ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2024 року	Львів	Справа № 500/5533/23 пров. № А/857/23602/23	
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:
судді-доповідача                                                                 Шинкар Т.І.,
суддів                                                                                   Іщук Л.П.,
                                                                                             Обрізка І.М.,
секретаря судового засідання                                            Максим Х.Б., 
розглянувши у судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду (головуючий суддя Осташ А.В.), ухвалене у відкритому судовому засіданні в м.Тернопіль о 13 год. 00 хв. 09 листопада 2023 року, повне судове рішення складено 10 листопада 2023 року, у справі №500/5533/23 за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області про визнання протиправною та скасування постанови, 

В С Т А Н О В И В :

31.08.2023 Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулась в суд з позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області, просила визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу від 15.08.2023 №11.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2023 року позов задоволено.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що суб`єктом господарювання ФОП ОСОБА_1 не наносилось на упаковки електронних сигарет (розміщення яких зазначено як предмет порушення законодавства) жодних: текстів, символів, назв, образів; які б повідомляли про: характерний смак і аромат, наявність смако-ароматичних чи інших добавок; окрім тих, що наносяться виробником. Суд першої інстанції вказав, що в даному випадку контролюючий орган допустив свавільне трактування норм Закону №2899-IV та надав помилкову оцінку діям позивача, що є неприпустимим. Суд першої інстанції дійшов висновку, що в діях суб`єкта господарювання відсутні порушення законодавчих приписів, перевірка дотримання яких була ціллю позапланового заходу державного контролю (перевірки) і наявні об`єктивні підстави для скасування постанови №11 від 15.08.2023, якою ФОП ОСОБА_1 визначено штрафні санкції на суму 30 000 грн.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області подало апеляційну скаргу, просить скасувати рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2023 року та ухвалити нове, яким в задоволенні позову відмовити. Апеляційну скаргу мотивовано тим, що розміщення позивачем на всю видиму частину однієї стіни упаковок електронних сигарет як реклами торгових марок покликано привернути увагу, метою чого є рекламування, стимулювання продажу електронних сигарет, заправних контейнерів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та завдають шкоду здоров`ю людини внаслідок використання електронних сигарет. Вважає, що оскаржувана постанова про накладення штрафу винесена правомірно.
В судовому засіданні представники відповідача апеляційну скаргу підтримали, представник позивача щодо апеляційної скарги заперечив, просив залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Згідно з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які посилаються учасники справи, приходить до переконання, що оскаржуване рішення суду першої інстанції вимогам статті 242 КАС України не відповідає.
З матеріалів справи судом першої інстанції встановлено, що Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 зареєстрована як суб`єкт підприємницької діяльності 16.08.2022, перебуває на обліку в Головному управлінні ДПС у Тернопільській області як платник податків, що підтверджується відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. 
Основний вид економічної діяльності – 47.26 Роздрібна торгівля тютюновими виробами в спеціалізованих магазинах.
11.07.2023 до Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області надійшло звернення громадянина ОСОБА_2 , в якому він просить перевірити асортимент забороненого товару з характерним запахом та/або смаком диму, що містять смако-ароматичні добавки у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , на відповідність Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого виливу на здоров`я населення» № 2899-IV від 22.09.2005.
13.07.2023 Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області надіслало запит до Головного управління ДПС у Тернопільській області щодо надання інформації про суб`єкта господарювання, що здійснює свою діяльність у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .
24.07.2023 надійшла відповідь від Головного управління ДПС у Тернопільській області про те, що в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , свою господарську діяльність здійснює Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , якій видавалась ліцензія на право роздрібної торгівлі рідинами, що використовуються в електронних сигаретах.
02.08.2023 начальником Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області видано Наказ № 301-п про проведення позапланового заходу зі здійснення державного нагляду (контролю) у ФОП ОСОБА_1 та видано Посвідчення (направлення) № 12 від 02.08.2023 на проведення заходу державного нагляду (контролю).
У період з 04.08.2023 по 07.08.2023 в присутності ФОП ОСОБА_1 проведено позапланову перевірку ФОП ОСОБА_1 щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення, за результатами проведення якої складено Акт № 11 від 07.08.2023, відповідно до висновків якого встановлено порушення ФОП ОСОБА_1 абзацу 1, 8 частини першої статті 16-2 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого виливу на здоров`я населення».
У акті зроблено відмітку про те, що ФОП ОСОБА_1 не з`явилась, від підпису відмовилась, примірник акта скеровано рекомендованим листом. 
