексу. Замовник набуває права доступу до інформаційної платформи з моменту підписання цього договору, а його уповноважені особи - з моменту їх авторизації, що оформлюється наданим замовником повідомленням на створення облікового запису уповноважених осіб користувача платформи за формою, визначеною Кодексом. Після набуття права доступу до інформаційної платформи замовник зобов`язується дотримуватися порядку взаємодії з інформаційною платформою, визначеного Кодексом (п.2.8);
- оператор має право своєчасно отримувати від замовника плату за надані послуги (п.3.2);
- замовник зобов`язаний: своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; дотримуватися обмежень, встановлених цим договором та Кодексом; не перевищувати замовлені потужності, визначені в цьому договорі; здійснити своєчасну та повну оплату додаткової плати оператору у разі перевищення розміру замовленої потужності та/або плати за зміну умов (обмежень) користування потужністю з обмеженнями, та/або недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним у ГТС, у порядку, визначеному цим договором та Кодексом; здійснити своєчасну та повну оплату за перевищення розміру договірної потужності, додаткову плату за зміну умов (обмежень) використання потужності з обмеженнями, плату за добовий небаланс, плату за нейтральність балансування, додаткову плату у разі недотримання параметрів ФХП газу та плату за несанкціонований відбір природного газу з ГТС в порядку, визначеному Кодексом та цим договором; здійснити у термін до 5 робочих днів з дня виставлення рахунка оплату вартості добових небалансів, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів замовника протягом звітного газового місяця (п.4.1);
- вартість послуги з балансування розраховується за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом (п.7.1).
- вартість послуг договірної потужності визначається виходячи з обсягу замовленої потужності замовника згідно з додатком 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатком 2 до цього договору (розподіл потужності з обмеженнями) та/або обсягу підтвердженої номінації у випадку замовлення потужності на період однієї газової доби (п.8.1);
- вартість перевищення замовником (крім замовника, на якого в установленому порядку рішенням Кабінету Міністрів України (далі - КМУ) відповідно до ст.11 Закону "Про ринок природного газу" покладено спеціальні обов`язки з постачання природного газу, у межах виконання ним таких спеціальних обов`язків, або оператора ГРМ) замовленої потужності за кожний день газового місяця розраховується для кожного дня перевищення за відповідною формулою, наведеною у даному пункті договору (п.8.3);
- вартість замовленої потужності замовника (суб`єкта, на якого в установленому порядку рішенням КМУ відповідно до ст.11 Закону "Про ринок природного газу" покладено спеціальні обов`язки з постачання природного газу, у межах виконання ним таких спеціальних обов`язків, або оператора ГРМ) на період газового місяця визначається як сума вартості замовлених потужностей за кожен день газового місяця. Вартість перевищення замовленої потужності за кожний день газового місяця розраховується для кожного дня перевищення за відповідною формулою, наведеною у даному пункті договору. Розбіжності щодо вартості перевищення замовленої потужності підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість додаткової плати та перевищення договірних потужностей, яку Замовник зобов`язаний сплатити у строк, визначений у цьому пункті цього договору, визначається за даними Оператора (п.8.4);
- сторони дійшли згоди, що у разі виникнення у замовника добового небалансу оператор здійснює купівлю/продаж природного газу замовника в обсягах добового небалансу (п.9.1);
- у разі виникнення у замовника негативного добового небалансу оператор здійснює продаж замовнику, а замовник купівлю в оператора природного газу в обсягах негативного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розд.XIV Кодексу (п.9.2);
- у випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, Оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає замовнику рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у термін до 5 робочих днів, крім вартості послуг, визначених абзацом другим цього пункту. Оплата вартості щодобових небалансів оператором ГРМ за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою чинним законодавством, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період (п.9.3);
- розбіжності щодо вартості добових небалансів підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість добових небалансів, яку замовник зобов`язаний сплатити у строк, визначений п.9.3 цього договору, визначається за даними Оператора (п.9.6);
- послуги, які надаються за цим договором, за винятком послуг балансування, оформляються оператором і замовником актами наданих послуг (п.11.1);
- оператор до 15 числа місяця, наступного за звітним, направляє замовнику два примірники акту наданих послуг за газовий місяць, підписані уповноваженим представником та скріплені печаткою оператора. Замовник протягом двох днів з дати одержання акту наданих послуг зобов`язується повернути оператору один примірник оригіналу акту наданих послуг, підписаного уповноваженим представником та скріпленого печаткою замовника, або надати в письмовій формі мотивовану відмову від підписання акту наданих послуг. У випадку відмови від підписання акту наданих послуг розбіжності підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в судовому порядку. До прийняття рішення судом вартість послуг визначається за даними оператора (пункти 11.2, 11.3);
- врегулювання щодобових небалансів оформлюється одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби) (п.11.4);
- у випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим договором (п.13.1).
