Номер провадження: 33/813/678/24
Номер справи місцевого суду: 946/446/24 
Головуючий у першій інстанції Жигулін С. М. 
Доповідач Артеменко  І. А.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.03.2024 року                                                                         м. Одеса
Суддя Одеського апеляційного суду – Артеменко І.А.,
за участю: секретаря судового засідання – Подуст Т.П.,
особи, що притягається до відповідальності, - ОСОБА_1 ,
захисника – Тонкошкур І.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 22 січня 2024 року у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.204-1 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст судового рішення
Постановою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 22.01.2024 ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.204-1 КУпАП, та накладено на нього стягнення у виді штрафу в розмірі 8 500 грн. Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 605,60 грн.
ОСОБА_1 визнано винним в тому, що він 20.01.2024 о 17.30 год. в районі п/зн 1371 на блокпосту «Броска» околиця м.Ізмаїл, ділянка відповідальності ВПС «Ізмаїл», групою осіб на автомобілі «Мазда», державний номерний знак НОМЕР_1 , намагався здійснити спробу незаконного перетину державного кордону з України в Румунію, та шукав шляхи до державного кордону, чим порушив вимоги ст.9 Закону України «Про державний кордон України», за що передбачена відповідальність за ч.2 ст.204-1 КУпАП. 

Короткий зміст доводів апеляційної скарги
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просив скасувати постанову Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області та закрити провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутності події адміністративного правопорушення.
Скарга обґрунтована тим, що оскаржувана постанова суду є незаконною, винесена з порушенням норм як процесуального, так і матеріального права, судом не взято до уваги вимоги Закону та не з`ясовано об`єктивну істину по справі. Зокрема, суд не звернув уваги, що протокол про адміністративне правопорушення складений із грубим порушенням вимог ст.256 КУпАП, оскільки в ньому не зазначено точно суть адміністративного правопорушення, зокрема не вказано у який саме спосіб ОСОБА_1 намагався здійснити спробу незаконного перетину державного кордону: поза пунктами пропуску або в пункті пропуску через державний кордон України без відповідних документів, або за документами, що містять не достовірні відомості про особу, чи без дозволу відповідних органів влади. Апелянт зазначив, що з матеріалів справи не вбачається, що він був затриманий при спробі незаконного перетину державного кордону України поза пунктами пропуску або в пункті пропуску через державний кордон України без відповідних документів, або за документами, що містять не достовірні відомості про особу, чи без дозволу відповідних органів влади, оскільки його було виявлено в районі п/зн.1371 на блок-посту « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що розташований на околиці м.Ізмаїл Одеської області. Суд першої інстанції на вказане уваги не звернув, фактично перевищив свої повноваження та замість повернення протоколу про адміністративне правопорушення для належного оформлення, незаконно притягнув ОСОБА_1 до відповідальності, перебравши на себе функцію обвинувачення.
В судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_1 та захисник Тонкошкур І.В. підтримав доводи і вимоги апеляційної скарги. 

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги
Суд апеляційної інстанції, заслухавши особу, що притягується до адміністративної відповідальності, захисника в її інтересах, дослідивши матеріали справи, дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги, з огляду на таке.

Фактичні обставині, встановлені судом
20.01.2024 відносно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення ПдРУ № 265316 за ч.2 ст.204-1 КУпАП.
За вказаним протоколом 20.01.2024 о 17.30 в районі п/зн 1371 на блокпосту «Броска» околиця м.Ізмаїл, ділянка відповідальності ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 », прикордонним нарядом «Контрольний пост» було виявлено громадянина ОСОБА_1 , який групою осіб на автомобілі «Мазда», державний номерний знак НОМЕР_1 , намагався здійснити спробу незаконного перетину державного кордону з України в Румунію, та шукав шляхи до державного кордону, чим своїми діями порушив вимоги ст. 9 Закону України «Про державний кордон України» від 04.11.1991, тобто вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст.204-1 КУпАП.
Вказаний протокол підписано ОСОБА_1 .
