ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

03 січня 2024 року 	м. Дніпро	справа № 280/3549/23	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Бишевської Н.А. (доповідач),
                               суддів:  Добродняк І.Ю., Семененка Я.В.,     

розглянувши у письмовому провадженні в м. Дніпро 
апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України
на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 11 вересня 2023 року
у справі № 280/3549/23
за позовом Комунального некомерційного підприємства "Запорізька обласна клінічна лікарня" Запорізької обласної ради
до Державної аудиторської служби України 
третя особа без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Артек Медікал Груп"
про визнання дій протиправним та скасування висновку зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

У травні 2023 р. Комунальне некомерційне підприємство "Запорізька обласна клінічна лікарня" Запорізької обласної ради звернулось до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, третя особа без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Артек Медікал Груп", у якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 16 травня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі-02-23-000289-a.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 11 вересня 2023 року у справі № 280/3549/23 адміністративний позов Комунального некомерційного підприємства "Запорізька обласна клінічна лікарня" Запорізької обласної ради до Державної аудиторської служби України, третя особа без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Артек Медікал Груп" про визнання дій протиправним та скасування висновку зобов`язання вчинити певні дії – задоволено. 
Судом зазначено, що розглянувши спірне питання через призму положень абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178, необхідно зробити висновок, що обов`язок щодо відхилення тендерної пропозиції виникає у замовника з підстав, встановлених абзацом другим підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178, крім випадків, передбачених пунктом 40 цих особливостей, а саме відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Суд вказав, що відсутність такого документу, як висновку державної санітарно - епідеміологічної експертизи на обладнання, при наявності всього пакету документів, само по собі не свідчить про недотримання вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178. Відтак, на переконання суду, вагомих підстав вважати, що ТОВ «Антек Медікал Груп», не дотримався умов тендерної документації замовника, та, на думку відповідача, у значенні абзацу другому підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178, є підставою для відхилення тендерних пропозицій, в цій справі немає. За таких обставин, доводи відповідача про допущення замовником порушення абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178, суд відхилив. Крім того, суд звернув увагу, що відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку щодо виявлених порушень та зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, не визначивши конкретний законодавчий спосіб розірвання договору, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Суд вказав, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним. Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ «Артек Медікал Груп», та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Таким чином суд дійшов до висновку про наявність підстав для задоволення позову повністю.
Не погодившись з рішенням суду, Державна аудиторська служба України подала апеляційну скаргу, згідно якої  просить скасувати рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 11 вересня 2023 року у справі № 280/3549/23, як таке що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права. 
Скаржник вказує, що замовник встановив для учасників чітку, зрозумілу вимогу щодо надання гарантійного листа саме про надання висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на обладнання. Однак, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Артек Медікал Груп» немає гарантійного листа про надання висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на обладнання при його поставці покупцю, чим не дотримано вимоги пп. 10 п.6 розділу ІІІ Тендерної документації. Скаржник зазначає, що гарантійним листом учасник гарантував надання певних документів від виробника, однак пп. 10 п.6 розділу ІІІ Тендерної документації передбачає гарантування учасником надання саме висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на обладнання, який не є експлуатаційним документом, надається не виробником, а органом виконавчої влади. Вважає, що вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання договору визначена не з формальних причин та є співмірною і пропорційною. Скаржник зазначає, що він керуючись приписами Закону №2939 зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку.
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог ст. 311 КАС України.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, та зазначає:
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, позивачем проведена процедура закупівлі у вигляді відкритих торгів з особливостями за предметом «Система рентгенівська агіографічна стаціонарна, цифрова (код за ЄЗС ДК 021:2015: код 33110000-4 - візуалізаційне обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарії медицини НК 024:2019:37623.
На участь у відкритих торгах в наведеній процедурі закупівлі подано одну тендерну пропозицію від ТОВ «Артек Медікал Груп».
За результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Артек Медікал Груп», позивачем оприлюднено в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір з переможцем.
12.04.2023 між позивачем та ТОВ «Артек Медікал Груп» укладено Договір про закупівлю № 34-04-ТБ/23.
За результатами проведення моніторингу процедури закупівлі - «Система рентгенівська агіографічна стаціонарна, цифрова (код за ЄЗС ДК 021:2015: код 33110000-4- візуалізацій не обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарії медицини НК 024:2019:37623 відповідачем оприлюднено висновок про результати моніторингу від 16.05.2023 № UA-2023-02-23-000289-а, яким встановлені порушення приписів законодавства, а саме: абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей. Вказаним висновком позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погоджуючись зі спірним висновком відповідача, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.
