Номер провадження: 22-ц/813/2655/24 
Справа № 523/13823/21
Головуючий у першій інстанції Кремер І. О.
Доповідач Таварткіладзе О. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.01.2024 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого – Таварткіладзе О.М.,
суддів: Заїкіна А.П., Погорєлової С.О., 
за участю секретаря судового засідання: Трофименка О.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 06 вересня 2023 року про призначення комплексної судової земельно-технічної експертизи по цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 про встановлення земельного сервітуту, -

                                        В С Т А Н О В И В:

У липні 2021 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 про встановлення земельного сервітуту.
Разом з тим, позивач просив призначити по справі комплексну судову земельно-технічну експертизу, обґрунтовуючи своє клопотання наступним.
Як зазначав позивач, він є власником житлового будинку з надвірними господарськими спорудами та земельної ділянки, на якій ці будівлі розташовані, за адресою: АДРЕСА_1 . Відповідачі є співвласниками сусіднього житлового будинку з надвірними господарськими спорудами та співкористувачами земельної ділянки, на якій ці будівлі розташовані, за адресою: АДРЕСА_2 . Зазначені земельні ділянки мають спільну межу, яка проходить по тильній стіні належного позивачу житлового будинку, а також по лівій боковій стіні його літньої кухні. За такого розташування дістатися до тильної стіни житлового будинку та бокової стіни літньої кухні позивача для догляду за цими будівлями, їх технічного обслуговування та ремонту можливо тільки з боку суміжної земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 . Зважаючи на це позивач потребує земельний сервітут щодо земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 , який полягає у праві проходу, а також встановлення будівельних риштувань та складування будівельних матеріалів для догляду, технічного обслуговування та ремонту належних йому будівель. Домовитися з усіма відповідачами про укладення договору земельного сервітуту позивач не може, відтак спір щодо встановлення земельного сервітуту він вимушений вирішувати у суді. Оскільки для з`ясування наявності підстав та технічної можливості встановлення земельного сервітуту необхідні спеціальні знання у земельно-технічній сфері тобто сфері іншій ніж право, без яких достовірно встановити ці обставини неможливо, позивач просив призначити по справі комплексну судову земельно-технічну експертизу, проведення якої, згідно останніх уточнень, просив доручити атестованому судовому експерту Одеської філії ТОВ «Судова незалежна експертиза України» Кріві Катерині Вікторівні та інженеру-геодезисту ОСОБА_5 .
На вирішення комплексної судової земельно-технічної експертизи позивач просив поставити наступні питання:
1. Чи існує доступ до тильної стіни житлового будинку літ. Б, Б1 та лівої бокової стіни літньої кухні літ. Е, розташованих по АДРЕСА_1 на земельній ділянці площею 0,0271 та з кадастровим номером 5110137600:40:002:0006, з метою здійснення догляду, технічного обслуговування та ремонту вказаних будівель їхнім власником безпосередньо із земельної ділянки з кадастровим номером 5110137600:40:002:0006, на якій вони розташовані?
2. Якщо ні, то чи можливе встановлення земельного сервітуту щодо сусідньої земельної ділянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , на право проходу, а також встановлення будівельних риштувань та складування будівельних матеріалів, для догляду, технічного обслуговування та ремонту зовнішніх стін житлового будинку та літньої кухні, розташованих за адресою: АДРЕСА_1 їхнім власником?
3. Який технічно можливий варіант встановлення такого земельного сервітуту щодо сусідньої земельної ділянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , буде для її володільців (користувачів) найменш обтяжливим та не перешкоджатиме їм у користуванні цією земельною ділянкою належним чином?
Витрати за експертне дослідження просив покласти на позивача.
Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 06 вересня 2023 року заяву позивача задоволено частково.
Призначено по справі комплексну судову земельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлено наступні питання:
1. Чи існує доступ до тильної стіни житлового будинку літ. Б, Б1 та лівої бокової стіни літньої кухні літ. Е, розташованих по АДРЕСА_1 на земельній ділянці площею 0,0271 га з кадастровим номером 5110137600:40:002:0006, з метою здійснення догляду, технічного обслуговування та ремонту вказаних будівель їхнім власником безпосередньо із земельної ділянки з кадастровим номером 5110137600:40:002:0006, на якій вони розташовані?
2. Якщо ні, то чи можливе встановлення земельного сервітуту щодо сусідньої земельної ділянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , на право проходу, а також встановлення будівельних риштувань та складування будівельних матеріалів, для догляду, технічного обслуговування та ремонту зовнішніх стін житлового будинку та літньої кухні, розташованих за адресою: АДРЕСА_1 їхнім власником?
3. Який технічно можливий варіант встановлення такого земельного сервітуту щодо сусідньої земельної ділянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , буде для її володільців (користувачів) найменш обтяжливим та не перешкоджатиме їм у користуванні цією земельною ділянкою належним чином?