Крім того, матеріали справи містять:
- рапорт старшого інспектора прикордонної служби відділення моніторингу обстановки відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип Б) молодшого лейтенанту ОСОБА_2 від 20.01.2024 щодо обставин складання вказаного протоколу;
- рапорт старшого зміни прикордонних нарядів інспектора прикордонної служби вищої категорії – начальника групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип Б) майстер-сержанта ОСОБА_3 від 20.01.2024 щодо перевірки матеріалів справи;
- письмові пояснення ОСОБА_1 від 20.01.2024, в який він власноруч зазначив, що17.01.2024 приїхав до м.Ізмаїл зі своїм другом ОСОБА_4 з метою перетину кордону з України в Румунія. З Одеси в Ізмаїл їх довіз незнайомий чоловік, послугами якого вони з другом скористались. Цього чоловіка знайшла його ( ОСОБА_1 ) мати. Він пообіцяв перевезти їх через кордон за 10 250 доларів США з кожного. 17.01.2024 о 16.00 їх довезли до готелю «Арт-готель» у м.Ізмаїл. 20.01.2024 з цього готелю їх забрав інший чоловік, що не представився, на сріблястій «Мазда». На блокпості зупинили, перевірили та потім доставили до відділу прикордонної служби. Претензій до ДПСУ не має;
- заяву- сповіщення ОСОБА_1 про слухання справи, згода з протоколом та визнання вини;
-копію паспорта громадянина України ОСОБА_1 ;
- копія закордонного паспорта ОСОБА_1 .
Справа розглянута судом 22.01.2024 за участю ОСОБА_1 , який визнав свою вину в судовому засіданні у повному обсязі.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст.204-1 КУпАП.

Мотиви апеляційного суду
Апеляційний суд відповідно до положень ст. 294 КУпАП переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.
Відповідно до ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення, зобов`язаний, зокрема, з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність особи, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Дані вимоги закону при розгляді матеріалів про адміністративне правопорушення судом першої інстанції не виконані в повному обсязі.
За положеннями ст.ст. 252, 254, 255, 256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення - це офіційний документ, відповідним чином оформлений уповноваженою особою про вчинення діяння (діянь), яке (які) містить ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого КУпАП, є найважливішим джерелом доказів у справах про адміністративні правопорушення. У ньому, крім іншого, зазначаються відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.
Аналізуючи наведене, слід дійти висновку, що протокол про адміністративне правопорушення є не тільки джерелом доказів у справі, але й актом обвинувачення у вчиненні конкретного адміністративного правопорушення.
Частинами 1, 2 ст.9 Закону України «Про державний кордон України» передбачено, що перетинання державного кордону України здійснюється на шляхах сполучення через державний кордон з додержанням встановленого порядку. Пішохідне сполучення через державний кордон України здійснюється в пунктах пропуску, що встановлюються Кабінетом Міністрів України відповідно до законодавства і міжнародних договорів України, а також поза пунктами пропуску через державний кордон України у випадках, визначених законодавством.
Крім того, ч.3 ст.9 вказаного Закону визначено, що пункт пропуску через державний кордон України - це спеціально виділена територія на залізничних та автомобільних станціях, у морських і річкових портах, аеропортах (аеродромах) з комплексом будівель, споруд і технічних засобів, де здійснюються прикордонний, митний та інші види контролю і пропуск через державний кордон осіб, транспортних засобів, вантажів та іншого майна
Відповідно до ч.1 ст.12 зазначеного Закону пропуск осіб, які перетинають державний кордон України, здійснюється органами Державної прикордонної служби України за дійсними документами на право в`їзду на територію України або виїзду з України.
Відповідно до Указу Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» 24.02.2022 на території Україні запроваджено воєнний стан (воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень).
Апеляційний суд приймає до уваги, що відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 в Україні запроваджено загальну мобілізацію, що передбачає здійснення, визначених Законом України «Про правовий режим воєнного стану», заходів, зокрема, обмеження виїзду чоловіків 18-60 років за кордон.
Досліджуючи матеріали справи в апеляційному порядку, суд вважає наявні в матеріалах справи докази недостатніми для обґрунтування вини ОСОБА_1 за критерієм «поза розумним сумнівом».
Частиною 2 ст.204-1 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за перетинання або спробу перетинання державного кордону України будь-яким способом поза пунктами пропуску через державний кордон України або в пунктах пропуску через державний кордон України без відповідних документів або за документами, що містять недостовірні відомості про особу, чи без дозволу відповідних органів влади, вчинені групою осіб.
Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише при наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, обов`язковими елементами якого є: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона (вина). Відсутність хоча б одного із вказаних елементів виключає склад правопорушення взагалі, а порушена справа підлягає закриттю.
Апеляційний суд вважає наявний в матеріалах справи протокол про адміністративне правопорушення неналежним доказом, оскільки, у порушення вимог ст. 256 КУпАП, а також Інструкції з оформлення посадовими особами Державної прикордонної служби України матеріалів справ про адміністративні правопорушення, уповноваженою посадовою особою не конкретизовано місце вчинення ОСОБА_1 інкримінованого йому діяння, не зазначено координати, де нібито здійснено спробу перетину державного кордону, не додано схему із зазначенням цих координат із прив`язкою до місцевості та не зазначено якими саме діями ОСОБА_1 вчинив незаконну спробу перетину державного кордону.
