ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

         01 лютого 2024 року 	м. Дніпро	справа № 160/7634/23	

Головуючий суддя І інстанції – Сидоренко Д.В.

          Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Іванова С.М. (доповідач),
                              суддів:  Шальєвої В.А., Чередниченка В.Є.,     

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Державної аудиторської служби України на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.06.2023 року в адміністративній справі №160/7634/23 за позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області  до  Східного офісу Державної аудиторської служби України,  третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Консорціум «Інсі» про визнання протиправним та скасування висновку, -  

ВСТАНОВИВ:

Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області звернулась з позовом до Східного офісу Державної аудиторської служби України,  третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Консорціум «Інсі» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу     Східного офісу Державної аудиторської служби України (UA-2022-09-08-008301-а) від 29.03.2023 по закупівлі "Технічний нагляд за будівництвом на об`єктів "Будівництво автомобільної дороги державного значення Н-08 Бориспіль - Дніпро - Запоріжжя (через м.Кременчук) - Маріуполь до межі м.Дніпро, км 4-200 - межа м. Дніпра" (додаткові роботи) (71520000-9 - Послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт)".
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.06.2023 року адміністративний позов Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області було задоволено.
Визнано протиправним та скасовано Висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-09-28-008301-а  від 29.03.2023р.
Вирішено питання щодо розподілу судових витрат. 
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Східний офіс Державної аудиторської служби України, звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати вищезазначене рішення, як незаконне та прийняти нову постанову про задоволення адміністративного позову.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що спірний висновок було складено правомірно, з огляду на порушені позивачем приписи Закону України «Про публічні закупівлі». 
Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження на підставі ст. 311 КАС України.
Перевіривши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів останньої, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Як було встановлено судом першої інстанції, Східним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури вищевказаної закупівлі, за результатом якого складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-09-28-008301-а.
В розділі І Вступна частина, в графах  « 1. Інформація про замовника» та « 2.Інформація про предмет закупівлі» зазначено відповідно - Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області та Технічний нагляд за будівництвом на об`єкті «Будівництво автомобільної дороги державного значення М-04 Знам`янка – Луганськ – Ізварене (на м. Волгоград через мм. Дніпро, Донецьк) на ділянці обходу м.Дніпра від автомобільної дороги державного значення Н-08 Бориспіль – Дніпро – Запоріжжя (через м.Кременчук) – Маріуполь до межі міста Дніпра, км 4+200 – межа м.Дніпра (додаткові роботи, 733190 UAH, 71520000-9, ДК021, 1, роботи.     
В розділі ІІ Констатуюча частина, в графі « 1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі» вказано зокрема наступне.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області (далі Замовник) на 2022 рік, у тому числі иА-Р-2022-09-08-006946-Ь, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 28.09.2022 №2, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднене в електронній системі закупівель 28.09.2022; копія протоколу технічної ради Замовника від 30.08.2022 № 11, експертний звіт щодо розгляду проектної документації на будівництво від 21.12.2021 №1658/е/21, наказ Державного агентства автомобільних доріг України від 16.02.2022 № 70, Договір на закупівлю робіт Технічний нагляд за будівництвом на об`єкті «Будівництво автомобільної дороги державного значення М-04 Знам`янка - Луганськ - Ізварине (на м. Волгоград через мм. Дніпро, Донецьк) на ділянці обходу м. Дніпра від автомобільної дороги державного значення Н-08 Бориспіль - Дніпро - Запоріжжя (через м. Кременчук) - Маріуполь до межі м. Дніпра, км 4+200 - межа м. Дніпра»(додаткові роботи)( 71520000-9 - Послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт) від 18.10.2022 № ТН-4200-М/1 (далі - Договір № ТН-4200-М/1), пояснення Замовника на запити Східного офісу Держаудитслужби отримані 17.03.2023 та 22.03.2023 через електронну систему закупівель.
За інформацією, оприлюдненою в електронній системі закупівель, встановлено, що Замовник визначив підставу для застосування переговорної процедури закупівлі згідно з пунктом 5 частини 2 статті 40 Закону № 922 «якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера». Відповідно до вимог пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922 повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Моніторингом установлено, що документи, додані як обґрунтування процедури не містять інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до пункту 5 частини 2 статті 40 Закону № 922, у тому числі інформацію про основний договір про закупівлю технічного нагляду на зазначеному об`єкті, який слугував підставою для вибору переговорної процедури закупівлі та укладений за результатами проведення тендера, чим порушено вимоги пункту 8 частини 6 статті 40 Закону № 922.