- у разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу (п.13.5).
- цей договір набирає чинності з дня його укладення та діє до 31 грудня 2020 року. Договір вважається продовженим на кожний наступний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії Договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або про перегляд його умов  (п.17.1);
- сторони обмінюються інформацією, що стосується надання послуг, відповідно до порядку і в строки, передбачені Кодексом. Будь-яке повідомлення, вимога, звіт або інша інформація, що мають бути надані за цим договором, повинні бути письмово оформлені і вважаються наданими, якщо їх надіслано на адреси вказані в цьому договорі, рекомендованим листом зі сплаченим поштовим збором, вручено кур`єром особисто уповноваженій особі сторони або у погоджених випадках направлено електронною поштою (пункти 19.1, 19.2);
- повідомлення, вимоги, звіти або інша інформація, надіслані або передані за допомогою засобів, зазначених у п.19.2 цього розділу, вважаються отриманими адресатом на дату їх отримання (п.19.3).
За результатами співставлення остаточної інформації про подачі/відбори відповідачем газу до/з газотранспортної системи у травні, липні та вересні 2021 року Оператор встановив у відповідача наявність негативних щодобових небалансів, які підлягають врегулюванню.
Внаслідок наведеного Оператором було оформлено відповідні акти врегулювання щодобових небалансів, а саме:
1) Акт №05-2021-04А611-886-20/2002000124 від 31.05.2021 за газовий місяць травень 2021 року: небаланс на суму 98,23 грн.
2) Акт №07-2021-04А611-886-20/2002000124 від 31.07.2021 за газовий місяць липень 2021 року: небаланс на суму 523,15 грн.
3) Акт№ 09-2021-04А611-886-20/2002000124 від 30.09.2021 за газовий місяць вересень 2021 року: небаланс на суму 78.590.145,73 грн.
Відправлення актів врегулювання щодобових небалансів та рахунків на оплату підтверджується «Реєстром файлів відправлених з Інформаційної платформи».
Крім того, через інформаційну платформу Оператором було направлено відповідачу рахунки на оплату щодобових небалансів, а саме: рахунок №05-2021-04А611-886-20/2002000124 від 31.05.2021 на суму 98,23 грн.; рахунок №07-2021-04А611-886-20/2002000124 від 31.07.2021 на суму 523,15 грн.; рахунок №09-2021-04А611-886-20/2002000124 від 30.09.2021 на суму 78.590.145,73 грн.
Проте, АТ «Харківміськгаз» свої зобов`язання за договором не виконав, оплату за щодобовий небаланс у термін до 5 робочих днів не здійснив, у зв`язку з чим у відповідача станом на 30.08.2022 утворилася заборгованість перед Оператором ГТС у сумі 78.590.767,11 грн за період травень, липень, вересень 2021 року.
Окремо слід зазначити, що між сторонами були підписані акти звірки розрахунків, зокрема:
- за період з 01.04.2021 по 30.06.2021, підписанням якого відповідач визнав заборгованість за небаланси травня 2021 року на суму 98,23 грн;
- за період з 01.07.2021 по 30.09.2021, підписанням якого відповідач визнав заборгованість за небаланси липня на суму 523,15 грн. та вересня 2021 року на суму 78.590145,73 грн.
Отже, через те, що у травні, липні та вересні 2021 року у відповідача виник небаланс природного газу внаслідок безпідставного відбору/несанкціонованого відбору природного газу з газотранспортної системи України, у зв`язку із чим у відповідача виник обов`язок сплатити позивачу кошти, відповідно до розміру добового небалансу (оплатити безпідставно відібраний газ). Проте, відповідач не здійснив плату за добовий небаланс у строки, передбачені укладеним між сторонами договором транспортування природного газу, у зв`язку із чим позивач був вимушений звернутися до суду з позовом про стягнення з відповідача відповідної заборгованості. Крім основної заборгованості позивач просив стягнути з відповідача здійснені на неї нарахування, а саме: пені у сумі 7.376.762,52 грн згідно з умовами п.13.5 Договору, а також три відсотки річних від простроченої суми у розмірі 2.028.291,33 грн та інфляційні втрати у розмірі 15.634.374,99 грн.
Відповідач проти позовних вимог заперечував з посиланням на недотримання визначеної Кодексом ГТС процедури щодобового балансування.