Переглядаючи рішення суду в межах доводів апеляційної скарги колегія суддів виходить із такого.
Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Згідно з частиною другою статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до частини третьої статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Згідно з частинами шостою та сьомою статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Відповідно до абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Згідно із ч.1 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю (ч.2 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до п. 3-7 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України “Про публічні закупівлі”, установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим   Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, відповідно до п. 3-7 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №922 затверджено "Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (далі – Особливості №1178, в редакції чинній стан на час виникнення спірних правовідносин).
Так, абзацом другим підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178 передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та /або документах, що не може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей.
Матеріалами справи підтверджено, що позивачем проведена процедура закупівлі у вигляді відкритих торгів з особливостями за предметом «Система рентгенівська агіографічна стаціонарна, цифрова (код за ЄЗС ДК 021:2015: код 33110000-4 - візуалізаційне обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарії медицини НК 024:2019:37623.
В свою чергу, у період з 21.04.2023 по 11.05.2023 Державною аудиторською службою України було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2023-02-23-000289-a. 
За результатами моніторингу відповідачем оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-23-000289-a від 16.05.2023, щодо порушення позивачем законодавства про закупівлі. Так, відповідачем встановлені порушення приписів законодавства, а саме: абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей.
Апеляційним судом досліджено, що позивач у пп. 10 п. 6 розділу ІІІ тендерної документації закупівлі UA-2023-02-23-000289-a встановив, що учасник, у складі тендерної пропозиції повинен надати гарантійний лист про надання висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на обладнання при його поставці Покупцю.
Колегією суддів встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Артек Медікал Груп» відсутній гарантійний лист про надання висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на обладнання при його поставці покупцю, наявність якого передбачив позивач у п.п. 10 п. 6 розділу ІІІ тендерної документації закупівлі.
Колегія суддів вважає, що зазначення у файлі :013_ про інструкції .docx тендерної пропозиції того, що постачальник гарантує, що при поставці запропонованого товару надасть експлуатаційну документацію від виробника (настанови з експлуатації, або інструкції, або технічний опис, чи технічні умови, або інших документів українською мовою), не свідчить про надання учасником гарантійного листа відповідно до п.п. 10 п. 6 розділу ІІІ тендерної документації, оскільки, як правильно звертає увагу скаржник, необхідний висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи на обладнання надається не виробником, а органом виконавчої влади.
Водночас, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що обов`язок стосовно відхилення тендерної пропозиції виникає у замовника з підстав, встановлених абзацом другим підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178, крім випадків, передбачених пунктом 40 цих Особливостей. 
Згідно приписів пункту 40 Особливостей № 1178 якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Колегія суддів зазначає, що в спірному випадку учасником ТОВ «Артек Медікал Груп» допущено невідповідність в документах, яка могла бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 Особливостей № 1178.
З цих підстав, апеляційний суд вважає, що обов`язок стосовно відхилення тендерної пропозиції з підстав, встановлених абзацом другим підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178, у позивача не виник, оскільки допущена учасником ТОВ «Артек Медікал Груп» невідповідність в документах, могла бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40   Особливостей № 1178.
Відтак, аргументи скаржника про те, що позивач порушив приписи законодавства, а саме: абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178, є безпідставними.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що порушення позивачем абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178 не знайшло свого підтвердження, а тому спірний висновок Державної аудиторської служби України від 16 травня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі-02-23-000289-a є протиправним та підлягає скасуванню.
Колегія суддів враховує, що питання можливості визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень шляхом розірвання договору неодноразово було предметом дослідження Верховним Судом. Зокрема, у постановах від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі № 200/10092/20, від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21, від 09 лютого 2023 року у справі № 520/6848/21 Верховний Суд висловився щодо можливості визначення такого способу у разі порушення вимог Закону № 922-VIII під час здійснення процедури закупівлі.
Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу, що оскільки спірний висновок є протиправним, то надання оцінки визначеному у ньому способу усунення порушень, зокрема на предмет пропорційності чи непропорційності, не матиме жодного юридичного змісту.
Згідно із ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Підсумовуючи, апеляційний суд дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції і не дають підстав для висновку про помилкове застосування судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права.
Керуючись ст. ст. 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України   - залишити без задоволення.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 11 вересня 2023 року у справі № 280/3549/23 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в порядку та строки передбачені ст.ст.328,329 КАС України. 
   
Головуючий - суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      І.Ю. Добродняк 

                               суддя                                                                      Я.В. Семененко