15 серпня 2023 року Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області на підставі Акта № 11 від 07.08.2023 прийнято постанову №11 про накладення стягнень, передбачених статею 20 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого виливу на здоров`я населення», якою за вчинення порушення абзацу першого, восьмого частини першої статті 16-2 Закону №2899-IV, у відповідності до абзацу 9 частини 2 статті 20 Закону № 2899-IV, застосовано до ФОП ОСОБА_1 фінансові санкції у вигляді штрафу в розмірі 30  000 грн.
У вказаній постанові зазначено, що в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » на всю видиму частину однієї стіни розміщені упаковки електронних сигарет (без самої електронної сигарети) різних виробників електронних сигарет (торгових марок «VAPEMAN» та «ELFBAR») на упаковці яких містяться в тому числі елементи (тексти, символи, назви, торговельні марки, образи), які: повідомляють про характерний смак і аромат, будь-які смако-ароматичні чи інші добавки (кавун, кола, банан-полуниця, малина, вишня, ананас, м`ята, мохіто та інші). Зазначено, що таке розміщення рекламної інформації (упаковки електронних сигарет) в місцях, де ці товари реалізуються чи надаються споживачеві, покликано привернути увагу, метою чого є рекомендація або дії, результатом або ймовірним результатом якого прямо або опосередковано є стимулювання продажу електронних сигарет, заправних контейнерів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах.
Вважаючи вказану постанову протиправною, такою, що підлягає скасуванню, Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулась з позовом до суду.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції враховує такі підстави.
Враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.
Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Основні принципи та напрями державної політики щодо попередження куріння тютюнових виробів, зниження рівня їх вживання серед населення, обмеження доступу до них дітей, охорони здоров`я населення від шкоди, що завдається їхньому здоров`ю внаслідок розвитку захворювань, інвалідності, а також смертності, спричинених курінням тютюнових виробів чи іншим способом їх вживання визначені Законом України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» від 22.09.2005 № 2899-IV, в редакції чинній на час винесення оскаржуваної постанови (далі – Закон № 2899-IV).
Відповідно до абзаців 1, 8 частини 1 статті 16-2 Закону № 2899-IV забороняються реклама та стимулювання продажу електронних сигарет, заправних контейнерів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються електронні сигарети, заправні контейнери та рідини, що використовуються в електронних сигаретах, у тому числі, розміщення інформації з метою стимулювання продажу електронних сигарет, заправних контейнерів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, безпосередньо на електронних сигаретах, заправних контейнерах, рідинах, що використовуються в електронних сигаретах, та/або їх упакуванні, у тому числі: малюнків та інших зображень, які не є частиною захищеної торгової марки; вкладень до упакування електронних сигарет, заправних контейнерів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах.
Згідно з абзацом 9 частини 2 статті 20 Закону № 2899-IV за порушення норм цього Закону центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, застосовує фінансові санкції до суб`єктів господарювання у разі порушення вимог статей 16, 16-1 чи 16-2 цього Закону - тридцять тисяч гривень, а в разі повторного протягом року вчинення таких порушень - п`ятдесят тисяч гривень за кожен факт реклами на окремому рекламному носії або кожний окремий захід з метою стимулювання продажу тютюнових виробів, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, електронних сигарет, заправних контейнерів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах.
У статті 1 Закону № 2899-IV встановлено, що: реклама і стимулювання продажу пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, електронних сигарет, заправних контейнерів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, - будь-який вид передачі комерційної інформації, рекомендації або дії, метою, результатом або ймовірним результатом яких прямо чи опосередковано є стимулювання продажу пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, електронних сигарет, заправних контейнерів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, або вживання тютюну; реклама і стимулювання продажу тютюну - будь-який вид передачі комерційної інформації, рекомендації або дії, метою, результатом або ймовірним результатом яких прямо чи опосередковано є стимулювання продажу тютюнових виробів або вживання тютюну.
Відповідно до положень статті 12-1 Закону № 2899-IV упакування електронних сигарет, заправних контейнерів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, має містити листок-вкладку, що включає таку інформацію: 1) інструкція щодо використання та зберігання виробу із зазначенням, що виріб не рекомендується використовувати особам, які не вживають тютюнових виробів; 2) протипоказання; 3) попередження для споживачів із груп ризику; 4) можливі несприятливі наслідки; 5) можливість викликання залежності та токсичність; 6) контактні дані виробника або імпортера, дані про контактну юридичну або фізичну особу в Україні.