В свою чергу відповідач заявив до господарського суду зустрічний позов, в якому просив зобов`язати ТОВ "Оператор ГТС України" привести маржинальну ціну придбання та маржинальну ціну продажу, в кожну газову добу травня 2021 року, липня 2021 року, вересня 2021 року, в яких фактично вчинялися балансуючі дії, у відповідність до вартості природного газу, проданого оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування. Відповідач вважає, що ключовою обставиною, яка має досліджуватися при розгляді справи, це формування цін для небалансів замовників, зокрема, фактичне виконання Договору про надання послуги балансування від 19.01.2021 року № 2101000095, укладеного між Відповідачем та ТОВ «ГК «Нафтогаз Трейдинг», протягом спірного періоду (доручення ТОВ «Оператор ГТС України» Виконавцю на подачу/відбір газу в кожну газову добу спірного періоду, акти про надання послуг балансування за, травень 2021, липень 2021, вересень 2021), а також зазначає, що дієвим способом захисту порушених прав позивача є звернення з вимогами про зобов`язання ТОВ "Оператор ГТС України" вчинити дії, а саме, привести маржинальну ціну придбання та маржинальну ціну продажу, в кожну газову добу, травня 2021 року, липня 2021, вересня 2021, в яких фактично вчинялися балансуючі дії, у відповідність до вартості природного газу проданого оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування.  
Господарський суд, задовольняючи первісні позовні вимоги в повному обсязі зазначив, що матеріалами справи підтверджується факт не здійснення відповідачем оплати за щодобові негативні небаланси травня, липня та вересня 2021 року, у зв`язку із цим утворилась заборгованість перед Оператором ГТС у сумі 78.590.767,11 грн і яка підлягає стягненню на підставі статей 526, 530 ЦК. Крім того, судом встановлено прострочення виконання зобов`язання відповідачем за первісним позовом, в зв`язку з чим позивачем правомірно нараховано пеню — 7.376.762,52 грн, три відсотки річних — 2.028.291,33 грн та інфляційні втрати — 15.634.374,99 грн.
В частині відмови у задоволенні зустрічного позову суд першої інстанції вказав, що АТ "Харківміськгаз" обрало неналежний та неефективний спосіб захисту. Зазначив, що заявлені позивачем за зустрічним позовом вимоги не можуть бути задоволені не лише у зв`язку з необґрунтованістю наведених позивачем за зустрічним позовом доводів та відсутністю обставин порушення його прав, а і з огляду на те, що позивач за зустрічним позовом просив застосувати неналежні та самі по собі неефективні способи захисту. Вимоги позивача за зустрічним позовом не вирішують вищевказаний наявний між сторонами спір, більше того неможливим є їх реальне виконання, а тому відсутні правові підстави для задоволення зустрічного позову.
Суд апеляційної інстанції погоджується із прийнятим судовим рішенням, вважає висновки, зроблені судом першої інстанції, обґрунтованими та такими, що підтверджуються матеріалами справи, з огляду на наступне.
Статтею 11 ЦК України встановлено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків, а у відповідності до ст.629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Правовідносини сторін виникли на підставі Договору транспортування природного газу №04А611-886-20/2002000124 від 31.01.2020.
Договори транспортування природного газу за своєю правовою природою є договорами про надання послуг, виходячи зі спеціального регулювання, встановленого законодавством про ринок природного газу (постанова ОП КГС Верховного Суду від 15.07.2022 у справі №921/184/21).
Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, Цивільним і Господарським кодексами України, Правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу (ч.3 ст.12 Закону України "Про ринок природного газу".
Відповідно до ст.20 Закону України "Про ринок природного газу" оператор газотранспортної системи на виключних засадах відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання в належному стані та розвиток, включаючи нове будівництво та реконструкцію, газотранспортної системи з метою задоволення очікуваного попиту суб`єктів ринку природного газу на послуги транспортування природного газу, враховуючи поступовий розвиток ринку природного газу. Суб`єкт господарювання, який отримав ліцензію на провадження діяльності з транспортування природного газу, є оператором газотранспортної системи.
З метою виконання функцій, передбачених частиною першою статті 20 цього Закону, оператор газотранспортної системи зобов`язаний здійснювати балансування та функції оперативно-диспетчерського управління газотранспортною системою в економний, прозорий та недискримінаційний спосіб (п.4 ч.2 ст.22 Закону України "Про ринок природного газу").
Згідно з ст.32 Закону України "Про ринок природного газу" транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу.
Відповідно до Постанови НКРЕКП №2497 від 30.09.2015 Типовий договір транспортування природного газу включає в себе додатки до нього, а саме: додаток 1 - розподіл потужності, додаток 2 - розподіл потужності з обмеженнями, додаток 3 - перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу.
