ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2024 року	Львів	Справа № 300/1058/23 пров. № А/857/19245/23	
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:
судді-доповідача                                                             Шинкар Т.І.,
суддів                                                                                Іщук Л.П.,
                                                                                         Судової-Хомюк Н.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження в м.Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду (головуючий суддя Микитин Н.М.), ухвалене в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження в м.Івано-Франківськ           02 жовтня 2023 року у справі № 300/1058/23 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про зобов`язання вчинити певні дії, 

В С Т А Н О В И В :

14.03.2023 ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , просив зобов`язати звільнити з військової служби на підставі п.п. «г» статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2023 року в задоволенні позову відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, звільняються з військової служби під час воєнного стану на підставах, визначених пунктом 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», зокрема через сімейні обставини або з визначених названим Законом поважних причин, за умови, що такі військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу. Суд першої інстанції вказав, що ті військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. Суд першої інстанції зазначив, що висновок ЛКК, наданий позивачем, не може бути визнаний документом, передбаченим чинним законодавством, на підставі якого позивач підлягає звільненню з військової служби, оскільки висновок, виданий такою комісією, може підтверджувати відповідні обставини лише стосовно особи, яка не досягла 18 років. Суд першої інстанції вказав, що така підстава відмови відповідача у задоволенні рапорту про звільнення як відсутність документів про призначення доглядальником за матір`ю дружини, суд вважає помилковими і необґрунтованими, позаяк   ОСОБА_1 звертався з рапортом щодо його звільнення з військової служби на підставі абз. 7 пп. г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», яким не передбачено надання таких документів. Суд першої інстанції дійшов висновку, що для підтвердження необхідності постійного стороннього догляду за матір`ю дружини ОСОБА_2 , позивач повинен був надати відповідачу висновок медико-соціальної експертної комісії. Суд першої інстанції вказав, що поданий позивачем разом з рапортами про звільнення висновок лікарсько-консультативної комісії від 22.03.2023 №273 не може вважатися належним доказом та підставою для його звільнення з військової служби за призовом під час мобілізації відповідно до абз. 7 пп. г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, просить скасувати рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2023 року та ухвалити нову постанову, якою позов задовольнити. Апеляційну скаргу мотивовано тим, що суб`єктами формування чи видачі медичного висновку є лікарі, лікарсько-консультативні та лікарсько-експертні комісії закладів охорони здоров`я. Скаржник вказує, що МСЕК за результатами огляду формує довідку, акт огляду (витяг з акта огляду) та протокол засідання. Скаржник зазначає, що потребу в постійному догляді можуть мати не тільки особи, які потребують встановлення інвалідності. Скаржник вказує, що видати медичний висновок щодо необхідності здійснення догляду повнолітньої особи можливо лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я.
Враховуючи положення статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), суд апеляційної інстанції дійшов висновку щодо можливості розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, на підставі наявних у ній доказів.
Згідно з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу за наявними у ній доказами та перевіряючи законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які посилаються учасники справи, приходить до переконання, що оскаржуване рішення суду першої інстанції вимогам статті 242 КАС України не відповідає.
З матеріалів справи судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 призваний у Збройні Сили України за мобілізацією та проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 .
Відповідно до довідки Військової частини НОМЕР_1 від 28.05.2023 ОСОБА_1 виконує завдання за призначенням в районі ведення бойових дій на території Донецької області.
Як зазначає ОСОБА_1 у позовній заяві, 10.11.2022 звернувся із рапортом на ім`я командира військової частини про звільнення з військової служби на підставі п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою матір`ю дружини, що підтверджується відповідним медичним висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.
Розглядаючи клопотання військової частини НОМЕР_1 від 16.11.2022 № 1479/1602, про звільнення з військової служби у запас, зокрема сержанта ОСОБА_1 , командир Військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_3 таке не погодив, у зв`язку із відсутністю даних, що саме ОСОБА_1 необхідно здійснювати догляд (а.с. 47).  