Згідно з наявними у справі матеріалами, ОСОБА_1 , який знаходився як пасажир в автомобілі Мазда, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , було виявлено в районі п/зн 1371 на блокпосту «Броска» околиця м.Ізмаїл, ділянка відповідальності ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 », прикордонним нарядом «Контрольний пост».
При цьому, слід звернути увагу, що ні схеми правопорушення, на якій зафіксовані умовні позначки місця вчинення правопорушення, місця розташування, маршрут руху порушника разом із групою осіб та лінію державного кордону, а також фото- чи відео- фіксації факту вчинення правопорушення чи інших беззаперечних доказів, які б вказували на причетність ОСОБА_1 до правопорушення, яке ставиться йому у провину, матеріали справи не містять.
Слід зазначити, що протокол про адміністративне правопорушення сам по собі без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, являє собою лише початковий правовий висновок щодо дій певної особи.
Посилання суду на рапорти прикордонної служби як на доказ винних дій ОСОБА_1  не ґрунтується на правовій основі. У розумінні ст. 251 КУпАП такі рапорти не можуть вважатися належним і допустимим доказом учинення адмінправопорушення. У постанові від 20.05.2020 у справі № 524/5741/16-а  Верховний Суд зазначив, що рапорт працівника поліції не може слугувати однозначним доказом винуватості особи у вчиненні адміністративних правопорушень.
Крім того, визнання вини не є беззаперечним доказом і не звільняє слідчого, прокурора, суд від всебічної, повної та неупередженої перевірки та оцінки показань окремо, та всієї доказової бази у сукупності, на що була звернута увага Верховним Судом у постанові від 09.12.2021 у справі №487/4245/18. 
Сам факт визнання особою вини у порушенні ПДР не може бути достатнім доказом правомірності рішення суб`єкта владних повноважень і не звільняє останнього від доведення його правомірності (постанова Верховного Суду від 15.05.2019 у справі № 537/2088/17).
Апеляційний суд звертає увагу на те, що у вину ОСОБА_1 ставиться вчинення адміністративного правопорушення за ч.2 ст.204-1 КУпАП, тобто спроби незаконного перетину державного кордону вчинена групою осіб. Однак, в матеріалах справи відсутні будь-які дані, які б підтверджували осіб, про яких вказано у протоколі, їх пояснення чи будь-які інші відомості на підтвердження того факту, що ОСОБА_1 разом з групою осіб вчинили спробу незаконного перетину державного кордону.
Інших доказів, які б підтверджували обставин, зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення в матеріалах справи не міститься.
Таким чином, дослідивши матеріали справи в апеляційному порядку, суд вважає, що в матеріалах справи відсутні докази спроби незаконного перетину кордону ОСОБА_1 за обставин, зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення.
Наявні докази, на які посилається суд першої інстанції, апеляційний суд оцінює виключно як припущення посадових осіб прикордонної служби, вони є недостатніми для обґрунтування вини ОСОБА_1 за критерієм «поза розумним сумнівом».
Апеляційний суд дійшов висновку, що органом, що склав протокол, не надано жодних беззаперечних та достатніх доказів, які б свідчили про вчинення ОСОБА_1 дій, передбачених ч. 2 ст. 204-1 КУпАП, та яких було б достатньо для визнання його винуватим у вчиненні правопорушення, викладеного у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення.
У відповідності до ст. 62 Конституції України, ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку встановлених законом. Особа вважається невинуватою у вчиненні правопорушення і не може бути притягнута до відповідальності, доки її вину не буде доведено в законному порядку. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.
У п. 43 рішення ЄСПЛ від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на п.282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), сформовано висновок згідно з яким «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом».
Суди згідно КУпАП не мають повноважень змінювати зазначену в протоколі про адміністративне правопорушення кваліфікацію, вони, в таких випадках, закривають провадження, у зв`язку з відсутністю в діях особи складу адміністративного правопорушення.
З урахуванням положень ч.1 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також з огляду на практику Європейського суду з прав людини у справах «Малофєєва проти Росії» («Malafeyeva у Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява №36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin у. Russia» заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
З огляду на зазначене, ЄСПЛ дійшов висновку, що суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді, а також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції.
Отже, суд позбавлений можливості змінити фабулу адміністративного правопорушення та не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення.
На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, не навівши достатніх доводів на обґрунтування свого рішення.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю через відсутність складу адміністративного правопорушення.
На підставі наведеного, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржувана постанова – скасуванню, провадження у справі підлягає закриттю за підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити. 
Постанову Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 22 січня 2024 року у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.204-1 КУпАП, – скасувати, а провадження по справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутності складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                 І.А. Артеменко