Упакування електронних сигарет, заправних контейнерів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, повинно відповідати таким вимогам:                   1) включати список всіх інгредієнтів у порядку зменшення їх питомої ваги із зазначенням вмісту нікотину у виробі та його дозу при одноразовому використанні, номер партії та рекомендацію щодо зберігання у недоступному для дітей місці; 2) не включати елементи (тексти, символи, назви, торговельні марки, образи тощо), які: рекламують виріб або сприяють його використанню, створюючи помилкове враження про його характеристики, наслідки для здоров`я, ризики або викиди; формують думку, що виріб є менш шкідливим, ніж інші, або має на меті зменшити вплив деяких шкідливих компонентів аерозолю (пару), або надає переваги, пов`язані з життєвою силою, енергійністю, оздоровленням, омолодженням, має природні чи органічні властивості, інші переваги для здоров`я чи способу життя; повідомляють про характерний смак і аромат, будь-які смако-ароматичні чи інші добавки або про їх відсутність; створюють враження, що виріб нагадує харчовий продукт або косметичний продукт; створюють враження, що виріб має покращену здатність біологічного розкладання або інші екологічні переваги; 3) мати одне з таких медичних попереджень: «Цей виріб містить нікотин - речовину, що викликає сильну залежність. Не рекомендується для вживання некурцями»; «Цей виріб містить нікотин - речовину, що викликає сильну залежність».
Медичне попередження, передбачене цим пунктом, повинно: розміщуватися на кожній з двох більших сторін упакування; займати 30 відсотків площі відповідних сторін упакування; розміщуватися паралельно до основного тексту на поверхні, відведеній для цих попереджень; бути надрукованим напівжирним чорним шрифтом на білому фоні; розміщуватися в рамці чорного кольору, товщина ліній якої становить 1 міліметр, що наноситься у центрі ділянки поверхні, відведеної для такого попередження.
Упакування електронних сигарет, заправних контейнерів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, не повинні пропонувати економічних переваг шляхом включення друкованих ваучерів, пропозиції знижок, у тому числі безоплатного розповсюдження, «два за ціною одного», інших подібних пропозицій.
Позивач зазначає, що нею не наносилось на упаковки електронних сигарет, розміщення яких зазначено як предмет порушення законодавства, жодних: текстів, символів, назв, образів, які б повідомляли про: характерний смак і аромат, наявність смако-ароматичних чи інших добавок, окрім тих, що наносяться виробником. 
Такі аргументи, в межах предмета перевірки, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними, оскільки системний аналіз попередньо вказаних законодавчих положень дозволяє суду апеляційної інстанції дійти висновку, що реклама та стимулювання продажу електронних сигарет включає розміщення інформації з метою стимулювання такого продажу у спосіб передачі комерційної інформації, метою, результатом або ймовірним результатом якої прямо чи опосередковано є стимулювання продажу, зокрема шляхом розміщення упаковки електронних сигарет (без самої електронної сигарети) різних виробників, які містять в тому числі елементи (тексти, символи, назви, торговельні марки, образи), які повідомляють про характерний смак і аромат, будь-які смако-ароматичні чи інші добавки, що сприяє підвищенню привабливості відповідного об`єкту продажу для споживачів, привертає увагу та заохочує придбання, споживання таких. При цьому вирішальне значення має факт донесення відповідної інформації до кінцевого споживача, а не порядок створення такої (виробником чи розповсюджувачем).
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що Європейський Союз та його держави-члени здійснили різні заходи контролю над тютюном у вигляді законодавчих актів, рекомендацій та інформаційних кампаній. Одним із таких заходів є ухвалення Європейським Парламентом та Радою ЄС Директиви 2014/40/ЄС «Про наближення законів, правил та адміністративних положень держав-членів, що стосуються виробництва, презентації та продажу тютюну та супутніх товарів та скасування Директиви 2001/37/ЄС». Імплементація положень Директиви 2014/40/ЄС є зобов`язанням України за Угодою про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони. Кабінет Міністрів України підтвердив зобов`язання імплементувати Директиву 2014/40/ЄС, затвердивши 2 План заходів з виконання цієї Угоди (постанова №1106 від 25 жовтня 2017 року), який у пунктах 1389– 1396 визначає заходи з імплементації в національне законодавство Директиви 2014/40/ЄС.
Окрім того, з метою запобігання поширенню тютюнокуріння у 2006 році Україна ратифікувала Рамкову конвенцію ВООЗ із боротьби проти тютюну (РКБТ), яка є першим міжнародним договором, який покладає на Сторони Конвенції юридичні зобов`язання щодо його виконання.