16.12.2022 ОСОБА_1 звернувся до командира Військової частини НОМЕР_1 з рапортом, просив переглянути рапорт № 2122 від 10.11.2022 та долучити до первинно поданого рапорту: заяву ОСОБА_2 , витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо підтвердження реєстрації дружини приватним підприємцем, повідомлення з Івано-Франківського національного технічного університету нафти і газу про те, що старший син навчається та є студентом (а.с.46).
ОСОБА_1 вказує, що за результатом розгляду рапортів отримав усну відмову, мотивовану відсутністю доказів, що саме позивач повинен здійснювати догляд за хворою матір`ю дружини, та відсутню документів про призначення доглядальником за матір`ю дружини.
Вважаючи таку поведінку Військової частини НОМЕР_1 незаконною та протиправною, ОСОБА_1 звернувся з позовом до суду.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції враховує такі підстави.
Враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.
Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб.
Указами Президента України протягом періоду з 24.02.2022 і на час розгляду справи продовжувався строк дії воєнного стану в Україні.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі – Закон № 2232-XII), який також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-XII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.
Аналогічна правова норма є і в Постанові Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу» від 12.06.2013 року № 413, де вказано як поважну причину необхідність постійного стороннього догляду батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років.
Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України (частина 7 статті 26 Закону № 2232-XII).
Відповідно до Закону № 2232-XII Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, (далі – Положення).
Пунктом 7 Положення встановлено, що військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.
Відповідно до пункту 12 Положення встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, звільнення з військової служби) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Згідно з пунктом 233 Положення військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин (пункт 241 Положення).
Пунктом 225 Положення №1153/2008 передбачено, що звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», зокрема, - у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.
Наказом Міністерства оборони України від 10.04.2009 № 170 затверджена Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі – Інструкція №170), в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин.
Відповідно до пункту 14.10 Інструкції №170 звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.
Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України (абз.13 пункту 14.10 Інструкції №170).
Додатком 19 до Інструкції №170 передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зокрема відповідно до пункту 5 Додатку при поданні до звільнення з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року № 413 та визначено підпунктом «г» пунктів 1, 2 частини четвертої, підпунктом «ґ» пункту 2 частини п`ятої, підпунктом «г» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).
Отже, звільнення з військової служби через сімейні обставини відбувається шляхом подання військовослужбовцем відповідного рапорту до безпосереднього начальника з долученням належних документів на підтвердження наявності таких обставин.
До матеріалів справи долучено копію клопотання Військової частини НОМЕР_1 , скерованого командиру Військової частини НОМЕР_2 щодо звільнення позивача з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-XII, де підставою звільнення вказані рапорт сержанта Карапутного В.М. №2122 від 10.11.2022 та висновок ЛКК №552 від 11.10.2022.
Відповідно до вказаного висновку ЛКК №552 від 11.10.2022, копію якого долучено до матеріалів справи, ОСОБА_2 , 1939 р.н., яка є матір`ю дружини позивача, потребує постійного стороннього догляду, не здатна до самообслуговування, як невиліковна хвора особа, що не може самостійно пересуватись та самообслуговуватись.
Зазначене клопотання містить відмітку щодо позивача командира Військової частини НОМЕР_2 від 17.11.2022: «Немає даних, що саме ОСОБА_1 необхідно здійснювати догляд».
Інші підстави відмови, зокрема відсутність висновку медико-соціальної експертної комісії для підтвердження необхідності постійного стороннього догляду за матір`ю дружини ОСОБА_2 та не врахування висновку ЛКК, який наданий позивачем, оскільки такий виданий неуповноваженим органом, як це зазначено у висновках суду першої інстанції, в клопотання не наведені, з матеріалів справи судом апеляційної інстанції – не встановлені. 
В матеріалах справи відсутні докази повідомлення відповідачем позивача про необхідність подати відповідний медичний висновок медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років, рапорт позивача з наданими документами на доопрацювання не повертався.