Обсяг послуг, що надаються за договором, визначається з підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), які згідно з п.2.8 договору є його невід`ємною частиною. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу.
Проте, з матеріалів справи вбачається, що додатки №1, №2 до договору сторонами не укладалися.
Суд зазначає, що відсутність відповідних додатків, які за договором є обов`язковими і є його невід`ємною частиною, тобто істотними умовами, за звичайних обставин вказують на неукладеність такого договору. Проте, не можна вважати неукладеним договір після його повного чи часткового виконання сторонами. Якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього договору вимогам закону (правова позиція викладена у постановах Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі №918/686/21 від 03.11.2023, Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17).
Фактичне виконання сторонами спірного договору виключає кваліфікацію цього договору як неукладеного (подібні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду та від 30.08.2022 у справі №918/772/21 та від 02.08.2022 у справі №922/3303/21).
Отже, враховуючи висновок Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів виходить із того, що спірний договір є укладенним.
Згідно з ч.2 ст.37 Закону оператор ГРМ провадить діяльність з розподілу природного газу на підставі ліцензії, що видається Регулятором.
Кодекс ГТС визначає, що договір транспортування – договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги) (пункт 5 глави 1 розділу I Кодексу ГТС).
Обмін даними між уповноваженими особами користувачів інформаційної платформи та інформаційною платформою (оператором газотранспортної системи) відбувається через електронну пошту та інтерфейс користувача інформаційної платформи веб-додатка. У разі якщо електронна пошта недоступна, уповноважена особа користувача платформи повинна повідомити про це оператора газотранспортної системи (п.3 гл. 3 розділу IV Кодексу ГТС).
Із пункту 1 глави 1 розділу VIII Кодексу ГТС вбачається, що складовими послуги транспортування природного газу, які здійснюються виключно на підставі договору транспортування, є: одержання доступу до потужності; надання послуг із транспортування;  вчинення дій з врегулювання добового небалансу.
Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом (п. 3 глави 1 розділу ХІV Кодексу ГТС).
Відповідач самостійно надає інформацію щодо обсягів відібраного/закачаного газу з/до газотранспортної системи (п. 5 глави 4 розділу IV, п. 2 глави 3 розділу XII Кодексу ГТС).
Плата за добовий небаланс має бути відображена окремо в рахунках оператора газотранспортної системи, що виставляються замовнику послуг транспортування природного газу (п. 5 розділу 1 глави ХІV Кодексу ГТС).
Замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси (п. 2 розділу XIII Кодексу ГТС).
Плата за добовий небаланс застосовується таким чином: якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є позитивним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, продав оператору ГТС природний газ в обсязі добового небалансу і, відповідно, має право на отримання грошових коштів від оператора ГТС у розмірі плати за добовий небаланс; якщо добовий небаланс замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, придбав природний газ в оператора ГТС в обсязі добового небалансу та повинен сплатити оператору ГТС плату за добовий небаланс (п.6 главі 6 розділу XIV Кодексу ГТС).
На підставі остаточних алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу оператор ГТС здійснює розрахунок остаточного обсягу добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та визначає його остаточну плату за добовий небаланс за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць (п.п. 17, 18, 19 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС).
Оператор ГТС до 12 числа газового місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування природного газу в електронному вигляді через інформаційну платформу інформацію про остаточні щодобові подачі та відбори (у розрізі споживачів замовника послуг транспортування природного газу), обсяги та вартість щодобових небалансів у звітному газовому місяці.
У випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор ГТС до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає замовнику послуг транспортування природного газу рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник послуг транспортування природного газу має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним.
Отже, умовою для виникнення у замовника послуг транспортування обов`язку з оплати Оператору ГТС вартості добового небалансу є наявність у нього негативного небалансу (тобто якщо має місце перевищення обсягів відібраного замовником природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу).
Позивач надав Форми №2 (Інформація про попередні та остаточні відбори), Форма №3 (Інформація про фактичний місячний відбір) та реєстри файлів, які були завантажені відповідачем до Інформаційної платформи та в яких відповідач самостійно заначив обсяги відборів газу у спірний період.
Саме на підставі цих даних, Оператором ГТС було розраховано обсяг щодобових негативних небалансів відповідача, які є різницею між обсягами природного газу поданими для транспортування на точці входу, та відібраними відповідачем з газотранспортної системи на точці виходу.