Проведення комплексної судової земельно-технічної експертизи доручено експертам Одеської філії ТОВ «Судова незалежна експертиза України» (місцезнаходження: 65020 м. Одеса, вул. Базарна 71), яких попереджено про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України. 
Витрати по оплаті комплексної судової земельно-технічної експертизи покладено на ОСОБА_3 .
У задоволенні решти вимог клопотання (щодо доручення проведення експертизи судовому експерту ТОВ «Судова незалежна експертиза України» Кріві К.В. та інженеру-геодезисту ОСОБА_5 ) – відмовлено.
Провадження по справі на час проведення експертизи зупинено.
Не погоджуючись з такою ухвалою суду, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 подали апеляційну скаргу, в якій просять ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 06 вересня 2023 року скасувати та направити справу до районного суду для продовження розгляду справи по суті, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права. 
Будучи в розумінні ст.ст. 128, 130 ЦПК України належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, відповідачі до суду 16.01.2024 року о 14.30 годині не з`явились, причини неявки не повідомили, про проведення судового засідання в режимі відеоконференції не клопотали, заяв про відкладення розгляду справи не подавали.
Присутній в судовому засіданні представник позивача адвокат Смирнов В.В. не заперечував проти розгляду справи за відсутності відповідачів, які обізнані про розгляд справи.
Європейський суд з прав людини в рішенні від 7 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Відповідно до висновків Верховного Суду по справі №361/8331/18 - якщо учасники процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті, оскільки основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. 
Враховуючи розумні строки розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду, усвідомленість відповідачів, які не з`явились до суду, про розгляд справи, а також зважаючи, що відповідачами висловлена своя думку з приводу призначеної експертизи в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає підстав для відкладення розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які апелянти посилаються в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального права при постановленні ухвали, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає. 
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Призначаючи у справі експертизу, суд першої інстанції виходив з того, що для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини не можливо. 
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1-2 ст. 102 ЦПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.
Відповідно ч. 1 ст. 103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.
Відповідно ч. 1 ст. 104 ЦПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.
Відповідно до розділу ІІ ч. 6 п. 6.1., п. 6.1.1. Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998  № 53/5, основними завданнями земельно-технічної експертизи є:
- визначення фактичного землекористування земельними ділянками, а саме фізичних характеристик земельних ділянок (конфігурації, площі, промірів тощо);
- визначення відповідності фактичного розташування будівель, споруд та інших об`єктів відносно меж земельних ділянок їх розташуванню у відповідній технічній документації;
- визначення відповідності фактичного землекористування в частині порушення меж та накладання земельних ділянок відповідно до правовстановлювальних документів та документації із землеустрою на ці земельні ділянки;
- визначення можливості розподілу (порядку користування) земельними ділянками, розробка варіантів їх розподілу (порядку користування);
- визначення можливих варіантів підходу та проїзду до земельних ділянок, встановлення земельного сервітуту.
Орієнтовний перелік вирішуваних питань:
Який фактичний порядок користування земельною ділянкою? Яка конфігурація, проміри та площа земельної ділянки, що перебуває у користуванні співвласника (співвласників)?
Чи відповідає фактичне розташування будівель, споруд та інших об`єктів відносно меж земельних ділянок технічній документації?
Чи є порушення меж (або накладання) земельних ділянок відповідно до правовстановлювальних документів та документації із землеустрою на ці земельні ділянки?
Чи є технічна можливість відповідно до вимог нормативно-правових актів розділити земельну ділянку (встановити порядок її користування) відповідно до часток співвласників (зазначити частки)?
Які варіанти розподілу земельної ділянки (порядку її користування) можливі відповідно до часток співвласників (зазначити частки) та вимог нормативно-правових актів?
Які варіанти технічно можливі для влаштування проїзду (проходу) на земельну ділянку?
Чи є технічна можливість встановлення земельного сервітуту на ділянці? Якщо так, то надати варіанти встановлення земельного сервітуту.
Матеріалами справи встановлено, що предметом позову є встановлення земельного сервітуту.
Звертаючись з клопотанням про призначення земельної-технічної експертизи, позивач посилався на те, що земельні ділянки позивача та відповідачів мають спільну межу, яка проходить по тильній стіні належного позивачу житлового будинку, а також по лівій боковій стіні його літньої кухні. За такого розташування дістатися до тильної стіни житлового будинку та бокової стіни літньої кухні позивача для технічного обслуговування та ремонту споруд можливо лише з боку суміжної земельної ділянки відповідачів. Оскільки позивач не може досягнути з відповідачами домовленості про встановлення сервітуту в позасудовому порядку, він вимушений звертатися до суду та ставити питання про призначення земельної-технічної експертизи з метою визначення можливих варіантів встановлення земельного сервітуту.