З огляду на зазначене, висновок суду першої інстанції, щодо непред`явлення позивачем висновку медико-соціальної експертної комісії, яким була би підтверджена необхідність постійного догляду за хворою матір`ю дружини та свідчить про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_1 з військової служби, є передчасним.
До того ж, 16.12.2022 ОСОБА_1 звернувся до командира Військової частини НОМЕР_1 з рапортом, просив переглянути рапорт №2122 від 10.11.2022 та долучити до первинно поданого рапорту додаткові документи, що мало б бути враховано при вирішенні питання щодо звільнення з служби.
Згідно з статтею 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Суд зауважує, що розгляд рапорту військовослужбовця про звільнення зі служби відбувається за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірку документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин, уточнення даних про проходження особою військової служби, документальне підтвердження періодів служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проведення розрахунку вислуги років військової служби.
Проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі.
Водночас, суд апеляційної інстанції зауважує, що наслідком подання та розгляду рапорту військовослужбовця про звільнення з військової служби є наказ по особовому складу про звільнення з військової служби чи відмова у задоволенні рапорту, тоді як резолюція на рапорті не може трактуватись судом як рішення суб`єкта владних повноважень.
Проставлення резолюції на клопотанні від 16.11.2022 №1479/1602 не звільняє відповідача, як суб`єкта, до повноважень якого належить вирішення питання щодо звільнення позивача з військової служби, від обов`язку прийняття рішення, за наслідком розгляду рапорту про звільнення останнього з військової служби або мотивовану відмову в такому. Суб`єкт владних повноважень не може утриматись від прийняття рішення, що входить до його виключної компетенції.
Належні та допустимі докази того, що рапорт позивача розглянуто відповідно до вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та за наслідками розгляду такого прийнято відповідне рішення в матеріалах справи відсутні.
Статтею 2 КАС України встановлено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
За приписами чинного законодавства, вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права.
Враховуючи встановлені у справі обставини та наведені вище норми права, якими врегульовані спірні правовідносини, оскільки проставлення резолюції на відповідному клопотанні не підтверджує прийняття відповідачем рішення за наслідками розгляду поданого позивачем рапорту, оскільки така не є наказом, яким повинно вирішуватись питання щодо розгляду рапорту про звільнення військовослужбовця з військової служби, тоді як прийняття наказу про звільнення з військової служби є дискреційними повноваженнями військової частини, де проходить службу військовослужбовець, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що відповідач допустив протиправну бездіяльність як суб`єкт владних повноважень, а тому належним способом захисту прав позивача у спірній ситуації є зобов`язання відповідача повторно розглянути рапорт позивача по суті та прийняти відповідне рішення.
Разом з тим, при реалізації дискреційного повноваження суб`єкт владних повноважень зобов`язаний поважати основоположні права особи, додержуватися: конституційних принципів; принципів реалізації відповідної владної управлінської функції; принципів здійснення дискреційних повноважень; змісту публічного інтересу; положень власної компетенції; вказівок, викладених у інтерпретаційних актах; фахових правил, закріплених у нормативних актах; адміністративної практики; судової практики; процедурних вимог.
Згідно з частиною 2 статті 6 КАС України та статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.
У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
З огляду на викладене, враховуючи положення статті 317 КАС України, прецедентну практику ЄСПЛ, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що суд першої інстанції при винесені оскаржуваного рішення неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, неправильно застосував норми матеріального права, що має наслідком скасування рішення суду першої інстанції в цій частині та ухвалення нового рішення, яким позов слід задовольнити частково.
Керуючись статтями 241, 243, 308, 311, 317, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2023 року у справі № 300/1058/23 скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.
Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорт ОСОБА_1 від 10.11.2022 про звільнення його з військової служби з врахуванням висновків суду, викладених у судовому рішенні.
В задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків встановлених ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя-доповідач	 	Т. І. Шинкар 	
судді	 	Л. П. Іщук 	
 	 	Н. М. Судова-Хомюк