ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 березня 2024року
м. Київ
 
справа № 760/11891/20
провадження № 51-6006 км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання          ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
захисника                                        ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції
засудженого                                    ОСОБА_7 ,
           
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 16 березня 2023 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 03 липня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022100090001209, за обвинуваченням    
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, раніше судимого вироком Комсомольського районного суду м. Херсонавід 07 серпня 2013 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 121, ст. 70 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років,зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 16 березня 2023 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом  поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено  ОСОБА_7  покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 03 липня 2023 року вирок суду першої інстанціїщодо  ОСОБА_7 залишено без змін.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 
21 квітня 2020 року, близько 20 год 15 хв., маючи умисел на заволодіння чужим майном, перебуваючи у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_3, повторно, таємно викрав з вітрини магазину олію в кремі екстраординарну «Dermo Expertise» розкішне живлення для обличчя «Loreal» 50 мл вартістю 289 грн, якою розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
Окрім того, 02 червня 2022 року, близько 16 год, ОСОБА_7 , перебуваючи на АДРЕСА_3 поблизу магазину «Новус» та усвідомлюючи, що на території України введено воєнний стан, таємно, повторно, викрав велосипед 
МС KENZIE, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 
15 500 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі з доповненнями засуджений, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що йому не було роз`яснено право на отримання безоплатної правової допомоги, внаслідок чого досудове розслідування та судове провадження в судах першої та апеляційної інстанцій здійснено без участі захисника, чим порушено його право на захист, що відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України є підставою для скасування судових рішень. Разом з цим посилається, що за таких порушень розгляд даного кримінального провадження у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України був неможливим, оскільки він є юридично неграмотний та не міг усвідомлювати наслідки такого розгляду, тому судом першої інстанції було порушено наведені вимоги процесуального закону.
Також стверджує, що в порушення приписів п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України місцевий суд розглянув кримінальне провадження за відсутності потерпілих, які не були повідомлені про судовий розгляд. 
Крім того, стороною обвинувачення не встановлена належним чином вартість крему для обличчя «Loreal» 50 мл, що є підставою для перекваліфікації його дій за першим епізодом, та у  матеріалах кримінального провадження відсутній паспорт на велосипед, який був об`єктом викрадення за другим епізодом обвинувачення.
Зазначає, що наведенні порушення процесуального закону вплинули на ухвалення законних, обґрунтованих та вмотивованих судових рішень, як це передбачено ст. 370 КПК України.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник та засуджений підтримали доводи касаційної скарги.
Прокурор, посилаючись на законність і обґрунтованість оскаржених судових рішень, просила касаційну скаргу залишити без задоволення. 
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі з доповненнями, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до  ст. 438 КПКУкраїни підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції (п. 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу).
Доводи касаційної скарги про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає обґрунтованими.
Так, у касаційній скарзі засуджений, крім іншого зазначає, що йому не було роз`яснено право на отримання безоплатної правової допомоги, внаслідок чого досудове розслідування та судове провадження в судах першої та апеляційної інстанцій здійснено без участі захисника, чим порушено його право на захист. Вважає, що за таких порушень розгляд даного кримінального провадження у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України був неможливим, оскільки він є юридично неграмотний та не міг усвідомлювати наслідки такого розгляду, а тому судом першої інстанції було порушено наведені вимоги Закону.
Під час перевірки цих доводів, суд касаційної інстанції встановив, що у матеріалах провадження відсутні технічні носії інформації, на яких зафіксовано підготовче судове засідання та судове провадження в суді першої інстанції за 22 вересня 2022 року.
У подальшому, касаційний суд звернувся до Солом`янського районного суду м. Києва із запитом про направлення архівних копій зазначених технічних носіїв інформації. 
Проте, як убачається з інформації,наданої судом першої інстанції, записи архівних копій технічних носіїв інформації, на яких зафіксовано підготовче судове засідання та судове провадження в суді першої інстанції за 22 вересня 2022 року, не збереглися.  
З матеріалів об`єднаного кримінального провадження вбачається, що кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України (справа № 760/9046/22) здійснювалося за участю захисника ОСОБА_9 , однак після об`єднання даного провадження із кримінальним провадженням за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України (справа № 760/11891/20), розгляд відбувався вже без участі захисника. 
З урахуванням того, що у матеріалах кримінального провадження відсутні технічні носії інформації, на яких зафіксовано підготовче судове засідання та судове провадження у об`єднаному кримінальному провадженні, Верховний Суд позбавлений можливості перевірити обґрунтованість доводів, викладених у касаційній скарзі з доповненнями засудженого щодо порушення його права на захист та можливості розгляду кримінального провадження у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.     
Відсутність технічних записів судових засідань місцевого суду на технічному носії інформації відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування судового рішення.
Разом з цим, судом апеляційної інстанції залишено поза увагою вищезазначене істотне порушення вимог кримінального процесуального закону допущене судом першої інстанції.
Крім того, апеляційний суд, відкривши апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_7 , відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 401 КПК України направив захиснику  ОСОБА_9 копію ухвали про відкриття апеляційного провадження разом з копією апеляційної скарги обвинуваченого, інформацію про його права та обов`язки, чим вважав, що у вказаного захисника наявні повноваження по даному кримінальному провадженню.
Як слідує зі змісту статей 342, 345, 405 КПК України, суд апеляційної інстанції перед початком судового розгляду повинен з`ясувати, чи вручені судові виклики та повідомлення тим особам, які не прибули у судове засідання. 
Проте цих вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд не дотримався, оскільки в матеріалах судового провадження відсутні дані про належне повідомлення захисника ОСОБА_9 про проведення апеляційного розгляду 03 липня 2023 року, а також підтвердження отримання захисником ОСОБА_9 копії ухвали про закінчення підготовки та призначення до апеляційного розгляду матеріалів кримінального провадження від 05.06.2023. 
Таким чином, вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду підлягають скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене, розгляд здійснити відповідно до вимог кримінального процесуального закону та ухвалити законне й обґрунтоване рішення відповідно до положень 
ст. 370 КПК України.
З урахуванням викладеного, Верховний Суд не вбачає підстав для надання оцінки іншим доводам касаційної скарги засудженого з доповненнями.
Згідно положень ч. 3 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.
Враховуючи, що ОСОБА_7  обвинувачується, зокрема, у вчиненні тяжкого злочину, з метою запобігання ризику, передбаченому ст. 177 КПК України, а саме запобігання спробам переховуватися від суду, колегія суддів вважає за необхідне обрати йомузапобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково. 
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 16 березня 2023 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 03 липня 2023 року щодо ОСОБА_7  скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
Обрати обвинуваченомуОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто по 18 травня 2024 року включно.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.      
Судді:

ОСОБА_1                             ОСОБА_2                                      ОСОБА_3