За результатами аналізу питання наявності підстав застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення Замовником вимог пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922. 
За результатами аналізу питання визначення предмету закупівлі, обрання процедури закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення відповідно до вимог Закону № 922, повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4-1 Постанови № 710 - порушень не встановлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погодившись з правомірністю прийняття наведеного висновку, позивач звернувся до суду з метою захисту своїх порушених прав та інтересів.
Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, у разі виявлення порушень, обов`язково має містити зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Зауважено, що в даному випадку, відповідачем взагалі не вказані зобов`язання щодо усунення саме виявлених порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель при закупівлі робіт з Технічного нагляду за будівництвом на об`єкті «Будівництво автомобільної дороги державного значення М-04 Знам`янка – Луганськ – Ізварене (на м.Волгоград через мм.Дніпро, Донецьк) на ділянці обходу м.Дніпра від автомобільної дороги державного значення Н-08 Бориспіль – Дніпро – Запоріжжя (через м.Кременчук) – Маріуполь до межі міста Дніпра, км 4+200 – межа м.Дніпра (додаткові роботи, 733190 UAH, 71520000-9, ДК021, 1, лише зазначено про необхідність здійснити заходи щодо недопущення у подальшому порушення вимог законодавства, зокрема шляхом притягнення до дисциплінарної відповідальності осіб, якими допущені порушення, які жодним чином не усунуть виявлених порушень.
Колегія суддів апеляційного суду не погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ст. 2 КАС України, в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Згідно ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Відповідно до ст. 4 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.
Згідно ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Форми документів у сфері публічних закупівель, затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №  490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за №   449/28579).
Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури повинне містити, зокрема умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі"; обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі).
Форму висновку про результати моніторингу закупівлі, визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018   року № 86 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок №   86).
У розділі ІІІ Порядку № 86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:
1) дати закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;
2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;
3) опису порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:
структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);
найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що зміст висновку про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС   України.
Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.
Зі змісту наведених правових приписів слідує, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості висновку про результати моніторингу закупівлі, уповноваженій особі не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Така уповноважена особа зобов`язана навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням, в тому числі зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) з визначенням відповідного способу.
Як свідчать встановлені обставини справи, підставою для прийняття відповідачем спірного висновку було встановлення наступних порушень:
- документи, додані як обґрунтування процедури не містять інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до пункту 5 частини 2 статті 40 Закону № 922, у тому числі інформацію про основний договір про закупівлю технічного нагляду на зазначеному об`єкті, який слугував підставою для вибору переговорної процедури закупівлі та укладений за результатами проведення тендера, чим порушено вимоги пункту 8 частини 6 статті 40 Закону № 922. 
Встановивши зміст спірних правовідносин, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про обґрунтованість наведених висновків, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі:
1) якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації;
2) якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків:
предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання;
укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;
відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником;
існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності;
укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу;
3) якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі:
виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера;
надання у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам;
розірвання договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендера, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника. Застосування переговорної процедури закупівлі в такому випадку здійснюється за рішенням замовника щодо кожного тендера;
оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера після розгляду/оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендера, що оскаржується;
здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях замовниками, визначеними у Законі України "Про оборонні закупівлі";
4) якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, якщо в разі зміни постачальника замовник був би вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призвело б до виникнення несумісності, пов`язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням. Закупівля додаткового обсягу товару у того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю;
5) якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера;
6) закупівлі товарів за процедурою відновлення платоспроможності боржника згідно із законодавством;
7) закупівлі юридичних послуг, пов`язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів щодо розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб`єкта та України, на підставі рішення Кабінету Міністрів України або рішень Ради національної безпеки і оборони України, введених в дію в порядку, визначеному законом, а також закупівлі товарів, робіт і послуг у разі участі замовника на підставі рішення Кабінету Міністрів України в міжнародних виставкових заходах.
Згідно п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію, зокрема обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Таким чином, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Відсутність такого обґрунтування є порушенням.
При цьому, оприлюднене замовником повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити саме документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Вказані правові висновки також відповідають правовій позиції Верховного Суду, викладеній в постанові від 27.12.2022 року по справі № 420/14352/21, що враховується судом апеляційної інстанції, відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України.
Як видно з матеріалів справи, в електронній системі закупівель позивачем було опубліковано наступну інформацію щодо закупівлі: «Пункт закону. Виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника, що передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера та/або здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю і загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю.
Обґрунтування. З метою приведення у відповідність договірної ціни на здійснення технічного нагляду до відкоригованого робочого проекту по об`єкту «Будівництво автомобільної дороги державного значення М-04 Знам`янка – Луганськ – Ізварине (на м. Волгоград через мм. Дніпро, Донецьк) на ділянці обходу м. Дніпра від автомобільної дороги державного значення Н-08 Бориспіль – Дніпро – Запоріжжя (через м. Кременчук) – Маріуполь до межі м. Дніпра, км 4+200 – межа м. Дніпра», затвердженого наказом Державного агентства автомобільних доріг України від 16.02.2022 р. № 70 на підставі експертного звіту від 21.12.2021 р. № 1658/е/21 Дніпровської філії Державного підприємства «Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут «НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ» в частині внесення змін до проектної документації у зв`язку зі зміною проектних рішень, включенням додаткових робіт а та перерахунком кошторисної документації технічною радою Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області (протокол № 11 від 30.08.2022 р.) запропоновано винести дані роботи по зазначеному об`єкту на додаткову закупівлю робіт у одного виконавця».
Між тим, інформація про основний договір про закупівлю технічного нагляду на зазначеному об`єкті, який слугував підставою для вибору переговорної процедури закупівлі та укладений за результатами проведення тендера (дата, номер, предмет, тощо) позивачем опублікована не була.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками відповідача, що наведена інформація є інформацією, яка підтверджує наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, а тому її не опублікування є порушенням п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі»
Отже, з огляду на вказані обставини справи, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що спірний висновок відповідача складений з дотриманням приписів чинного законодавства, що свідчить про відсутність підстав для його скасування.
Що стосується висновків суду першої інстанції про протиправність спірного висновку відповідача з огляду на те, що в останньому лише зазначено про необхідність здійснити заходи щодо недопущення у подальшому порушень вимог законодавства, зокрема шляхом притягнення до дисциплінарної відповідальності осіб, якими допущені порушення, які жодним чином їх не усунуть, тобто не вказано  зобов`язання відносно усунення саме виявлених порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, то колегія суддів апеляційного суду зазначає наступне.
З аналізу положень пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону №922-VIII та пункту 1 Розділу ІІІ Порядку №552 слідує, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі повинен обов`язково містити зобов`язання щодо усунення виявлених порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель.
Зобов`язальна частина висновку може включати як заходи, направлені на виправлення виявлених порушень та приведення процедури закупівлі у відповідність до встановлених правил та стандартів, так і рекомендації, спрямовані на запобігання вчинення таких порушень у подальшому.
При цьому спосіб, у який замовник повинен усунути виявлені порушення не визначений ні Законом №922-VIII, ні Порядком №552. З цього слідує, що орган державного фінансового контролю має певну свободу розсуду щодо визначення способу усунення виявлених порушень.