Відповідно до пункту 7 глави 6 розділу ХІІ Кодексу ГТС алокація відборів природного газу споживача можлива тільки на замовника послуг транспортування природного газу, що є діючим постачальником такого споживача згідно з даними Реєстру споживачів постачальника, та відноситься на нього оператором газотранспортної системи до моменту припинення постачання природного газу такому споживачу в установленому порядку, крім випадків, передбачених нижче.
У разі несанкціонованого відбору природного газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію відповідного оператора газорозподільної системи, а по прямому споживачу - оператора газотранспортної системи. У разі письмової вимоги замовника послуг транспортування природного газу, що є постачальником, або оператора газотранспортної системи до оператора газорозподільної системи про припинення розподілу природного газу споживачу замовника, яка подається в установленому законодавством порядку, алокація фактичного обсягу споживання природного газу таким споживачем після строку, установленого законодавством на припинення розподілу природного газу такому споживачу, здійснюється на оператора газорозподільної системи.
Відповідно до пункту 16 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС на підставі остаточних алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу, Оператор ГТС здійснює розрахунок остаточного обсягу добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та визначає його остаточну плату за добовий небаланс за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць. Остаточні алокації фактично формуються на підставі даних, поданих замовником послуг транспортування, яким в даному випадку є Харківміськгаз, до інформаційної платформи Оператора ГТС.
Приписами пункту 11.4. Договору визначено, що врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом Оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими Оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).
На виконання умов Договору стосовно врегулювання щодобових небалансів АТ «Харківміськгаз» за період травень, липень та вересень 2021 року позивач надав до матеріалів справи акти врегулювання щодобових небалансів.
При цьому, як зазначено вище, інформація щодо обсягів природного газу, використана Оператором при визначенні небалансу відповідача, міститься саме у формах №2, №3, в яких АТ «Харківміськгаз» самостійно визначило обсяги подач/відборів газу у відповідні газові місяці 2021 року.
Також, на виконання умов Договору позивачем було направлено відповідачу рахунки на оплату щодобових небалансів. Відправлення актів врегулювання щодобових небалансів та рахунків на оплату підтверджується «Реєстром файлів відправлених з Інформаційної платформи».
Відповідно до пункту 2.8 Договору взаємовідносини між Замовником та Оператором при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування газу здійснюються сторонами через інформаційну платформу Оператора та аукціонні платформи (у частині розподілу потужності на міждержавних з`єднаннях) відповідно до вимог Кодексу ГТС.
Пунктом 19.1 Договору передбачено, що сторони обмінюються інформацією, що стосується надання послуг, відповідно до порядку і в строки, передбачені Кодексом.
В свою чергу, пунктом 17 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС визначено, що інформація про обсяги та вартість щодобових небалансів у звітному газовому місяці надається замовнику послуг Оператором ГТС в електронному вигляді через інформаційну платформу.
Таким чином, умовами Договору від 31.01.2020 №04А611-886-20/2002000124 чітко встановлено, що документообіг, в тому числі обмін актами, рахунками та іншою інформацією між ТОВ «Оператор ГТС України» та АТ «Харківміськгаз» зокрема, буде здійснюватися через інформаційну платформу Оператора відповідно до вимог Кодексу ГТС.
Також касаційним господарським судом у постанові від 31.05.2022 по справі №903/775/20 сформовано правовий висновок, у відповідності до якого «передача інформації/відомостей про остаточні щодобові подачі та відбори між оператором газотранспортної системи та замовником відбувається в електронному вигляді через інформаційну платформу».
Як вже зазначалось, пунктами 9.1 та 9.2 Договору транспортування передбачено, що у разі виникнення у замовника добового небалансу оператор здійснює купівлю/продаж природного газу замовника в обсягах добового небалансу. У разі виникнення у Замовника негативного добового небалансу Оператор здійснює продаж Замовнику, а Замовник купівлю в Оператора природного газу в обсягах негативного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу.
А згідно із п.9.3 Договору у випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, Оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає Замовнику рахунок на оплату за щодобовий небаланс.
Підсумовуючи наведене колегія суддів зазначає, що з урахуванням вимог договору Оператор через інформаційну платформу направив відповідачу рахунки на оплату щодобових небалансів: рахунок №05-2021-04А611-886-20/2002000124 від 31.05.2021 на суму 98,23 грн, рахунок №07-2021-04А611-886-20/2002000124 від 31.07.2021 на суму 523,15 грн, рахунок №09-2021-04А611-886-20/2002000124 від 30.09.2021 на суму 78.590.145,73 грн.