Встановивши, що предметом позову є встановлення земельного сервітуту, який полягає у визначенні варіанту проходу позивача на земельну ділянку відповідачів та розміщення на ній будівельних матеріалів для догляду, технічного обслуговування та ремонту належних позивачу споруд, суд дійшов обґрунтованого висновку про призначення у справі земельно-технічної експертизи.
Необхідність у призначенні експертизи полягає в тому, що за допомогою спеціальних технічних знань, якими суд не володіє, експерт може встановити, чи є технічна можливість встановлення земельного сервітуту на земельній ділянці відповідачів та які можливі варіанти встановлення земельного сервітуту, що надасть можливість суду в поєднанні з іншими доказами повно і всебічно розглянути справу.
Поставлені судом на вирішення експерту питання входять до предмета доказування та потребують наявних у експерта спеціальних знань.
У пункті 38 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07.02.2014 року № 5 «Про судову практику в справах про захист права власності та інших речових прав» зазначено наступне:
« Вирішуючи спори про встановлення сервітуту, суд має враховувати, що земельний сервітут встановлюється стосовно певного об`єкта і не залежить від власників цих об`єктів, оскільки його дія зберігається в разі переходу права на земельну ділянку, щодо якої його встановлено, до іншої особи (частина перша статті 401 ЦК, частина перша статті 101 ЗК), а в разі встановлення особистого сервітуту права закріплюються за певною особою і він припиняється внаслідок її смерті (частина друга статті 401, пункт 6 частини першої статті 406 ЦК). Види земельних сервітутів, які можуть бути встановлені рішенням суду, визначені статтею 99 ЗК. Зазначений перелік не є вичерпним. Встановлюючи земельний сервітут на певний строк чи без зазначення строку (постійний), суд має враховувати, що метою сервітуту є задоволення потреб власника або землекористувача земельної ділянки в ефективному її використанні; умовою встановлення сервітуту є неможливість задовольнити такі потреби в інший спосіб, а сервітут, який встановлюється, є найменш обтяжливим для власника земельної ділянки. При цьому відповідно до частини третьої статті 10 ЦПК саме позивач має довести, що повноцінне використання своєї земельної ділянки неможливе без обтяження сервітутом чужої земельної ділянки; що задоволення потреб сервітуарія неможливо здійснити в інший спосіб; що відповідно до частини третьої статті 402 ЦК він не досяг з відповідачем домовленості про встановлення сервітуту та про його умови. За певних обставин для вирішення спірних питань може бути призначена відповідна експертиза.  У рішенні суд повинен зазначити, в якій саме частині належного відповідачу майна встановлено сервітут і в якому розмірі, чітко визначити обсяг прав особи, що звернулася до суду, стосовно обмеженого користування чужим майном».
Матеріалами справи встановлено, що позивач звертався до відповідачів з листами про встановлення земельного сервітуту (а.с.16-19), та не отримавши відповіді, звернувся з цим позовом до суду.
Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків. 
Відповідно до ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.
Відповідно до ст. 80 ЦПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Відповідно до ч. 1, 6-7 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. 
Таким чином, встановивши, що для з`ясування обставин, які входять в предмет доказування, необхідні спеціальні знання у сфері іншій ніж право, суд першої інстанції набув обґрунтованого висновку про призначення експертизи.
Доводи апеляційної скарги, що відповідачі не чинять позивачу перешкод у здійсненні догляду за будинком та, що встановлення сервітуту буде лише обтяженням для відповідачів, яке полягатиме у здійсненні контролю за їх земельною ділянкою, не спростовують правильність висновків суду про призначення експертизи, якою може бути встановлено як можливість, так і неможливість встановлення сервітуту. 
Крім того, встановлення земельного сервітуту не веде до позбавлення власника земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, прав володіння, користування та розпорядження нею та може бути припинений у випадках, встановлених ст. 102 Земельного Кодексу України.
За таких обставин, колегія суддів не вбачає порушень процесуального права з боку районного суду, у зв`язку з чим апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а ухвалу районного суду без змін.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 381, 383 ЦПК України, Одеський апеляційний суд –
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , ОСОБА_2 - залишити без задоволення.
Ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 06 вересня 2023 року про призначення комплексної судової земельно-технічної експертизи – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, є остаточною та касаційному оскарженню не підлягає.
Повний текст постанови складено: 31.01.2024 року.

Головуючий                                О.М. Таварткіладзе

Судді:                                А.П. Заїкін

                                                                       С.О. Погорєлова