Водночас реалізація таких повноважень повинна здійснюватися органом державного фінансового контролю з урахуванням контексту допущених порушень та вагомості їх впливу на процедуру закупівлі з метою обрання пропорційного та ефективного заходу для їх усунення та/або недопущення у подальшому.
Крім того, визначаючи спосіб усунення порушень, з метою попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства, контролюючий орган повинен чітко зазначити конкретний захід (варіант поведінки), який слід вжити замовнику для їх усунення.
В оскаржуваному висновку, з урахуванням конкретних обставин, зобов`язано позивача здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Отже, контролюючий орган чітко визначив, які саме дії повинен здійснити позивач, зокрема «здійснити заходи, направлені на притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».
Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що орган державного фінансового контролю згідно з положеннями пункту 15 частини першої статті 10 Закону №2939-XII та підпункту 20 пункту 6 Положення №23 наділений повноваженнями порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій розгляд питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.
Зміст зобов`язальної частини оскаржуваного висновку сформульовано відповідачем  на виконання його владних управлінських функцій, за результатом проведеної перевірки, якою встановлено порушення замовником частини четвертої статті 23 Закону №922-VIII.
Колегія суддів також звертає увагу на те, що визначений у спірному висновку спосіб усунення виявлених порушень, у цій конкретній ситуації, (зважаючи на завершення процедури торгів, визначення переможця, укладання з ним договору від 30 грудня 2021 року про закупівлю) відповідає завданню здійснення державного фінансового контролю та направлений на усунення причин, які призвели до виявлених порушень та недопущення їх вчинення у подальшому.
У цьому контексті колегія суддів зазначає, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30 березня 2023 року у справі №420/11945/21, застосований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень «здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень у подальшому», є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин. Така вимога відповідача скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.
Крім того, колегія суддів зауважує, що зобов`язання позивача здійснити розгляд питання про притягнення винних працівників до відповідальності саме по собі не створює жодних негативних наслідків для позивача, оскільки не зобов`язує його прийняти конкретне рішення. В силу вимог пункту 15 частини першої статті 10 Закону №2939-XII та підпункту 20 пункту 6 Положення №23 орган державного фінансового контролю наділений лише правом ініціювання питання щодо притягнення до відповідальності винних у допущених порушеннях осіб. Водночас питання виявлення осіб, винних у порушеннях, зазначених в спірному висновку, та встановлення достатності підстав для притягнення їх до відповідальності є прерогативою позивача.
Вказані правові висновки також відповідають правовій позиції Верховного Суду, викладеній в постанові від 21.12.2023 року по справі № 160/18147/22, що враховується судом апеляційної інстанції, відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України.
Поряд з вказаним, з матеріалів справи видно і, на що не звернув увагу суд першої інстанції вирішуючи спір по суті, що виконання вимог спірного висновку має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача, але і Консорціум «Інсі», який був визнаний переможцем конкурсів закупівель, в межах яких здійснено моніторинг, що в силу приписів ст. 49 КАС України зумовлює необхідність залучення останнього в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, що судом першої інстанції зроблено не було.
Вказані правові висновки також відповідають правовій позиції Верховного Суду, відображеній в постанові від 16.04.2020 року по справі № 480/496/19, що враховується судом апеляційної інстанції, відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України.
Так, на виправлення наведених процесуальних недоліків, ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 14.12.2023 року було залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Консорціум «Інсі».
Таким  чином, проаналізувавши встановлені обставини справи у сукупності, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні адміністративного позову.
Відповідно до п. 4 ч. 1, п. 4 ч. 3 ст. 317 КАС України підставами для обов`язкового скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, а також якщо суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі.
Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 311, ст. 315, ст. 317 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Державної аудиторської служби України – задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.06.2023 року в адміністративній справі №160/7634/23– скасувати та прийняти нову постанову.
В задоволенні адміністративного позову Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області – відмовити.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
   
Головуючий - суддя                                                                      С.М. Іванов 

                               суддя                                                                      В.А. Шальєва 

                               суддя                                                                      В.Є. Чередниченко