І в даному випадку, відправлення актів врегулювання щодобових небалансів та рахунків на оплату підтверджується «Реєстром файлів відправлених з Інформаційної платформи», відповідно до якого Оператором направлено АТ «Харківміськгаз»: 12.06.2021 акт та рахунок за травень 2021 року; 12.08.2021 акт та рахунок за липень 2021 року; 12.10.2021 акт та рахунок за вересень 2021 року.
Отже, на підтвердження наявності у відповідача негативного небалансу на загальну суму 78.590.767,11 грн позивач надав: форми №2, №3, №4 та реєстри файлів, в яких відповідач самостійно зазначив обсяги подач/відборів газу у спірний період; акти врегулювання щодобових небалансів №05-2021-04А611-886-20/2002000124 від 31.05.2021 за газовий місяць травень 2021 року, №07-2021-04А611-886-20/2002000124 від 31.07.2021 за газовий місяць липень 2021 року, №09-2021-04А611-886-20/2002000124 від 30.09.2021 за газовий місяць вересень 2021; рахунки на оплату за газові місяці травень, липень та вересень 2021 року; форми № 8в за травень, липень та вересень 2021 року; зведені акти приймання-передачі природного газу за травень, липень та вересень 2021 року; акти наданих послуг за газові місяці травень, липень та вересень 2021 року; акти звірки розрахунків за період з 01.04.2021 по 30.06.2021 та з 01.07.2021 по 30.09.2021; бухгалтерські довідки по контрагенту АТ «Харківміськгаз» за травень, липень та вересень 2021 року.
Надані позивачем докази відповідно до договору та Кодексу ГТС підтверджують надання послуг з врегулювання добових небалансів.
На виконання постанови НКРЕКП від 07.07.2016 №1234 «Про затвердження форм звітності НКРЕКП щодо здійснення моніторингу на ринку природного газу та інструкцій щодо їх заповнення» АТ «Харківміськгаз» подало Регулятору форму звітності про використання потужності газорозподільної системи та стан розрахунків» (Форма 8в), в тому числі за травень, липень та вересень 2021 року.
З Форми 8в вбачається, що у самостійно підписаних уповноваженими посадовими особами та поданих до НКРЕКП звітах АТ «Харківміськгаз» у повному обсязі визнає наявність у нього негативних щодобових небалансів за травень, липень та вересень 2021 року та визнає наявність боргу з врегулювання негативних щодобових небалансів перед ТОВ «Оператор ГТС України» за вказані місяці. Отже відповідачем у звітах Форми 8в визнано наявність заборгованість з оплати за негативні щодобові небаланси за травень, липень та вересень 2021 року та визнано обсяги природного газу відібраного з газотранспортної системи.
Колегія суддів зазначає, що розгляд справи №922/1924/22 зупинявся до розгляду Об`єднаною палатою Верховного Суду справи №918/686/21, оскільки існувала наявність певних розбіжностей у висновках Верховного Суду з питання визначення предмету доказування у категорії справ про стягнення заборгованості за послуги балансування за договором про транспортування природного газу.  
З метою формування усталеної судової практики судами інших інстанцій з цього питання, колегія суддів вважала за необхідне уточнити правовий висновок Верховного Суду щодо застосування п.3 розд.ХІІІ, п.3 гл.3 розд.ХІV Кодексу ГТС, викладений у постановах від 02.12.2021 у справі №922/3363/20, від 14.12.2021 у справі №923/909/19, від 19.03.2021 у справі №922/3987/19, від 04.08.2021 у справі №903/973/19, від 18.02.2022 у справі №918/450/20, вказавши, що у такій категорії справ (стягнення заборгованості за послуги балансування за договором про транспортування природного газу) незалежно від того, здійснюється місячне чи добове балансування, а також яка саме редакція Кодексу ГТС застосовується до спірних відносин, позивач не повинен доводити існування загрози цілісності ГТС, наявності в нього ресурсу природного газу саме для врегулювання добових небалансів відповідача, факт понесення реальних витрат на врегулювання добових небалансів саме відповідача, зокрема й факт купівлі-продажу оператором ГТС короткострокових стандартизованих продуктів.
Так, 03.01.2023 Верховний Суд у складі суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду  розглянув справу №918/686/21 за позовом Оператора ГТС до АТ «Оператор газорозподільної системи «Рівнегаз» про стягнення заборгованості за негативні небаланси за результатами якого виніс відповідну постанову. Правовідносини у цій справі та справі є подібними, і висновки є ключовими для правильного вирішення даного спору.