У пояснювальній записці до законопроекту до Закону № 1978-IX від 16.12.2021, який набрав чинності 11.07.2023 та яким Закон № 2899-IV доповнено статею 16-2, зазначено, що бездимні тютюнові вироби, зокрема тютюнові вироби для електричного нагрівання, та пристрої для забезпечення куріння тютюнових виробів, відповідно до рішення 8 Конференції Сторін РКБТ, повинні регулюватися як тютюнові вироби. Законопроєкт забороняє викладку, рекламу, стимулювання продажу та спонсорство бездимних тютюнових виробів та пристроїв для забезпечення куріння тютюнових виробів, запроваджує вимоги до маркування, забороняє використання смако-ароматичних добавок (фруктові, ягідні), які вводять споживачів в оману, забороняє вживання у громадських місцях.
Норми законопроєкту передбачають заборону видимого розміщення тютюнових виробів та електронних сигарет, рідин і заправних контейнерів у пунктах продажу, що є формою реклами та набула вражаючого поширення в українських містах. Така вимога жодним чином не обмежує можливість продовжувати торгівлю тютюновими виробами усіма легальними суб`єктами господарювання. Норма відповідає Керівним принципам щодо втілення Статті 13 РКБТ: «Для забезпечення такого стану, при якому в пунктах продажу тютюнових виробів не буде жодних елементів, що стимулюють продажі, Сторони повинні повністю заборонити будь-яке зображення та видимість тютюнових виробів в пунктах продажів... Дозволяється лише перелік виробів та цін на них у текстовому форматі».
Згідно з статтею 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Підсумовуючи вказане, за встановлених обставин, враховуючи текстуальне значення норми права (букву закону), дійсну легітимну мету законодавця, яка встановлюється, зокрема, через аналіз пояснювальної записки до проєкту закону, а також дослідження генезису розвитку відповідних законодавчих змін, дійсну суть проблеми, що підлягає вирішенню на рівні прийняття закону, безпосередній словесний, логіко-граматичний та юридичний аналіз конструкцій та зміст вказаних вище правових норм, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що позивач допустив порушення вимог абзаців 1, 8 частини 1 статті 16-2 Закону № 2899-IV у спосіб розміщення в приміщенні магазину «DOCTOR VAPE» на всю видиму частину однієї стіни упаковок електронних сигарет (без самої електронної сигарети) різних виробників електронних сигарет (торгових марок «VAPEMAN» та «ELFBAR») на упаковці яких містяться в тому числі елементи (тексти, символи, назви, торговельні марки, образи), які, хоч і нанесені промисловим способом, проте повідомляють про характерний смак і аромат, будь-які смако-ароматичні чи інші добавки (кавун, кола, банан-полуниця, малина, вишня, ананас, м`ята, мохіто та інші), що має наслідком на час проведення перевірки застосування фінансових санкцій, тому відповідачем правомірно, в межах законодавчо наданих повноважень, прийнято оскаржувану постанову.
До того ж, суд апеляційної інстанції зауважує, що 07.08.2023 завідувачем сектору контролю за рекламою, дотриманням антитютюнового законодавства та пробірного контролю Управління захисту прав споживачів та контролю за регульованими цінами Головного управління Держпродспоживслужби у Тернопільській області Рабченюком Д.О. винесено припис № 09 щодо усунення порушених вимог законодавства, яким зобов`язано суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 усунути порушення вимог Закону № 2899-IV, що зазначені в акті перевірки №11 від 07.08.2023, та повідомити Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області письмово з документальним підтвердженням до 31 серпня 2023 року. 31.08.2023 ФОП ОСОБА_1 повідомила Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області про виконання Припису №09 від 07 серпня 2023 року із долученням фото стіни всередині магазину без упаковок електронних сигарет.
При цьому, щодо повноваження відповідача на проведення перевірки, дотримання законодавчо встановлених вимог щодо призначення та проведення такої позивач не заперечує.
Згідно з частиною 2 статті 6 КАС України та статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.
У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
З огляду на викладене, враховуючи положення статті 317 КАС України, прецедентну практику ЄСПЛ, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що судом першої інстанції при винесені оскаржуваного рішення неповно з`ясовано обставин, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, а тому рішення суду першої інстанції слід скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.
Керуючись статтями 229, 241, 243, 308, 310, 317, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області задовольнити.
Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2023 року у справі № 500/5533/23 скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким в задоволенні позову Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області про визнання протиправною та скасування постанови відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків встановлених ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя-доповідач	 	Т. І. Шинкар 	
судді	 	Л. П. Іщук 	
 	 	І. М. Обрізко  	
Повне судове рішення оформлене суддею-доповідачем 02.02.2024 згідно з ч.3 ст.321 КАС України.