Фактично висновки ОП КГС зводяться до того, що оператор газорозподільної системи зобов`язаний оплатити негативні щодобові небаланси (обсяги природного газу, відібраного із ГТС). При цьому, Об`єднана палата систематизувала попередні висновки Верховного Суду у справах із подібними правовідносинами, визначивши предмет доказування та акцентувавши увагу на наступному:
1) Оператор ГТС здійснює розрахунок остаточних обсягів щодобових небалансів за кожну газову добу звітного місяця та визначає остаточну плату за такі небаланси за кожну добу і сумарно за місяць на підставі співставлення остаточних алокацій подач/відборів природного газу до/з системи ГТС (пп. 237-238 постанови);
2) Остаточні алокації, на підставі яких Оператор ГТС визначає обсяг щодобових небалансів, фактично формуються на підставі даних, поданих замовником послуг транспортування до інформаційної платформи (п. 249 постанови);
3) При вирішенні даних спорів необхідно брати до уваги звіти форми №8в, які подаються операторами газорозподільної системи до Регулятора (НКРЕКП). В цих звітах оператори визначають обсяги природного газу, відібраного з ГТС (п. 218, п. 240 постанови);
4) Умовою для виникнення у замовника послуг транспортування обов`язку з оплати Оператору ГТС вартості добового небалансу є наявність у нього негативного небалансу (тобто якщо має місце перевищення обсягів відібраного замовником природного газу з ГТС над обсягами переданого природного газу) (п. 270 постанови);
5) Достатньою підставою оплати послуг комерційного балансування за законом та договором є існування негативного небалансу за газову добу, який доводиться алокаціями (звітами), складеними оператором ГТС, на підставі інформації, наданої самим замовником (п. 271 постанови);
6) Оплата послуг балансування має бути здійснена замовником у разі надсилання оператором ГТС такому замовнику акта, рахунку на оплату, звіту по точках входу/ виходу замовника послуг транспортування (п. 273 постанови).
Окремо ОП КГС наголосила, що типовий договір транспортування природного газу та Кодекс ГТС не передбачають надання Оператором ГТС будь-яких інших підтверджень факту здійснення ним балансування (в тому числі відповідно до пп.1 п.3 розд. ХІІІ Кодексу ГТС) для того, щоб послуги балансування вважались наданими, а у Оператора ГТС виникло право на отримання від замовника оплати (п.274 постанови).
Крім того, в п. 275 постанови ОП КГС окремо підкреслила, що у такій категорії справ, незалежно від того, здійснюється місячне чи добове балансування, а також яка саме редакція Кодексу ГТС застосовується до спірних відносин, позивач (Оператор ГТС) не повинен доводити: існування загрози цілісності ГТС, наявності в нього ресурсу природного газу саме для врегулювання небалансів відповідача, факт понесення реальних витрат на врегулювання небалансів саме відповідача, зокрема й факт купівлі-продажу оператором ГТС короткострокових стандартизованих продуктів.
Згідно ч.ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.
За ч.4 ст.236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Водночас, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Верховного Суду. Єдність судової практики є складовою принципу правової визначеності та фундаментальною засадою здійснення судочинства і визначається тим, що має гарантувати стабільність правопорядку, об`єктивність і прогнозованість правосуддя, в той час як застосування судами різних підходів до тлумачення законодавства, навпаки, призводить до невизначеності закону, його суперечливого та довільного застосування.
Так, судова колегія Східного апеляційного господарського суду враховує правову позицію, наведену у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.11.2023 у справі №918/686/21.
Отже, надані позивачем докази відповідно до договору та Кодексу ГТС підтверджують надання послуг з врегулювання добових небалансів і пунктом 9.3 спірного Договору сторони обумовили обов`язок відповідача оплатити рахунок на оплату за щодобовий небаланс у термін до 5 робочих днів.  
Проте, в порушення умов Договору АТ «Харківміськгаз» не виконав свої зобов`язання та не здійснив оплату за щодобові негативні небаланси травня, липня та вересня 2021 року, у зв`язку із цим, станом на 30.08.2022, у відповідача утворилася заборгованість перед Оператором ГТС у сумі 78.590767,11 грн, підтверджена матеріалами справи, яка підлягає стягненню на підставі ст. 526, 530 ЦК України.   
Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача за прострочення виконання договірного зобов`язання з оплати щодобових небалансів за травень, липень, вересень 2021 року пені — 7.376.762,52 грн, трьох відсотків річних — 2.028.291,33 грн та інфляційних втрат — 15.634.374,99 грн, то колегія суддів також погоджується із судом першої інстанції щодо правомірності такого нарахування з огляду на таке.
Пунктом 1 ч. 1 ст. 530 ЦК України визначено, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Статтею 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Згідно з ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.
Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ч.1 ст.612 ЦК України).
Статтею 546 Цивільного кодексу України передбачено, виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, неустойкою. Одним із видів неустойки є пеня, яка обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Пунктом 13.5 Договору сторони погодили відповідальність замовника у разі порушення строків оплати, передбачених цим договором, у вигляді сплати пені в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.
Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Зважаючи на те, що прострочення АТ «Харківміськгаз» по оплаті за негативний щодобовий небаланс за травень, липень, вересень  2021 року має місце, тому позовні вимоги про стягнення нарахувань пені, 3% річних та інфляційних втрат є підставними та підлягають задоволенню за розрахунком позивача, перевіреним судом та визнаним вірним.
Щодо доводів апеляційної скарги, то колегія суддів зазначає, необхідність додаткового доведення оператором ГТС заходів з фізичного балансування ГТС суперечить законодавчому регулюванню спірних правовідносин, положенням Договору та не входить у предмет доказування у цій справі.
Існування негативного небалансу, який доводиться алокаціями, складеними Оператором ГТС, на підставі інформації, наданої самим замовником є достатньою підставою для оплати послуг балансування.
Крім того, в постанові Верховного Суду від 29.06.2022 у справі № 906/184/21 зроблено висновки, що Оператор ГТС здійснює балансування системи на постійній основі, а не лише у разі виявлення у конкретного замовника небалансу. Вимога щодо врахування в платі за небаланс вартості вчинення балансуючих дій та відображення відповідних витрат пов`язана з встановленими в ч.1 ст.35 Закону «Про ринок природного газу» принципами справедливості, недискримінаційності, прозорості та обумовленості об`єктивними чинниками. Врахування вартості вчинення балансуючих дій проявляється в першу чергу в порядку визначення ціни надання таких послуг (зокрема, щодо застосування показника вартості короткострокових стандартизованих продуктів за газову добу (D). Однак ні Кодекс ГТС, ні Договір не пов`язують виникнення у відповідача як замовника обов`язку з оплати послуг з врегулювання Оператором ГТС добового небалансу саме з існуванням загрози цілісності газотранспортної системи. Підставою для оплати є, як зазначено, виникнення у замовника негативного небалансу.
Тобто, Оператор здійснює врегулювання добового небалансу газотранспортної системи постійно для підтримання звичайного рівня її функціонування та недопущення виникнення загроз цілісності системи.
Відтак, оскільки Оператор, на підставі інформації, яка була надана самим відповідачем, встановив наявність негативного добового небалансу, у відповідача виник обов`язок з врегулювання негативного щодобового небалансу у відповідному обсязі. Будь-яких додаткових вимог для врегулювання добового небалансу (наявність загрози цілісності чи відхилення показників функціонування системи) Кодекс ГТС не встановлює, а тому твердження відповідача в цій частині є нерелевантними.
Щодо спростування доводів відповідача про отримання надприбутків позивачем, то механізм визначення розміру плати за негативний небаланс чітко та однозначно урегульовано нормами чинного законодавства, що позбавляє позивача визначати таку плату в інший спосіб.
Виходячи з вимог прохальної частини апеляційної скарги, апелянт просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 17.07.2023 у справі №922/1924/22 та прийняти нове, яким відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" у задоволенні позовних вимог. Зі змісту прохальної частини скарги вбачається, що в частині зустрічних позовних вимог рішення суду першої інстанції апелянтом не оскаржується.
Враховуючи викладене, місцевий господарський суд, приймаючи оскаржуване рішення, повністю з`ясував обставини, які мають значення для справи, правильно застосував норми матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків місцевого господарського суду, а тому підстави для скасування зазначеного рішення відсутні.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що Господарський суд Харківської області, приймаючи позовну заяву до розгляду, не допустив порушення правил територіальної підсудності, передбачені ст.ст. 27, 29 ГПК України та правильно застосував зазначені норми права на порушення яких посилається відповідач у апеляційній скарзі.
Відповідно до частини 1 статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно з частиною 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до частини 1 статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
За приписами частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновок місцевого господарського суду, рішення Господарського суду Харківської області від 17.07.2023 у справі №922/1924/22 ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому повинно бути залишено без змін, а апеляційна скарга без задоволення.
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.
Керуючись статями 269, 270, 275, 276, 281, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства “Оператор газорозподільної системи “Харківміськгаз” залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Харківської області від 17.07.2024 у справі №922/1924/22 залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту з підстав, встановлених пунктом 2 частини третьої статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено   21.02.2024 

Головуючий суддя                                                                    О.А. Істоміна

Суддя                                                                                           Д.О. Попков  

Суддя                                                                                           О.В. Стойка